Dialog med markedet før, under og efter udbudsforretning IKA s leverandørjura 13. september 2012 Advokat Kurt Bardeleben Advokat Mikala Berg Dueholm
Dialogfaser 1. Forudgående dialog afdækning af markedet 2. Dialog i forhold til spørgsmål/svarperioden 3. Dialog under tilbudsevaluering 4. Dialog med tilbudsgiverne efter tilsagn/afslag (både vindende og tabende) 1. 2. 3. 4. Side 2
At forstå markedet? Side 3
Risici Dyrt for tilbudsgiver, hvis markedet mistolkes Dyrt hvis tilbudsgiver mistolker ordregiver Risici økonomisk (krav om forsikringsdækning udover det markedskonforme) Risici juridisk (vidtgående ansvarsbestemmelser, f.eks. ubegrænset erstatningsansvar) Risici teknisk/fysisk (blød bund, vejrlig) Side 4
Forudgående dialog afdækning af markedet Vid adgang til forudgående dialog Medfører forudgående dialog inhabilitet? Klagenævnet for Udbud har afsagt en række kendelse om dette, bl.a. KLFUs kendelse af 30. november 2011, Willis I/S mod Sønderborg Kommune Den juridiske ramme Præambel (betragtning 8): "Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en "teknisk dialog" søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres. Side 5
Forudgående dialog afdækning af markedet (2) Rammerne for den tekniske dialog Ligebehandling, gennemsigtighed og offentlighed Offentlighed om den tekniske dialog Forudgående annoncering (vejledende forhåndsmeddelelse i EU-Tidende, eventuelt suppleret med annoncer i pressen og direkte henvendelser) Genstanden og formålet med dialogen beskrives Skriftlighed eller møder? Dialog med en, få eller mange aktører? Dialog med brancheorganisationer? Fællesmøder eller one to one møder? Side 6
Forudgående dialog afdækning af markedet (3) Temaer i teknisk dialog Vigtigt at dialogen fokuseres på klare temaer, f.eks. Markedets karakter og sammensætning Mulige leverandørkonstellationer Størrelsen/karakteren af markedsaktørers produktportefølje Forskellige løsningsmodeller på markedet, herunder standarder Markedets behov for oplysninger i forbindelsen med udbuddet Markedets syn på fordeling af risici, herunder hvilke kommercielle risici markedet er parat til at påtage sig f.eks. i forhold til samlet rådgiveransvar Garanti eller ej Aftaleform, herunder f.eks. kontraktens varighed, brug af incitamentsmodeller og prisreguleringsmodeller. Side 7
Forudgående dialog afdækning af markedet (4) Opsamling efter den tekniske dialog Samlet sammenfatning af den tekniske dialog (i anonym form) samt offentliggørelse Referater (efter hvert dialogmøde) Brugen af oplysningerne fra dialogen Anvendelsen af modtagne informationer må ikke tilgodese én eller enkelte markedsaktører, se f.eks. KLFUs kendelse af 31. marts 2008, COWI A/S mod Kort- og Matrikelstyrelsen Kan dialogen inspirere til mindstekrav? Kan dialogen inspirere til tildelingskriterier? Side 8
Dialog i forhold til spørgsmål/svarperioden Procedure for afklaring af tvivl og uhensigtsmæssigheder Informationsmøder, spørgemøder og besigtigelser Fællesmøder eller one to one møder? Enslydende, anonym, skriftlig orientering til alle aktører Spørgsmål Spørgsmål og svar i anonymiseret form sendes til alle Spørgsmål besvares skriftligt Spørgsmål, der kan besvares senest 6 dage inden tilbudsfristens udløb, skal besvares, jf. UD art. 39, stk. 2, og art. 40, stk. 4. En ubetinget frist på f.eks. 14 dage er i strid med direktivet Har ordregiver mon en sort bog? Side 9
Dialog i forhold til spørgsmål/svarperioden (2) KLFUs kendelse af 26. april 2007, M.T. Højgaard mod Aalborg Lufthavn: Overtrædelse af forsyningsvirksomhedsdirektivet ved for sen besvarelse af spørgsmål fra tilbudsgiver (dagen før tilbudsfristen) og ved at besvare spørgsmålene mundtligt og uden orientering til de andre tilbudsgivere KLFUs kendelse af 17. februar 2009, CLS Communication mod Miljøministeriet: Overtrædelse af udbudsdirektivet ved at besvare spørgsmål fra potentiel tilbudsgiver uden orientering af de øvrige, ved telefonisk besvarelse af spørgsmål og ved manglende besvarelse af et spørgsmål KLFUs kendelser af 14. juli 2009, Updata mod Lyngby-Taarbæk Kommune og 11. november 2009, Yding mod Viborg Kommune: Overtrædelse af udbudsdirektivet ved at fastsætte en spørgsmålsfrist, der var 35 hhv. 19 dage før tilbudsfristen Side 10
Dialog i forhold til spørgsmål/svarperioden (3) Grænselandet mellem forhandling og spørgsmål/svar Kan spørgsmål/svar bruges til mere og andet end afklaring af konkrete tvivlstilfælde? Hvordan får man som tilbudsgiver det optimale ud af spørgsmål/svar fasen? Kan spørgsmål/svar bruges til at få ændret uacceptable vilkår og dermed undgå forbehold? Kan en dialogfase indeholdes i spørgsmål/svar? Dialogen må ikke føre til en væsentlig ændring af udbudsmaterialet. Hvornår er en ændring væsentlig? Side 11
