VEJLEDNING for advokater og advokatfirmaer om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme 6. udgave, januar 2011 (j.nr. 2010-5100)
INDHOLDSFORTEGNELSE 1. VEJLEDNINGENS BAGGRUND OG FORMÅL 4 2. REGULERINGEN AF HVIDVASK OG TERRORFINANSIERING 5 3. LOVENS ANVENDELSESOMRÅDE FOR ADVOKATER 5 3.1 OMFATTEDE ADVOKATER 6 3.2 KRAVET OM KLIENTFORHOLD 6 3.3 OMFATTEDE TRANSAKTIONER 7 3.4 SÆRLIGT OM BETALINGSFORMIDLING 11 3.5 ADVOKATER SOM HANDLER PÅ VEGNE AF DERES KLIENT 12 4. INDHENTELSE AF OPLYSNINGER OM KLIENTER 12 4.1 ALMINDELIGE KRAV TIL KUNDEIDENTITET OG LEGITIMATION 12 4.2 VIRKSOMHEDERS EJER- OG KONTROLSTRUKTUR SAMT DE REELLE EJERE ELLER DEN REELLE KUNDE 14 4.3 OPLYSNINGER OM KLIENTENS FORMÅL MED FORRETNINGSFORBINDELSEN 19 4.4 LØBENDE OVERVÅGNING AF KLIENTFORHOLDET 19 4.5 RISIKOVURDERING SOM GRUNDLAG FOR OPFYLDELSE AF DE ALMINDELIGE PLIGTER 20 4.6 UNDTAGELSER TIL DE ALMINDELIGE PLIGTER 22 4.6.1 KLIENTER, DER IKKE KRÆVER INDHENTELSE AF IDENTITETSOPLYSNINGER 22 4.6.2 SÆRLIGT OM IDENTITETSOPLYSNINGER VED BRUG AF KLIENTBANKKONTI 23 4.7 SKÆRPEDE KRAV TIL LEGITIMATION 24 5. OPBEVARINGSKRAV 28 6. UNDERSØGELSES- OG UNDERRETNINGSPLIGT 29 6.1 GENEREL UNDERSØGELSESPLIGT 29 6.2 UNDERSØGELSES- OG UNDERRETNINGSPLIGT VED MISTANKE OM HVIDVASK ELLER FINANSIERING AF TERRORISME 31 6.2.1 MISTANKE OM HVIDVASK 31 6.2.2 MISTANKE OM FINANSIERING AF TERRORISME 33 6.3 HVAD FORSTÅS VED HVIDVASK AF UDBYTTE? 33 6.4 INDIKATORER PÅ MISTANKE OM HVIDVASK 36 6.5 GENNEMFØRELSE AF TRANSAKTIONER 38 6.6 UNDERSØGELSE AF MISTANKE 40 6.7 UNDERRETNINGSPROCEDUREN 41 6.8 UNDTAGELSE TIL UNDERRETNINGSPLIGTEN 41 6.8.1 HVIDVASKLOVENS OG HVIDVASKDIREKTIVETS UNDTAGELSE FOR ADVOKATER 41 2
6.8.2 NÆRMERE OM BETINGELSEN FASTSLÅR KLIENTENS RETSSTILLING 43 6.8.3 NÆRMERE OM BETINGELSEN OM AT ADVOKATEN FORSVARER ELLER REPRÆSENTERER KLIENTEN I FORBINDELSE MED EN RETSSAG MV. 46 6.8.4 UNDTAGELSENS BETYDNING 46 7. UNDERSØGELSE OG UNDERRETNING OM MISTANKE OM FINANSIERING AF TERRORISME 47 7.1 UNDERSØGELSES- OG UNDERRETNINGSPLIGT 47 7.2 HVAD FORSTÅS VED FINANSIERING AF TERRORISME? 47 7.3 UNDTAGELSE TIL UNDERRETNINGSPLIGTEN 49 8. TAVSHEDSPLIGT 49 8.1 HEMMELIGHOLDELSE AF INDBERETNINGEN, JF. HVIDVASKLOVEN 27 49 8.2 FORHOLDET TIL TAVSHEDSPLIGT I ØVRIGT, JF. HVIDVASKLOVEN 26 50 9. ANSVAR 51 9.1 BØDESTRAF I HENHOLD TIL HVIDVASKLOVENS 37, STK. 1. 51 9.2 STRAFANSVAR I HENHOLD TIL STRAFFELOVENS 290 OG STRAFFELOVENS 114-114 B 53 10. INTERNE REGLER, UDDANNELSES- OG INSTRUKTIONSPROGRAMMER 54 11. DE ADVOKATETISKE REGLER 55 12. AFSLUTNING 56 13. KONTAKTADRESSER 56 14. OVERSIGT OVER REGELGRUNDLAGET 57 3
1. Vejledningens baggrund og formål I 2002 blev lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvaskning af penge og finansiering af terrorisme (hvidvaskloven) ændret, så advokater omfattes af lovens krav. Det betyder, advokater skal iagttage lovens krav om navnlig indhentelse af identitetsoplysninger på klienter og instruktion og uddannelse af personalet i opmærksomhed omkring tilfælde af mulig hvidvask. Loven indebærer desuden, at advokater er omfattet af hvidvasklovens 7 om pligt til at underrette Advokatsamfundet eller Statsadvokaturen for Særlig Økonomisk Kriminalitet (SØK) om mistanke om klienters deltagelse i hvidvask af penge eller finansiering af terrorisme. Underretningspligten er dog væsentligt indskrænket i medfør af hvidvasklovens 8, jf. nærmere nedenfor i afsnit 6.8.2. Ved lov nr. 117 af 27. februar 2006 blev den gældende hvidvasklov ophævet og erstattet af en helt ny hvidvasklov. Baggrunden herfor var, at de hidtidige hvidvaskdirektiver udstedt af EU blev ophævet og erstattet af det tredje hvidvaskdirektiv (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/60/EF af 26. oktober 2005). Hvidvaskloven har efterfølgende været genstand for flere ændringer, som generelt har skærpet forpligtelserne for de af loven omfattede virksomheder/institutter, herunder advokater. Gældende regler findes i lovbekendtgørelse nr. 806 af 6. august 2009 som ændret ved lov nr. 579 af 1. juni 2010, lov nr. 1553 og 1556, begge af 21. december 2010. Advokatrådet er efter hvidvaskloven tilsynsmyndighed for advokaters overholdelse af hvidvaskloven. Det indebærer, at Advokatrådet gennem råd og vejledning søger at hjælpe advokater til at overholde loven, ligesom Advokatrådet gennem sit udkørende tilsyn påser, at loven overholdes. Endvidere er Advokatrådet tillagt en særlig beføjelse, idet advokater kan vælge at lade underretning om mistanke om hvidvask eller terrorfinansiering ske gennem Advokatrådet. Finanstilsynet har den 15. oktober 2010 offentliggjort en opdateret vejledning til lov om forebyggelse af hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme, fremover benævnt Finanstilsynets vejledning. I Finanstilsynets vejledning findes en uddybende beskrivelse af de generelle pligter, der følger af hvidvaskloven, og i kapitel 19 redegøres der for en række særregler for advokater, som supplerer denne vejledning. Finanstilsynets vejledning kan således anbefales også for advokater, der efterspørger oplysninger om lovens generelle regler. Denne vejledning lægger vægt på de områder, som særligt er relevante i forhold til advokatens daglige arbejdsopgaver, herunder den særlige regulering, der er foretaget i hvidvaskloven af advokater. Vejledningen er endvidere koncentreret om hvidvask af penge, idet den overvejende del af de 4
tilfælde, hvor advokaten står over for at skulle tage forholdsregler i tilfælde af mistanke, som ikke kan afkræftes, vedrører hvidvask. Reglerne om behandling af terrorfinansiering vil derfor kun blive behandlet mere overordnet. 2. Reguleringen af hvidvask og terrorfinansiering Bekendtgørelse af lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme, lovbekendtgørelse nr. 806 af 6. august 2009 som ændret ved lov nr. 579 af 1. juni 2010, lov nr. 1553 og 1556, begge af 21. december 2010, herefter benævnt hvidvaskloven. I medfør af hvidvaskloven er der udstedt følgende bekendtgørelser: Bekendtgørelse om hvilke fysiske og juridiske personer samt produkter, der kan undtages fra lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme, samt definitionen af politisk udsatte personer, bkg. nr. 712 af 1. juli 2008. Bekendtgørelse om lande og territorier, hvor der anses at være en særlig risiko for hvidvask eller finansiering af terrorisme (FATF-listen), bkg. nr. 990 af 18. august 2010. Bekendtgørelse om anmeldelse og registrering af pengeoverførselsvirksomheder, vekselkontorer og udbydere af tjenesteydelser til virksomheder i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens register, hvl-reg.dk, bkg. nr. 1197 af 10. december 2008, som ændret ved bkg. nr. 420 af 21. april 2010. Bekendtgørelse om henlæggelse af beføjelser til Finanstilsynet om klageadgang (Delegationsbekendtgørelsen), bkg. nr. 1025 af 30. august 2010. De to sidstnævnte bekendtgørelser har ingen betydning for den del af hvidvaskreguleringen, som er rettet mod advokater. 3. Lovens anvendelsesområde for advokater Advokater er kun omfattet af hvidvasklovens anvendelsesområde, når tre betingelser er opfyldt. For det første skal der være tale om en advokat i hvidvasklovens forstand. For det andet er det kun forholdet til 5
