Kendelse af 3. maj 2001. 00-189.505. Klagerens virksomhed var omfattet af lov om forsikringsmæglervirksomhed. 1 i lov om forsikringsmæglervirksomhed. (Suzanne Helsteen, Connie Leth og Vagn Joensen) Advokat A har for K ApS i skrivelse af 3. oktober 2000 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 20. juli 2000 har bestemt, at selskabet driver forsikringsmæglervirksomhed, der kræver tilladelse af Finanstilsynet, jfr. lov om forsikringsmæglervirksomhed 1, stk. 2 og 3, stk. 1. Klagen har efter anmodning fra klageren og med Finanstilsynets samtykke været tillagt opsættende virkning under ankenævnets behandling af sagen. Sagens omstændigheder: Om den virksomhed klageren, K ApS, udøver, fremgår det af det til Finanstilsynet indsendte materiale, at klageren blandt andet: kortlægger kundens (forsikringstagerens) forsikringsbehov udarbejder tilbudsgrundlag, der præsenteres for flere forsikringsselskaber vurderer de indkomne tilbud på forsikringer, der forelægges kunden afgiver indstilling til kunden om valg af selskab. Ved den påklagede afgørelse af 20. juli 2000 bestemte Finanstilsynet, at klageren driver forsikringsmæglervirksomhed, og at klageren derfor skulle søge tilsynet om tilladelse hertil, jfr. 3, stk. 1, i lov om forsikringsmæglervirksomhed. I klagen til Erhvervsankenævnet har klagerens advokat anført: "Under henvisning til nedennævnte gør jeg på vegne K ApS gældende, at K ApS ikke udøver forsikringsmæglervirksomhed, men udøver forsikringsrådgivning, der ikke er omfattet af lov om forsikringsmæglervirksomhed. 1. K APS' VIRKSOMHED K ApS, er et uvildigt forsikrings-rådgivningsfirma, der rådgiver virksomheder vedrørende opbygning, vedligeholdelse og udbygning af virksomhedens forsikringspolitik. K ApS' rådgivning udmønter sig i udarbejdelse af rapporter til kundens direktion og bestyrelse i form af en basisanalyse og en eventuel licitationsanalyse. En basisanalyse består i en beskrivelse af virksomheden, oversigt over virksomhedens værdiaktiver samt beskrivelse af virksomhedens risici. Endvidere dokumenteres virksomhedens eksisterende forsikringspolitik. En licitationsanalyse består i, at der udarbejdes et tilbudsgrundlag på baggrund af virksomhedens forsikringspolitik samt en vurdering af forsikringstilbud.
Jeg henviser i det hele til K ApS' brev af 12. maj d.å. til Finanstilsynet med bilag. 2. FORSIKRINGSRÅDGIVER OVERFOR FORSIKRINGSMÆGLER Under henvisning til lov om forsikringsmæglervirksomheds 1, stk. 2, defineres begrebet forsikringsmæglervirksomhed som erhvervsmæssig formidling af tilbud om direkte forsikringer fra flere forskellige frit valgte forsikringsselskaber samt eventuel administration og rådgivning om forsikringsforhold i tilknytning hertil. K ApS' virksomhed består ikke i formidling af forsikringstilbud. K ApS yder alene rådgivning til virksomheder. K ApS indgår ikke aftaler med selskabets kunder om at modtage et mæglermandat eller lignende. K ApS har ikke indgået samarbejdsaftaler med forsikringsselskaber og kundens betaling sker i form af en timebetaling og ikke i form af provenu eller lignende fra forsikringsselskabet. Denne betalingsform skaber en formodning imod mæglervirksomhed, jf. tillige lov om forsikringsmæglervirksomheds 13, stk. 3 og 18, stk. 1, der begge vedrører en forsikringsmæglers oplysningsforpligtelse i forbindelse med forsikringsmæglerens samarbejde med et forsikringsselskab. K ApS yder således en uafhængig forsikringsrådgivning til sine kunder." I anledning af klagen har Finanstilsynet den 8. november 2000 om sagens retlige omstændigheder oplyst: "I henhold til 1, stk. 2 i lov om forsikringsmæglervirksomhed, jf. lovbekendtgørelse af 18. august 2000 defineres forsikringsmæglervirksomhed som erhvervsmæssig formidling af tilbud om direkte forsikringer fra flere frit valgte forsikringsselskaber samt eventuel administration og rådgivning om forsikringsforhold i tilknytning hertil. Det fremgår endvidere af lovens 13, stk. 