Kort om konkurrencepræget dialog Udvidet adgang til dialog ved konkurrencepræget dialog Kan kun anvendes ved særligt komplekse kontrakter men hvad er det og anvendes konkurrencepræget dialog nok? Opdelt i tre faser: udvælgelsesfasen, dialogfasen og tilbudsfasen Side 12
Dialog under tilbudsevaluering Ordregiver kan have behov for dialog om forståelsen af uklarheder i tilbuddet og tilbudsgiver kan have et ønske om dialog med henblik på at korrigere tilbuddet med der er meget snævre rammer for dialogen mellem tilbudsgiverne og ordregiver i perioden mellem tilbudsfristen og underretningen om tildelingsbeslutningen ( forhandlingsforbuddet ) Tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder i sit tilbud Efter Klagenævnets praksis er der forbud mod kontakt om grundlæggende elementer og pris. Drøftelser, der ikke angår grundlæggende elementer men har karakter af teknisk afklaring, er tilladt. Afgørende er, at tilbudsgiveren ikke får adgang til at ændre sit tilbud Ordregiver har bevisbyrden for, at kontakten ikke har haft karakter af ulovlige forhandlinger i strid med ligebehandlingsprincippet Overtrædelse af forhandlingsforbuddet vil ofte føre til annullation af udbuddet, pga. risiko for at konkurrencen fordrejes Side 13
Dialog under tilbudsevaluering (2) I KLFUs kendelse af 24. oktober 2001, Eiland Electric mod Vestsjællands Amt, udtalte Klagenævnet: Et tilbud i henhold til et EU-udbud skal principielt vurderes på grundlag af sit indhold, og udbyderen må kun i begrænset omfang og kun på ikke grundlæggende punkter spørge en tilbudsgiver om, hvordan tilbuddet skal forstås. I modsat fald ville udbyderen have mulighed for vilkårlig forskelsbehandling af tilbudsgiverne i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip. Spørgsmål fra udbyderen til en tilbudsgiver om forståelsen af grundlæggende elementer i tilbuddet er endvidere i strid med det EUretlige forhandlingsforbud. KLFUs kendelse af 25. oktober 2010, Coloplast Danmark A/S mod Region Syddanmark: Efter tilbuddets indhold var det uklart om et mindstekrav var opfyldt. Det ville have været en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, hvis ordregiver havde søgt uklarheden afklaret ved spørgsmål til tilbudsgiveren (dissens). Må der være dialog om frafald af forbehold? Må der være dialog om prissætning af forbehold? Dialog om fejl eller mangler i tilbuddet? Side 14
Dialog med tilbudsgiverne efter tilsagn/afslag Videre rammer for dialog, når udbudsprocessen er afsluttet og tilbudsgiverne orienteret herom Tilladt at forhandle om bl.a. forbehold, endelige kontraktvilkår og mindre ændringer i forhold til tilbuddet og udbudsmaterialet 2-faset kontrakt ved behov for indledende justeringer og fastlæggelse af projektet Kan prisen ændres? Side 15
Dialog med tilbudsgiverne efter tilsagn/afslag (2) KLFU udtalte i sin kendelse af 11. juni 1999 i sagen H. Hoffmann og Sønner mod Aalborg Lufthavn, at Den kontakt fandt sted efter, at indklagede havde besluttet at indgå kontrakt og meddelt selskabet [vindende tilbudsgiver] dette, og kontakten tilsigtede i øvrigt ikke at foretage nogen ændring i udbudsbetingelserne eller nogen ændring af tilbuddet, men tilsigtede alene dels over for den pågældende tilbudsgiver at præcisere, at de pågældende forhold ligger inden for tilbudsgiverens tilbud og derfor er dækket af tilbudssummen, dels at de geotekniske forhold vedrørende flystandpladsen skulle være afklaret, inden kontrakt blev underskrevet. En kontakt mellem indklagede og den pågældende tilbudsgiver på dette tidspunkt, af dette indhold og med dette formål indebærer ikke nogen tilsidesættelse af EU udbudsreglernes ligebehandlingsprincip. Efter kontrakten er indgået, er rammerne vide. Men væsentlige ændringer af kontrakten vil medføre, at kontrakten er at betragte som en ny kontrakt og derfor kræver nyt udbud Side 16
Dialog med tilbudsgiverne efter tilsagn/afslag (3) Overvejelser efter at have modtaget afslag fra ordregiver: Skal man bede om aktindsigt i konkurrenternes tilbud? Skal man bede om den fulde evalueringsrapport eller nøjes med en kortfattet begrundelse? Side 17
København Kolding Aarhus - Rådhusgården Rådhuspladsen 4 Jernbanegade 31 Vester Allé 4 DK-1550 København V DK-6000 Kolding DK-8000 Aarhus C Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00 Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01 Side 18