klienter, der omfattes af loven. For det tredje omfatter loven kun en række nærmere angivne transaktioner. Disse tre betingelser behandles i det følgende. I afsnit 3.3 er eksempler på sagstyper, som falder henholdsvis inden -og uden for loven. 3.1 Omfattede advokater Hvidvaskloven omfatter advokater i visse nærmere opregnede situationer. Loven skelner ikke mellem partnere, ansatte advokater og andre, som har erhvervet advokatbeskikkelse, men loven omfatter alene advokater, som ejer eller er ansat i advokatvirksomheder som omhandlet i retsplejelovens 124. Advokater ansat i andre virksomheder, organisationer m.v. husadvokater - er ikke omfattet. Når en advokat er omfattet af loven, skal han sørge for, at hans ansatte er bekendt med pligterne og opfylder dem, jf. nærmere i kapitel 8 og 9 om ansvar og interne regler, uddannelses- og instruktionsprogrammer. 3.2 Kravet om klientforhold Hvidvasklovens regler finder alene anvendelse på advokatens forhold til klienter. Dette betyder for det første, at lovens krav om klientkendskab m.v. ikke finder anvendelse på modparter og andre, som advokaten måtte få kontakt til som advokat for en klient, f.eks. mulige købere af en ejendom, hvor klienten er sælger. For det andet betyder kravet om klientforhold, at loven ikke finder anvendelse på situationer, hvor der endnu ikke er etableret et klientforhold. Ifølge lovens forarbejder kommer et klientforhold som altovervejende hovedregel i stand ved en udtrykkelig aftale om advokatens udførelse af det pågældende opdrag. Et klientforhold kan også komme i stand ved, at advokaten udfører opdraget som led i en offentlig beskikkelsesordning eller i kraft af en testamentarisk bestemmelse, for eksempel når advokaten er bobestyrer. På den baggrund er eksempelvis en advokat i egenskab af kurator omfattet af hvidvaskloven, såfremt boet foretager transaktioner, som nævnt i hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13 og 14. Klienten er i dette tilfælde skifteretten, jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.3. Betydningen af kravet om klientforhold kan illustreres med følgende eksempel: 6
En advokat ringes op af en person, som ikke i forvejen er klient hos advokaten, men som ønsker advokatens hjælp i forbindelse med en forestående transaktion. Under telefonsamtalen fortæller denne person advokaten om den pågældende transaktion, herunder hvorledes transaktionen påtænkes finansieret. På baggrund af de oplysninger, som advokaten får forelagt under telefonsamtalen, ønsker advokaten ikke at påtage sig opgaven, hvilket advokaten oplyser personen i slutningen af telefonsamtalen. I denne situation bliver der ikke etableret et klientforhold, og advokaten er derfor ikke underlagt pligterne i hvidvaskloven. Hvis man ændrer eksemplet sådan, at personen er eller har været klient hos advokaten i forvejen, opstår der tvivl om, hvorvidt forholdet bliver omfattet af hvidvaskloven, selv om advokaten ikke påtager sig den nye opgave, som klienten foreslår under telefonsamtalen. I det nævnte eksempel vil advokaten i kraft af det eksisterende klientforhold i praksis ofte allerede have opfyldt hvidvasklovens krav til kundelegitimation, forudsat at klientforholdet tidligere har involveret rådgivning eller transaktioner omfattet af hvidvasklovens anvendelsesområde. Spørgsmålet bliver derfor, om advokaten, selv om han afslår at påtage sig den nye opgave, i kraft af det tidligere og eventuelt verserende klientforhold vil være forpligtet til at opfylde hvidvasklovens regler om undersøgelse og underretning, hvis den nye henvendelse i øvrigt giver anledning dertil. Det er Advokatrådets opfattelse, at advokaten ikke er forpligtet til at undersøge transaktionen vedrørende den afviste opgave nærmere. Det er dog en forudsætning herfor, at den afviste opgave ikke har nogen form for forbindelse til opgaver vedrørende det tidligere (eller eksisterende) klientforhold. Klientforholdet må efter Advokatrådets opfattelse forstås i relation til den enkelte opgave, i det omfang det er muligt klart at adskille de enkelte opgaver i et løbende klientforhold. Hvis advokaten på denne måde afviser at bistå en tidligere eller eksisterende klient, bør dette give anledning til, at de tidligere og/eller nuværende klientforhold revurderes i lyset af den aktuelle mistanke. 3.3 Omfattede transaktioner Hvidvaskloven indeholder i 1, stk. 1, nr. 13 og nr. 14, en udtømmende angivelse af, hvornår en advokats forhold til en klient er omfattet af hvidvaskloven. Bestemmelserne har følgende ordlyd: 7
13) Advokater, når de deltager med bistand ved planlægning eller udførelse af transaktioner for deres klienter i forbindelse med a) køb og salg af fast ejendom eller virksomheder, b) forvaltning af klienters penge, værdipapirer eller andre aktiver, c) åbning eller forvaltning af bank-, opsparings- eller værdipapirkonti, d) tilvejebringelse af nødvendig kapital til oprettelse, drift eller ledelse af virksomheder, e) oprettelse, drift eller ledelse af virksomheder eller f) anden forretningsmæssig rådgivning. 