1, at en forsikringsmægler alene repræsenterer forsikringstageren og at forsikringsmægleren over for forsikringstageren skal afdække behovet for forsikring og forelægge forsikringstageren den bedst mulige løsning eller valget mellem flere løsninger. Nedenfor behandles først selskabets argument om, at deres aktiviteter ikke falder ind under definitionen af forsikringsmæglervirksomhed, fordi selskabet alene udøver rådgivningsvirksomhed i forhold til deres kunder og derfor ikke har den kontakt med forsikringsselskaberne, der er forudsat i lov og bemærkninger. Dernæst behandles spørgsmålet, om selskabet ud fra en samlet vurdering driver forsikringsmæglervirksomhed. Selskabets hovedargument er, at det ikke er omfattet af forsikringsmæglerdefinitionen i 1, stk. 2, fordi det netop ikke formidler tilbud fra flere frit valgte forsikringsselskaber, men derimod som rådgivere for kunder forestår udarbejdelse af en basisanalyser, skadestilfælde, rekvirering af forsikringsoversigter mv. Opgaver
der som sådan er omfattet af ordlyden af 1, stk. 2, 2. led: samt eventuel administration og rådgivning om forsikringsforhold i tilknytning hertil. Af lovbemærkningerne fremgår, at i tilknytning hertil kan forsikringsmægleren varetage administrationen af kundens forsikringsportefølje samt løbende rådgive kunderne om disse forhold. Den anvendte passus i tilknytning hertil i henholdsvis lovteksten og bemærkningerne betyder, at den relevante administration og rådgivning for at være omfattet af bestemmelsen, skal ske i forbindelse med den erhvervsmæssige formidling af tilbud om direkte forsikringer, hvad de pågældende aktiviteter efter selskabets oplysninger netop ikke gør. Selskabets argument om ikke at være omfattet af ordlyden i 1, stk.2, kunne yderligere understøttes af 14 og bemærkningerne hertil vedrørende accessorisk virksomhed. Det fremgår heraf, at accessorisk virksomhed eksempelvis kan forstås som skadesforebyggende aktiviteter, udarbejdelse af risikoprofiler, særlige riskmanagementanalyser, skadesopgørelser - og reguleringer, samt katastrofesimuleringer. Ifølge bemærkningerne til 14 er disse aktiviteter ikke i sig selv omfattet af forsikringsmæglerdefinitionen. Der vil kunne være selskaber, der f.eks. alene udøver skadesbesigtigelser, katastrofesimuleringer og lignende, som derfor ikke vil være omfattet af definitionen i 1, stk. 2, da disse aktiviteter isoleret set er forskellige fra forsikringsmæglervirksomhed. I loven er der således indlagt en skillelinie mellem forsikringsformidling og forsikringsrådgivning, hvor alene forsikringsformidling er omfattet af lovgivningen. Dette indebærer, at de aktiviteter, som selskabet angiver at udøve, vil kunne henføres som accessorisk til forsikringsmæglervirksomhed. Uagtet, at lovgivningen indeholder denne klare skillelinie, bør det afgøres konkret, om K ApS alligevel falder inden for lovens anvendelsesområde. Det er således oplyst, at selskabet ud over rådgivningsvirksomhed foretager udarbejdelse af udbudsgrundlag til brug for licitationer samt efterfølgende vurderinger og anbefalinger på baggrund af indkomne tilbud fra forsikringsselskaber. Det er Finanstilsynets opfattelse, at sådanne aktiviteter udgør formidling af tilbud om direkte forsikringer fra flere frit valgte forsikringsselskaber, og dermed omfattes af loven. Sammenfattende kan det - vedrørende forsikringsmægling og rådgivningsvirksomhed - konkluderes, at selskaber, der udelukkende foretager rådgivning i forbindelse med forsikringsbehov, risikoforhold m.v., ikke er omfattet af lovens anvendelsesområde. Modsat vil selskaber, der udover sådan rådgivning foretager forsikringsmægling, uanset om dette sker i et begrænset omfang, være omfattet af lovens anvendelsesområde. Om disse virksomheder deltager i møder med forsikringsselskaber eller ej, formidler forsikringstilbud, eller om de rent faktisk foretager valg af forsikringsløsning for kunden, er i denne forbindelse ikke afgørende.