14) Advokater, når de på deres klients vegne og for dennes regning foretager en finansiel transaktion eller en transaktion vedrørende fast ejendom. Med forvaltning, jf. litra b, forstås diskretionær forvaltning, hvor advokaten har fuldmagt til at disponere, dvs. foretage konkrete køb eller salg i henhold til en nærmere aftalt ramme uden klientens samtykke. Hvidvaskloven eller dens forarbejder rummer ingen definition af ordet transaktion. Ordet stammer fra latin transactio afledt af transigere drive igennem. Ifølge Politikens Nudansk Ordbog betyder det at udføre en forretning. Wikipedia den frie encyklopædi - forklarer en transaktion som en handling, som enten udføres helt eller slet ikke udføres. Det nævnes som eksempel, at en bankoverførsel er en transaktion. Den består af to handlinger: En nedskrivning af saldo hos personen, der overfører penge og en opskrivning af saldo for personen, der modtager penge. Disse to handlinger skal enten begge ske, eller begge ikke ske. Transaktionsbegrebet sikrer denne sammenhæng. Begrebet anvendes hovedsagelig inden for den finansielle lovgivning. I den engelske udgave af direktivet anvendes ordet transaction, som ifølge The Concise Oxford Dictionary betyder a piece of esp. commercial business done. Dette svarer til den danske definition. Begrebet anvendes i dansk lovgivning hovedsagelig om finansielle aktiviteter. Det er også i en sådan forbindelse begrebet er anvendt i straffelovens 302: Med bøde eller fængsel indtil 1 år og 6 måneder straffes, for så vidt forholdet ikke falder ind under 296, den, som særlig groft overtræder lovgivningens krav til: 1) bogføring, herunder registrering af transaktioner og udfærdigelse af regnskabsmateriale 8
Med dette udgangspunkt og i lyset af formålet med hvidvaskloven forstår Advokatrådet i denne sammenhæng ordet transaktion som omfattende en eller flere gennemførte handlinger, hvorved formuegoder overføres, uanset om overførslen sker til et andet retssubjekt, eller det forbliver inden for samme retssubjekt. Også betingede transaktioner må antages at være omfattet af loven. Hvidvaskloven indeholder en i forhold til 3. hvidvaskdirektiv betydeligt udvidet forpligtelse for advokater, som udøver virksomhed i Danmark, idet bistand ved planlægning eller udførelse af transaktioner i forbindelse med anden forretningsmæssig rådgivning er omfattet af hvidvaskloven, jf. 1, stk. 1, nr. 13, litra f, jf. ovenfor. Det fremgår af motiverne (LSF 47 2005/1), at baggrunden for bestemmelsen er, at der inden for rådgivningsvirksomhed til stadighed sker en brancheglidning mellem de enkelte rådgivningstyper, men motiverne indeholder i øvrigt ikke fortolkningsbidrag til, hvilke aktiviteter, der falder ind under bestemmelsen. Som følge heraf må bestemmelsen læses objektivt, hvorefter følgende forudsætninger skal være opfyldt, for at advokaten er omfattet af hvidvaskloven: a) Der skal være tale om bistand ved: 1) planlægning eller 2) udførelse b) af transaktioner c) for en klient i forbindelse med d) anden forretningsmæssig rådgivning (eller rådgivning vedrørende litra a-e). Rådgivning som vedrører private forhold (rådgivning til forbrugere), er ikke omfattet af hvidvaskloven, medmindre der er tale om en sag omfattet af hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13, litra a-c eller nr. 14, f.eks. køb eller salg af fast ejendom. Rådgivning, som ikke vedrører transaktioner, er ikke omfattet af hvidvaskloven. I forholdet til erhvervsklienter er det afgørende for afgrænsningen af hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13, litra f, om bistanden vedrører en transaktion, dvs. en eller flere gennemførte handlinger, hvorved formuegoder overføres, uanset om overførslen sker til et andet retssubjekt, eller det forbliver inden for samme retssubjekt. 9
Selv om stort set al erhvervsmæssig rådgivning måske munder ud i en handling, der kan anses for at indeholde elementer af en transaktion, må transaktionsbegrebet i forhold til de sagstyper, som fremgår af hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13 og nr. 14, skulle fortolkes snævert. Hvis en advokat rådgiver en virksomhed om en direktørkontrakt, vil denne rådgivning, hvis aftalen indgås, være grundlaget for fremtidige transaktioner, nemlig udbetaling af løn. De fremtidige transaktioner er imidlertid ikke det bærende for rådgivningen; det er fastlæggelsen af vilkårene for ansættelsesforholdet. Tilsvarende gælder konciperingen af en erhvervslejekontrakt. Disse typer rådgivning kan ikke anses for at vedrøre transaktioner i hvidvasklovens forstand og er således heller ikke omfattet af hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13 og nr. 14. Rådgivning om immaterialret (patentsager, varemærker, ophavsret etc.), ansættelsesretlige sager (uanset om fremadrettet eller bagudrettet), lejeretlig rådgivning, rådgivning inden for regelsæt, der regulerer forholdet mellem en virksomhed og det offentlige, herunder planret, miljøret, energiret, byggeret, landbrugslovgivningen, konkurrenceret, markedsføring etc. er heller ikke rådgivning om en transaktion. Tilsvarende gælder rådgivning om almindelige formueretlige regler (erstatning, forsikring, produktansvar, markedsføring etc). Skattesager, hvor advokaten bistår med at opstille eller vurdere mulige scenarier, vil ikke være omfattet. Derimod er skatterådgivning til erhvervsdrivende omfattet, hvis rådgivningen er direkte knyttet til en konkret skatterelateret transaktion, idet der i så fald er tale om anden forretningsmæssig rådgivning. Sædvanlig ejendomsadministration for en ejerforening eller andelsboligforening er ikke omfattet af hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13, litra b, eller øvrige litreringer i 1, stk. 1, nr. 13 eller nr. 14. Inkassovirksomhed er ikke omfattet af begrebet anden forretningsmæssig rådgivning, og inkassosager er således ikke omfattet af loven. Civile retssager og straffesager er ikke omfattet af loven, idet de ikke omfatter bistand til transaktioner af den omfattede karakter. Tilsvarende gælder voldgiftssager, mediation m.v. og rådgivning om indgåelse af et frivilligt forlig. Klientens betaling af en faktura udstedt af advokaten for udført arbejde er ikke bistand ved planlægning eller udførelse af transaktioner for klienten, og er således ikke omfattet. 10
Skifte af dødsboer, behandling af konkursboer, rekonstruktion og værgemål er omfattet i det omfang, der foretages dispositioner nævnt i hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13 eller 14. Såfremt advokaten agerer i henhold til offentlig beskikkelse, f.eks. som bobestyrer, er det skifteretten, der er klient. I medfør af hvidvasklovens 21, stk. 1, nr. 3, gælder legitimationskravene i hvidvasklovens 12 ikke, når klienten er en indenlandsk offentlig myndighed. Såfremt advokaten bistår privatskiftende arvinger, og der skal foretages transaktioner, som nævnt i hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13 eller nr. 14, skal arvingerne legitimeres, jf. hvidvasklovens 12. Udlægning af fast ejendom til en ægtefælle i forbindelse med bodeling eller til en arving ved et dødsboskifte kan ikke anses for køb eller salg af fast ejendom, jf. ordlyden i hvidvaskloven 1, stk. 1, nr. 13, litra a. Derimod vil et dødsbos salg af fast ejendom til tredjemand være omfattet af hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13, litra a. Rådgivning om og bistand i forbindelse med selskabsstiftelse, kapitalforhøjelse/nedsættelse, aktieoverdragelse, lånekontrakter/gældsbreve, køb af aktiver i øvrigt mv. anses for bistand ved planlægning eller udførelse af transaktioner, og hvis ikke omfattet af hvidvaskloven 1, stk. 1, nr. 13, litra a-e, så litra f. Tilsvarende gælder bistand i forbindelse med eksempelvis overdragelse af immaterielle rettigheder. Groft sagt betyder ovenstående, at advokater navnlig vil være omfattet af loven, når de yder rådgivning om: Køb/salg af fast ejendom/virksomheder Selskabsretlig rådgivning, der er knyttet til transaktioner Skatteretlig rådgivning, der er knyttet til transaktioner for erhvervsdrivende Diskretionær forvaltning af konti m.v. Hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 14 (se nærmere herom nedenfor i afsnit 6.8.2.) 3.4 Særligt om betalingsformidling Det har været diskuteret, om advokater er omfattet af de særlige regler om betalingsformidling i hvidvasklovens 16, når advokaten repræsenterer køber eller sælger i en virksomhedsoverdragelse eller en lignende transaktion og i den forbindelse forestår formidling af købesummen. 11
Tilsvarende har det været diskuteret, om inkassovirksomhed er omfattet af bestemmelsen, når advokaten inddriver fordringer for kreditor. Det følger af lovens forarbejder, at bestemmelsen sigter på professionelle betalingsformidlere, der tilbyder betalingsformidling som en selvstændig tjenesteydelse. Forarbejderne har hermed gjort udtrykkeligt op med, hvem der er omfattet af bestemmelsen. Udtrykket»betalingsformidling«i hvidvasklovens 16 omfatter derfor hverken advokatens formidling af købesummen i forbindelse med transaktioner eller advokatens inddrivelse af fordringer for klienter, fordi den heraf afledte betalingsformidling ikke tilbydes som en selvstændig tjenesteydelse, men derimod blot er en konsekvens af henholdsvis den udøvede rådgivning og bistand i forbindelse med transaktionen og fordringsinddrivelsen. Opmærksomheden henledes dog på, at modtagelse af penge fra ikke-klienter kan udløse strafansvar, jf. nærmere neden for afsnit 9.2. Generelt gælder det således, at betalingsformidling kun er omfattet af bestemmelsen i hvidvasklovens 16, såfremt betalingsformidling tilbydes som selvstændig tjenesteydelse. 3.5 Advokater som handler på vegne af deres klient Det følger af hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 14, at advokater er omfattet af loven, når de på deres klients vegne foretager en finansiel transaktion eller en transaktion vedrørende fast ejendom. Bestemmelsen er konkret afgrænset til handlinger i forbindelse med en finansiel transaktion eller transaktioner vedrørende fast ejendom og giver ikke samme afgrænsningsproblemer som 1, stk. 1, nr. 13. 4. Indhentelse af oplysninger om klienter 4.1 Almindelige krav til kundeidentitet og legitimation Hvidvaskloven pålægger advokater en pligt til at have kendskab til deres klienter inden for lovens anvendelsesområde. I medfør af hvidvaskloven gælder et ubetinget krav om at have kendskab til klienten, dvs. at have oplysninger om navn, adresse, cpr.nr. eller CVR-nr. (identifikation). Endvidere følger det af hvidvasklovens 11, at der altid skal kræves legitimation, når der er mistanke om, at en transaktion har tilknytning til finansiering af terrorisme eller hvidvask, der er omfattet af hvidvasklovens 7. Legitimationskravet i medfør 12
af hvidvasklovens 11 gælder, selv om legitimationskravet er lempet eller undtaget i andre bestemmelser i hvidvaskloven, f.eks. hvidvasklovens 21, stk. 1, hvoraf det bl.a. følger, at legitimationskravene i hvidvasklovens 12 ikke gælder, hvis klienten f.eks. er en indenlandsk offentlig myndighed. Endvidere gælder, jf. dog hvidvasklovens 12, stk. 7, om risikobaseret legitimation, en hovedregel om, at identitetsoplysningerne skal verificeres, f.eks. ved forevisning af legitimationspapirer (legitimationen). De almindelige krav til identifikation og legitimation skal opfyldes i forbindelse med etablering af klientforholdet, det vil sige ved oprettelse af en given sag for klienten, jf. 13, stk. 1. Advokaten må ikke indlede den egentlige rådgivning over for klienten eller foretage transaktioner for denne, før kravene til legitimation er opfyldt, jf. 13, stk. 2. Hvidvasklovens 13, stk. 4, indeholder en undtagelse i de tilfælde, hvor advokaten fastslår en klients retsstilling eller forsvarer eller repræsenterer denne under eller i forbindelse med en retssag, herunder rådgiver om at indlede eller undgå et sagsanlæg, jf. 13, stk. 4. De almindelige krav til legitimation gælder også for den nævnte kategori af sager i 13, stk. 4, men i disse tilfælde er det tilladt for advokaten at begynde sin rådgivning, selv om det ikke har været muligt at opfylde kravene til legitimation endnu. Da hverken civile retssager eller straffesager er omfattet af hvidvaskloven 1, stk. 1, nr. 1, nr. 13 eller 14, og dermed af hvidvaskloven som sådan, er området, hvor hvidvasklovens 13, stk. 4, har en selvstændig betydning yderst begrænset. Hvidvasklovens 13, stk. 4, åbner imidlertid mulighed for, at advokaten kan påbegynde rådgivningen af en klient i situationer, hvor det ikke har været muligt at gennemføre legitimationsproceduren i overensstemmelse med hvidvasklovens 12, jf. 13, stk. 1 og 2. Det er imidlertid en forudsætning for anvendelse af hvidvasklovens 13, stk. 4, at det ikke har været muligt at gennemføre legitimationsproceduren, og at denne gennemføres, så snart dette er muligt. Undtagelsen må ifølge Advokatrådet fortolkes snævert, så den kun omfatter situationer, hvor det ikke har været muligt at gennemføre legitimationsproceduren inden påbegyndelse af rådgivningen omkring transaktionen, og hvor rådgivningen ikke kan afvente gennemførelsen af legitimationsproceduren. I den forbindelse bemærkes, at det følger af AER pkt. 3.1.1.3., at en advokat ikke må modtage penge fra, foretage eller medvirke til pengetransaktioner for nogen, medmindre det sker som led i udførelsen af en opgave for en klient, hvis identitet er advokaten bekendt. I tilfælde, hvor en person i forvejen er eller har været klient hos advokaten, vil advokaten normalt i kraft af dette klientforhold allerede have indhentet oplysningerne om klientens identitet mv. Hvis der optages en ny 13