Det er endvidere Finanstilsynets opfattelse, at lovens forbrugerbeskyttende sigte med krav om en lovpligtig ansvarsforsikring og relevant uddannelse ville kunne omgås, såfremt virksomheder, der både driver rådgivningsvirksomhed og formidling af tilbud om forsikringer, undtages fra lovens anvendelsesområde. Det er blevet anført, at da selskabet ikke modtager provision eller andre vederlag fra forsikringsselskaber, vil selskabet ikke kunne efterkomme bestemmelsen i 13, stk. 3 om uopfordret at oplyse kunden om provisionens størrelse og bestemmelsen i 18, stk. 1 om indberetning af vederlag m.v. til Finanstilsynet. Det er korrekt, at såfremt en forsikringsmægler ikke modtager provision eller andet vederlag fra forsikringsselskaber, vil pågældende ikke være omfattet af bestemmelserne i 13, stk. 3 og 18, stk. 1 i lov om forsikringsmæglervirksomhed. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at sådanne selskaber ikke er omfattet af lovens anvendelsesområde. Hverken i disse eller andre bestemmelser i lov om forsikringsmæglervirksomhed forudsættes, at en forsikringsmægler skal modtage provision fra forsikringsselskaber for at være omfattet af loven. Udtalelse: Finanstilsynet skal på baggrund af det ovenfor anførte meddele, at man fastholder afgørelsen af 20. juli 2000 som meddelt klageren ved skrivelse af 7. september 2000." Efter at være gjort bekendt med udtalelsen har klagerens advokat den 4. januar 2001 supplerende bemærket: "Under henvisning til Finanstilsynets redegørelse af 8. november 2000 skal jeg hermed fremkomme med mine bemærkninger. Jeg kan konstatere at Finanstilsynet har fastholdt opfattelsen af at K ApS' aktivitet udgør formidling af tilbud om direkte forsikringer fra flere frit valgte forsikringsselskaber og dermed er omfattet af lov om forsikringsmæglervirksomhed. Finanstilsynet begrunder opfattelsen med følgende: "Det er således oplyst at selskabet ud over rådgivningsvirksomhed foretager udarbejdelse af udbudsgrundlag til brug for licitationer samt efterfølgende vurderinger og anbefalinger på baggrund af indkomne tilbud fra forsikringsselskaber." Jeg fastholder i det hele mine bemærkninger i ankeskrivelsen af 3. oktober 2000. Jeg fastholder således at K ApS ikke er omfattet af lov om forsikringsmæglervirksomhed da K ApS ikke yder formidling af tilbud om direkte forsikringer fra flere valgte forsikringsselskaber. Som anført i sagens øvrige materiale udarbejder K ApS en basisanalyse, indeholdende en risikoanalyse, en dokumentation af den nuværende forsikringspolitik, en rapport med konklusioner og anbefalinger hvorefter kunden træffer valg om endelig forsikringspolitik, og K ApS beskriver den valgte forsikringspolitik. Efter udarbejdelse af en basisanalyse tilbyder K ApS kunden at udarbejde en licitationanalyse. Grundlaget for licitationsanalysen er den forsikringspolitik som kunden har valgt under udarbejdelsen af basisanalysen.