forretningsmæssig forbindelse med en tidligere eller en eksisterende klient, påhviler det imidlertid advokaten at sikre sig, at de allerede indhentede oplysninger er korrekte og tilstrækkelige, jf. 12, stk. 6. For så vidt angår løbende klientforhold, er der en særlig pligt til løbende at ajourføre sådanne oplysninger, jf. 12, stk. 5. For så vidt angår klientforhold etableret før lovens ikrafttræden, dvs. 1. marts 2006, hvor de krævede oplysninger om klienten ikke er indsamlet, skal lovens almindelige krav til legitimation opfyldes på et passende tidspunkt og på grundlag af en risikovurdering, jf. 12, stk. 8. I Finanstilsynets vejledning afsnit 10.4.8.1, nr. 191 er til vejledning anført, at der med passende tidspunkt forstås 1. januar 2009. Indhentelsen af oplysninger skal omfatte klientens navn, adresse og CPR-nummer (fysiske personer) eller CVR-nummer (selskaber). Har klienten ikke et CPR- eller CVR-nummer, skal advokaten indhente anden lignende dokumentation. Hvis klienten er en virksomhed, skal ejer- og kontrolstrukturen klarlægges, og virksomhedens reelle ejere skal legitimeres, jf. nærmere i afsnit 4.2. Oplysningerne bør for fysiske personer dokumenteres ved forevisning af pas eller kørekort og for selskaber samt andre juridiske personer ved udskrift fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen eller tilsvarende identifikation. Er der tale om et udenlandsk selskab, bør dokumentationen ligeledes ske ved indhentelse af en udskrift fra de relevante myndigheder i det pågældende land. Af hensyn til dokumentationen bør der tages kopi af de foreviste udskrifter, selv om der ikke er nogen pligt til det. Hvis der ikke tages kopier, skal man for så vidt angår pas notere pasnummer samt fødedata (tid og sted). Om forevisning af en kopi i sig selv er tilstrækkelig dokumentation, vil afhænge af en konkret vurdering i det enkelte tilfælde. Der gælder således ikke et krav om, at man altid skal have mulighed for at sammenholde med originale identifikationspapirer. Der skal imidlertid være foretaget en sædvanlig og forsvarlig kontrol af identitetsoplysningerne, hvor klientforholdets og sagens karakter tilsiger, hvilke krav der stilles i det enkelte tilfælde. Når klienten ikke fysisk har været til stede for at legitimere sig, udløser dette skærpede krav til legitimation, jf. nedenfor i afsnit 4.7. 4.2 Virksomheders ejer- og kontrolstruktur samt de reelle ejere eller den reelle kunde Hvidvasklovens almindelige legitimationskrav omfatter også krav om, at advokaten: 14
klarlægger virksomheders ejer- og kontrolstruktur Identificerer og indhenter legitimation fra virksomhedens reelle ejere identificerer og indhenter legitimation fra den reelle kunde før der optages klientforbindelse med virksomheden eller kunden. I det følgende gennemgås de tre nævnte pligter i hvidvaskloven. Alle tre pligter hører som anført til de almindelige krav til legitimation. Dette giver mulighed for at tilrettelægge identifikationen ud fra en risikovurdering, jf. afsnit 4.6. Det betyder endvidere, at kravet ikke skal opfyldes i de undtagelsestilfælde, der er opregnet i afsnit 4.7., herunder navnlig for så vidt angår virksomheder, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked som defineret i direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter. Klarlægning af virksomhedens ejer- og kontrolstruktur Hvis klienten er en virksomhed, skal virksomhedens ejer- og kontrolstruktur klarlægges, jf. 12, stk. 3. Klarlægning af virksomhedens ejer- og kontrolstruktur kan f.eks. ske ved, at der indhentes oplysninger om kundens juridiske form, den kontrollerende ejerkreds, ledelsen samt tegningsregler. Identifikation og legitimation af de reelle ejere Tidligere var det alene et krav, at virksomhedens reelle ejere skulle identificeres. Med lov nr. 517 af 17. juni 2008 blev 12, stk. 3, ændret, således at der ikke længere blot er krav om, at virksomhedens reelle ejere identificeres, men også at disse legitimeres. Den skærpede forpligtelse til at fastlægge virksomhedens ejer- og kontrolstruktur og legitimation af den/de reelle ejere, jf. 12, stk. 3, 2. pkt., finder ifølge ikrafttrædelsesbestemmelsen i 13, stk. 4 og 5, i lov nr. 517 af 17. juni 2008 ikke anvendelse på kundeforhold etableret før den 1. januar 2009. Bestemmelsen er i lovforslaget ledsaget af følgende bemærkninger: 15
12, stk. 8, i lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terror vil dermed ikke medføre, at skærpelsen af 12, stk. 3, 2. pkt., finder anvendelse på kundeforhold, der er etableret inden ændringen træder i kraft. Det fremgår af forarbejderne, at de reelle ejere både skal identificeres, og at der skal foretages kontrol af identiteten på samme måde som ved kunder, der er fysiske personer, jf. 12, stk. 1 og 2 (legitimation). Ved reelle ejere forstås ifølge hvidvasklovens 3, stk. 1, nr. 4, følgende personer: Fysiske personer, der i sidste instans ejer eller kontrollerer kunden eller den fysiske person, på hvis vegne en handling eller transaktion gennemføres, herunder: a) Personer, der i sidste instans ejer eller kontrollerer et selskab ved direkte eller indirekte ejerskab eller kontrol over mere end 25 pct. af ejerandelene eller stemmerettighederne i selskabet, bortset fra selskaber, hvis ejerandele handles på et reguleret marked. b) Personer, som på anden måde udøver kontrol over et selskabs ledelse. c) Personer, som ifølge en fonds vedtægter eller på anden måde skal modtage 25 pct. eller mere af en fond eller andet lignende retligt arrangements uddelingsmidler eller andre formuegoder, hvis disse personer er kendt. d) Den personkreds, i hvis hovedinteresse en fond eller et andet lignende retligt arrangement er blevet oprettet eller fungerer. e) Personer, der udøver kontrol over mindst 25 pct. af en fonds eller et andet lignende retligt arrangements uddelingsmidler eller andre formuegoder. Oplysning om en virksomheds reelle ejere kan ifølge hvidvasklovens forarbejder indhentes på forskellige måder, men da identifikationskravet for så vidt angår de reelle ejere nu tillige omfatter et legitimationskrav, er det mest nærliggende at indhente oplysningerne hos klienten (ejerbog) eller via ejerregistret, når dette er etableret. Der skal således indhentes, kopieres og der bør opbevares legitimation på de reelle ejere. Fastlæggelse af ejer- og kontrolstruktur, herunder legitimation af de reelle ejere, kan være både kompliceret og tidskrævende. Særligt ved selskaber, som indgår i en koncern, eller hvor ejerskabet er indirekte gennem selskaber, kan nedenstående eksempel indikere den potentielle forpligtelse, som følger af 12, stk. 3, idet det dog samtidig bemærkes, at indhentelsen kan ske risikobaseret, jf. nedenfor i afsnit 4.6. 16
YY XX NN (fysisk person) (fysisk person) (fysisk person) (50 %) (25 %) (25 %) ApS (100 %) Aktionær 1 Aktionær 2 Aktionær 3 Aktionær 4 Aktionær 5 AA NN A/S XX YY fysisk person (5 %) fysisk person (20 %) (50 %) fysisk person (20 %) fysisk person (5 %) Klient A/S Udover klienten, skal aktionærerne NN, XX og YY identificeres og legitimeres, idet de ved at sammenholde ejerskabet i flere led ejer henholdsvis 32,5%, 32,5% og 30% Såfremt klienten er en selvejende institution eller en fond skal det afgøres, om der findes personer, der skal modtage mere end 25 % af fondens uddelingsmidler, jf. hvidvasklovens 3, stk. 1, litra c. I så fald skal vedkommende legitimeres. For danske selvejende institutioner og fonde vil det normalt være bestyrelsen, der udøver kontrol over uddelingsmidlerne, og i forhold til litra f følger det af Finanstilsynets vejledning afsnit 10.4.4.5.1, nr. 120, at antallet af bestyrelsesmedlemmer er afgørende for, om bestyrelsesmedlemmerne skal legitimeres. Hvis bestyrelsen består af 5 medlemmer med lige stor indflydelse, er der ikke legitimationspligt, mens en bestyrelse med 3 medlemmer med lige stor indflydelse forudsætter legitimation. Identifikation og legitimation af den reelle kunde 17
I medfør af hvidvasklovens 15 skal det fastslås, om klienten handler på egne vegne eller på vegne af en anden. Afklaring af, hvorvidt klienten handler på egne vegne eller på vegne af en anden kan som udgangspunkt ske ved at spørge klienten. Hvis klienten oplyser, at han eller hun optræder på egne vegne, kan dette lægges til grund, hvis der ikke er mistanke om andet, således at den pågældende bliver juridisk forpligtet, når kundeforholdet etableres. Det kan derfor være nyttigt at indrette rutinerne omkring indhentelse af identitetsoplysninger sådan, at klienten spørges, om der består et fuldmagtsforhold, hvilket herefter kan noteres på sagen. Såfremt klienten handler på vegne af en anden, skal fuldmægtigens identitet fastlægges ud fra en risikovurdering, og den reelle kunde skal legitimeres i overensstemmelse med den procedure der gælder, hvor klienten retter henvendelse på egne vegne, jf. hvidvasklovens 12, jf. 19. At fuldmægtigens identitet skal fastlægges, indebærer ikke medmindre en risikovurdering fører til andet resultat at der skal gennemføres en egentlig legitimationsprocedure i forhold til fuldmægtigen. Hvis en direktør retter henvendelse på vegne af det selskab, hvor han er ansat, kan identiteten fastslås med et visitkort sammenholdt med registreringerne i CVR. Ofte vil virksomhedens hjemmeside være brugbar, når fuldmægtigens identitet fastlægges. Kravet om, at fuldmægtigens identitet skal klarlægges, gælder også advokater. Dette medfører, at advokaten, hvis f.eks. en bank ud fra en risikovurdering stiller krav herom, skal fremsende kopi af pas m.v., når advokaten f.eks. overfører midler, som henstår på klientbankkonto til rette betalingsmodtagers konto. Vedrørende den risikobaserede identifikation i forhold til advokater har Økonomi- og Erhvervsministeriet i supplerende høringsnotat af 23. marts 2009 (FT L 120 2008/2009, bilag 9) bl.a. anført: Indledningsvis skal det fremhæves, at der på mødet den 24. februar 2009 mellem Advokatrådet, Danske Advokater og Økonomi - og Erhvervsministeriet og Finanstilsynet var en drøftelse af og en forståelse for hensigten bag lovforslaget. Formålet med forslaget i 15 er således at undgå situationer, hvor en person uretmæssigt udgiver sig for at være advokat og dermed uopdaget kan medvirke til hvidvask eller terrorfinansiering - f.eks. ved at overføre penge fra kundens konto. Forslaget skal ses i sammenhæng med, at advokater er undtaget fra pligten til at dokumentere det bagvedliggende fuldmagtsforhold, jfr. ovenfor. 18
Det følger endvidere af hvidvasklovens 15, stk. 1, at det skal sikres, at den, der handler på vegne af en anden, er beføjet hertil. For så vidt angår virksomheder, vil tegningsregler og de almindelige bestemmelser om stillingsfuldmagt være afgørende. Hvor det er tredjemand, f.eks. en rådgiver, der handler på vegne af en anden, kan beføjelsen dokumenteres ved forevisning af en skriftlig fuldmagt. Der gælder ingen formkrav til, hvordan beføjelsen dokumenteres. Såfremt klienten er en virksomhed, og der foretages dispositioner, som forudsætter, at tegningsreglerne iagttages, skal advokaten sammenholde underskrifterne med tegningsreglerne. Kravet om dokumentation for beføjelse gælder ikke advokater, når de i medfør af advokatfuldmagten foretager dispositioner på vegne af en klient, jf. hvidvasklovens 15, stk. 3, jf. stk. 1, 2. pkt. Hvis en advokat A anmoder en anden advokat, advokat B, om at bistå med en (del) opgave for advokat A som led i advokat A s løsning af sagen for advokat A s klient, vil advokat B, som udgangspunkt være underleverandør til advokat A, og advokat A vil være advokat B s klient. Dette indebærer, at der ved legal opinions eller samarbejde mellem advokater i vidt omfang ikke er en forpligtelse til at indhente legitimationsoplysninger på den underliggende klient. Såfremt det er forudsat, at advokat B skal fakturere advokat A s klient direkte, vil udgangspunktet være, at advokat A s klient er den reelle kunde, og i så fald skal advokat B foretage legitimationsprocedure i forhold til den reelle kunde, jf. hvidvasklovens 15, stk. 2. 4.3 Oplysninger om klientens formål med forretningsforbindelsen Det hører til de almindelige krav til legitimation, at der skal indhentes oplysninger om hver kundes formål med forretningsforbindelsen og det tilsigtede omfang heraf, jf. 12, stk. 4. Kravene til omfanget af de nødvendige oplysninger om formålet med kundeforholdet og det tilsigtede omfang heraf varierer afhængig af klientens sag. For eksempel vil formålet og omfanget af en almindelig handel med fast ejendom følge af sagens natur, og det vil derfor sjældent være nødvendigt at indhente yderligere oplysninger i disse tilfælde. 4.4 Løbende overvågning af klientforholdet Det hører til de almindelige krav til legitimation, at klientforholdet løbende skal overvåges, og at oplysninger om kunden løbende skal ajourføres, jf. 12, stk. 5. Dette betyder, at advokaten eller hans instruerede medarbejdere skal overvåge, om der forekommer usædvanlige transaktioner eller forespørgsler set i forhold til det, klienten har oplyst om formålet med sagen og den viden, advokaten i øvrigt har om klienten. Det 19