K ApS formidler ikke forsikringer i forbindelse med udarbejdelsen af licitationsanalysen, men udarbejder alene et beslutningsgrundlag, således at kunden får et optimalt grundlag at træffe sit valg om forsikring på. Jeg bemærker endvidere at det er K ApS' kunder og ikke K ApS der vælger hvilke forsikringsselskaber, kunden ønsker indhentet tilbud fra. Efter indhentelse af tilbud udarbejder K ApS en rapport, som kunden kan anvende i forbindelse med valget af forsikringsselskab. Herefter tilbyder K ApS at foretage det praktiske arbejde med at sikre at kunden får leveret policer fra forsikringsselskabet i overensstemmelse med det afgivne tilbud. Det er værd at bemærke at K ApS ikke er involveret i administration af betaling af kundens forsikringer og at kontakten mellem kunden og forsikringsselskabet foregår direkte. K ApS varetager således ikke den løbende kontakt med forsikringsselskabet og administration af forsikringerne, således som en forsikringsmægler sædvanligvis ville gøre. Jeg imødeser herefter Erhvervsankenævnets afgørelse." Ankenævnet udtaler: Der fremgår af motiverne til lov om forsikringsmæglervirksomhed, at loven har til formål at gennemføre bestemmelserne i Rådets direktiv 77/92/EØF for så vidt angår den i art. 2, stk. 1, litra a, nævnte virksomhed: "erhvervsudøvelse af personer, som med henblik på ved forsikring eller genforsikring at tilvejebringe dækning af risici optræder som formidlere mellem forsikringstagere og frit valgte forsikrings- og genforsikringsforetagender, som tilrettelægger tegning af forsikringer, og som eventuelt medvirker ved administration og gennemførelse af disse, navnlig i skadestilfælde". Loven er baseret på Rapport om forsikringsmæglervirksomhed afgivet i juni 1998 af en arbejdsgruppe nedsat af Økonomiministeren, og definitionen af forsikringsmæglervirksomhed i lovens 1 svarer til arbejdsgruppens lovudkast. I arbejdsgruppens rapport s. 22 hedder det bl.a.: "Arbejdsgruppen foreslår således i konsekvens af foranstående, at den kommende lovgregulering af forsikringsformidlererhvervet begrænses til de forsikringsmægleraktieselskaber og personer, der i uafhængighed af forsikringsselskaber erhvervsmæssigt formidler direkte forsikringer til flere frit valgte forsikringsselskaber, samt i tilknytning hertil evt. udøver administration og rådgivning i forsikringsforhold. Herved vil f.eks. også en såkaldt forsikringsrevisor, der uafhængigt af forsikringsselskaberne henvender sig til potentielle eller eksisterende forsikringstagere med henblik på gennemgang og/eller revision af forsikringsbehov, udarbejdelse af udbudsmateriale og rådgivning om endelige etablering af forsikringskontrakter, være omfattet af den fremtidige lovregulering." I rapporten s. 83 hedder det endvidere bl.a.:
"Forsikringsmæglervirksomhed i snæver forstand indeholder f.eks., at forsikringsmægleren skal afdække kundens forsikringsbehov, præsentere og forelægge den bedst mulige løsning eller valget mellem flere løsninger for kunden. I tilknytning hertil kan forsikringsmægleren varetage administrationen af kundens forsikringsportefølje samt løbende rådgive kunden om disse forhold." I lovens motiver, jf. Folketingstidende 1998/99, tillæg A, side 2657, hedder det bl.a.: "Udøvelse af forsikringsmæglervirksomhed indebærer f.eks., at forsikringsmægleren skal afdække kundens forsikringsbehov, præsentere og forelægge den bedst mulige løsning eller valget mellem flere løsninger for kunden. I tilknytning hertil kan forsikringsmægleren varetage administrationen af kundens forsikringsportefølje samt løbende rådgive kunden om disse forhold." Ankenævnet tiltræder, at klagerens virksomhed er omfattet af 1 i lov om forsikringsmæglervirksomhed, således som lovens formidlingsbegreb efter de anførte forarbejder må forstås, og stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse af 20. juli 2000.