betyder desuden, at det løbende skal overvåges, om der sker ændringer i de indhentede oplysninger om klienten, herunder om ejerforhold. Endelig følger det af hvidvasklovens 12, stk. 5, at der om nødvendigt skal spørges til midlernes oprindelse. I praksis vil overvågningen af klientoplysninger navnlig være relevant, når klienten er virksomhed, hvor der kan ske ændring i ejerkredsen, og dermed hvem der udøver kontrollen over virksomheden. Privatklienter (forbrugere) omfattes i praksis normalt kun af hvidvaskloven ved køb/salg af fast ejendom. 4.5 Risikovurdering som grundlag for opfyldelse af de almindelige pligter Det følger af hvidvasklovens 12, stk. 7, at advokaten kan basere sin opfyldelse af de almindelige krav til legitimation gennemgået ovenfor i afsnit 4.1. til 4.4. på en vurdering af risikoen for hvidvask eller terrorfinansiering i forhold til den enkelte klient og sag. Advokaten skal dog kunne godtgøre over for Advokatsamfundet, at undersøgelsens omfang er tilstrækkelig i forhold til risikoen for hvidvask og terrorfinansiering. Ved risikobaseret legitimation bør advokaten derfor udarbejde et notat på sagen eller klientstamkortet om, at der foretaget risikobaseret legitimation og baggrunden herfor. Det bemærkes, at det alene er legitimationsproceduren, der kan ske risikobaseret. Som nævnt ovenfor skal advokaten altid indhente oplysninger om identiteten, dvs. navn, adresse og cpr.nr./cvr-nr. FATF (Financial Action Task Force) har den 23. oktober 2008 udgivet en vejledning om legitimationsproceduren ud fra en risikovurdering. Vejledningen, der alene findes på engelsk, kan læses på Advokatsamfundets hjemmeside. Særlig vejledningens 3. afsnit retter sig mod praktiserende advokater, og her peges særlig på omstændigheder, der kan give anledning til skærpede krav til legitimation. Adgangen til at anvende en risikobaseret tilgangsvinkel er begrundet i et ønske om, at advokatvirksomhederne anvender de forebyggende ressourcer der, hvor det er mest hensigtsmæssigt. Grundtanken i den risikobaserede tilgangsvinkel er således et opgør med et system baseret på box ticking til fordel for et system baseret på en nøgtern vurdering af, hvor der er en risiko, som kræver særlig opmærksomhed, og hvor der ikke er nogen reel risiko og dermed ikke behov for grundige undersøgelser af klientens forhold. Risikovurderingen omfatter en vurdering af 20
risikoen for hvidvask og terrorfinansiering og sikkerheden for, at kunden er den person, som kunden udgiver sig for at være Adgangen til at anlægge en risikovurdering er imidlertid ikke velbeskrevet, og det har hidtil i praksis for mange været vanskeligt at tilrettelægge risikobaserede procedurer, der for alvor letter og fokuserer advokatvirksomhedernes indsats på hvidvaskområdet. Det skyldes blandt andet, at der ikke findes en bagatelgrænse. Endvidere er der i lovens forarbejder skabt usikkerhed om adgangen til at gennemføre risikobaseret identitetskontrol. I Finanstilsynets vejledning er der i afsnit 10.4.3 eksempler på lavrisikotilfælde. Blandt disse eksempler er det særlig personligt kendskab til klienten eller kendskab til klienten fra lokalområdet, pressen, fagmiljøet eller offentligheden, der kan give grundlag for en risikobaseret legitimation. Sædvanlig administration af ejerforeninger og andelsboligforeninger er ikke en sagstype, der falder inden for hvidvasklovens 1, stk. 1, nr. 13 og 14, jf. ovenfor i afsnit 3.3. Hvis en advokat skal bistå en ejerforening eller andelsboligforening med en transaktion, der er omfattet af loven, f.eks. køb af en nabogrund, kan der være belæg for en risikobaseret legitimation, særlig hvis advokaten i forvejen administrerer foreningen. Advokater vil tillige kunne anvende bestemmelsen i forhold til faste klienter, som advokaten gennem årelangt samarbejde kender, og hvor der derfor ikke er behov for løbende at overvåge kundeforholdet. Bestemmelsen åbner ikke mulighed for, at advokaten i nævnte tilfælde helt kan undlade at overvåge klientforholdet. Særlig ved virksomheder, hvor klientforholdet er etableret efter den 1. januar 2009, er advokaten som led i overvågningen forpligtet til løbende at undersøge, om der er sket ændringer i ejerforholdet mv., hvis der konkret er oplysninger, der konkret kan indikere dette, eller hvis de eksisterende oplysninger er indhentet for så længe siden, at der skønnes at være risiko for, at de er forældede. Som anført ovenfor er formålet med hvidvasklovens 12, stk. 3, 2. pkt., er at klarlægge, hvem der udøver kontrollen over virksomheden, jf. ovenfor i afsnit 4.2. I tilfælde hvor advokaten er medlem af bestyrelsen for et selskab, som samtidig er klient hos advokatfirmaet, og hvor advokaten derfor har et særligt indgående kendskab til selskabets forhold kan der være grundlag for risikobaseret legitimation. 21
Selv om legitimationen foretages risikobaseret, skal advokaten altid være i besiddelse af stamoplysningerne, dvs. navn, adresse, cpr.nr./cvr-nr. samt ved virksomheder oplysninger om reelle ejere (fastlæggelse af virksomhedens ejer- og kontrolstruktur). I det omfang advokaten kan opstille risikobaserede retningslinjer for opfyldelse af de almindelige pligter, skal advokaten sikre sig, at retningslinjerne foreligger skriftligt af hensyn til instruktionen af medarbejderne efter 25, stk. 1, jf. stk. 4 og 5, og kravet i 12, stk. 7, om, at advokaten skal kunne godtgøre, at risikovurderingen medfører en tilstrækkelig undersøgelse for hvidvask og terrorfinansiering. 4.6 Undtagelser til de almindelige pligter 4.6.1 Klienter, der ikke kræver indhentelse af identitetsoplysninger De almindelige krav til legitimation skal ikke opfyldes, når klienten er et pengeinstitut, et realkreditinstitut, et livsforsikringsselskab, en tværgående pensionskasse eller en af de øvrige virksomheder opregnet i lovens 1, stk. 1, nr. 1-11 og 19, med hjemsted inden for EU eller et af de lande, som EU har indgået aftale med på det finansielle område, og som er underlagt tilsvarende krav om bekæmpelse af hvidvask og terrorfinansiering og kontrol med overholdelsen af disse krav, jf. 21. Det samme gælder, når klienten er en virksomhed, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked eller en indenlandsk, offentlig myndighed. Advokatrådet lægger til grund, at der vil skulle indhentes sædvanlige legitimationsoplysninger ved selskaber ejet af en offentlig myndighed, men som er stiftet på privatretligt grundlag. Ved et reguleret marked forstås et marked som defineret i direktiv 2004/39/EF om markeder for finansielle instrumenter, jf. hvidvasklovens 3, stk. 1, nr. 3. I nævnte direktiv defineres et reguleret marked som følger: Et multilateralt system, der drives og/-eller forvaltes af en markedsoperatør, som - inden for systemet og under iagttagelse af dettes ufravigelige regler - sætter forskellige tredjeparters interesse i køb og salg af finansielle instrumenter i forbindelse med hinanden eller befordrer dette på en sådan måde, at der indgås en aftale om finansielle instrumenter, der er optaget til handel efter dette markeds regler og/eller systemer, og som har opnået tilladelse og fungerer efter forskrifterne samt bestemmelserne i afsnit III. I alle tilfælde skal advokaten indhente tilstrækkelig information til at fastslå, at klienten er omfattet af én af de nævnte undtagelser. 22
4.6.2 Særligt om identitetsoplysninger ved brug af klientbankkonti Både banker og advokater er omfattet af hvidvasklovens regler og skal derfor indhente identitetsoplysninger om kunder. Når en advokat modtager penge i klientforhold, skal de indsættes på klientbankkontoen. Klientbankkontoen er oprettet i advokatens navn, og det er derfor advokaten, der er kunde i banken. Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at banken indhenter kontohavers identitet. Banken skal kende midlernes reelle ejer. Den reelle ejer er bl.a. den på hvis vegne en transaktionen gennemføres, det vil sige klienten. Derfor vil hvidvasklovens udgangspunkt være, at banken skal anmode om klientens identitet, når der indsættes penge tilhørende klienter på advokatens klientbankkonto. Hvidvaskloven indeholder imidlertid i 21, stk. 2, en undtagelse, der indebærer, at kravet om kendskabet til den reelle ejer ikke finder anvendelse, hvis der er tale om en fælles klientbankkonto hos en advokat, fordi advokaten efter loven er forpligtet til at kende den reelle ejer. Rationalet bag bestemmelsen er, at når advokaten selv er omfattet af hvidvaskloven og dermed forudsættes at have kendskab til klienten, er det ikke nødvendigt, at banken foretager en tilsvarende identifikation. Det følger samtidig af bestemmelsen, at advokaten i givet fald skal oplyse om identiteten på den reelle ejer, hvis banken anmoder om disse oplysninger. Betingelsen for, at en bank kan undlade at indhente identitetsoplysninger om de klienter, der har midler på en fælles klientbankkonto, er således, at advokaten på forespørgsel oplyser om klienternes identitet. Bestemmelsen, der er en undtagelse til bankens legitimationsforpligtelse, har ikke praktisk betydning. Forudsætningen for, at advokaten kan videregive oplysningerne om klienten er, at denne er pligtmæssig, jf. straffelovens 152 e, og således som bestemmelsen er formuleret, er det tvivlsomt, om videregivelsen af oplysningerne er pligtmæssig. I hvidvasklovens 21, stk. 2, 2. led, anvendes ordene: Det er en betingelse, at oplysninger om den reelle ejers identitet m.v. gøres tilgængelige for det kontoførende institut, når instituttet spørger herom. Heri ligger implicit, at advokaten skal have givet tilsagn om at ville videregive oplysningerne. Yderligere bemærkes, at advokaten i sager uden for hvidvaskloven ikke må videregive oplysningerne uden samtykke fra 23
klienten. Da mange sagstyper falder uden for hvidvaskloven, er værdien af undtagelsen for banken ikke stor, mens administration af undtagelsen set fra advokatens side er uforholdsmæssig stor. Advokater må imidlertid gøre sig klart, at banken, der for hele sin aktivitet er omfattet af hvidvaskloven, ud fra en risikovurdering har en legitimationsforpligtelse i forhold til den reelle kunde, dvs. advokatens klient. Manglende samarbejde med banken kan derfor i princippet få den konsekvens, at banken ikke vil oprette en fælles klientbankkonto, fordi banken ikke kan overholde sine legitimationsforpligtelser i forhold til den reelle kunde. Derfor anbefaler Advokatrådet, at advokaten generelt sikrer sig samtykke fra klienterne til, at oplysninger om identitet på personer/virksomheder, som har midler på den fælles klientbankkonto videregives, såfremt banken anmoder herom, så banken sikres mulighed for at kræve legitimation af den reelle kunde. Undtagelsen i hvidvasklovens 21, stk. 2, gælder ikke midler på separate klientbankkonti, hvor banken har den fulde forpligtelse til at sikre identiteten på midlernes reelle ejer, hvilket dog forudsætter, at advokaten ved oprettelsen af kontoen giver oplysninger om klienten. Også i denne situation bør advokaten have sikret sig samtykke til, at informationen videregives til banken. 4.7 Skærpede krav til legitimation Det fremgår af hvidvasklovens 19, stk. 1, at advokaterne ud fra en risikovurdering skal stille yderligere krav til legitimation fra klienterne i de situationer, som i sig selv indebærer en øget risiko for hvidvask eller terrorfinansiering. I de situationer, hvor der konkret er mistanke om hvidvask af penge, skal de skærpede krav til legitimation altid opfyldes. Der henvises til afsnit 6.4 med eksempler på sådanne situationer. Men 19 rækker videre end sager, hvor der foreligger en konkret mistanke om hvidvask. Bestemmelsen omhandler som anført også situationer, der i sig selv indebærer øget risiko for hvidvask eller terrorfinansiering. For så vidt angår advokater, indeholder hvidvasklovens bestemmelser om skærpede krav til legitimation to eksempler på situationer, der i sig selv altid forpligter advokaten til i højere grad end sædvanligt at sikre sig 24