KEN nr 10475 af 01/12/2010 (Gældende) Udskriftsdato: 30. juni 2019 Ministerium: Journalnummer: 2500110-10 Økonomi- og Indenrigsministeriet Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - medhold J.nr. 2500110-10 Det var i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at en klager blev afskediget som pilot. Indklagede havde ved opsigelsen fulgt et senioritetsprincip baseret på en senioritetsliste. Klager blev tilkendt en godtgørelse på 850.000 kr. Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med afskedigelse ved håndtering af en overtallighedssituation. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at klager blev afskediget som pilot. Indklagede skal betale en godtgørelse på kr. 850.000 til klageren. Beløbet skal betales inden 14 dage med procesrenter fra den 17. maj 2010, hvor sagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Ifølge fremlagte pensionsoplysninger havde klager på tidspunktet for opsigelsen i juni 2009 været ansat hos indklagede i mere end 20 år. Klagers medarbejdergruppe er omfattet af kollektive overenskomster. Af piloternes overenskomst følger, at der i alle situationer i relation til piloters ønsker om flyvninger og forfremmelser, følges et senioritetsprincip, baseret på en fælles senioritetsliste, der gælder for alle de ansatte piloter. Hovedprincippet er, at man i en lang række dispositioner følger denne senioritetsliste, hvilket også er aftalt med klagers forbund. Det gælder også ved opsigelser. Af forhandlingsprotokol om overtallighed fra forhandlingerne af 26. juni og 3. juli 2008 mellem indklagede og de nordiske fagforeninger fremgår det, at der var enighed om at opsige pensionsberettigede piloter forud for de øvrige piloter, der var ansat hos indklagede. Den endelige aftale er fremlagt i form af "överenskommelse" af 28. august 2008. Den 15. juni 2009 blev klager opsagt med fratræden den 31. maj 2010. Det fremgår af opsigelsen, at klager blev opsagt på grund af arbejdsmangel. Parternes bemærkninger Klager påstår, at han er blevet afskediget i strid med loven på grund af sin alder. Klager ønsker enten at blive genansat i den samme stilling indtil han fylder 65 år, eller en godtgørelse svarende til lønnen, indtil han fylder 65 år. 1
Klagers sag er direkte sammenlignelig med blandt andet nævnets afgørelser i sagerne j.nr. 2500159-09 og 2500057-09. Hans opsigelse er alene begrundet i alder og dermed udtryk for ulovlig forskelsbehandling, som nævnet allerede har taget stilling til i de nævnte sager. Klager mener ikke, at den norske dom kan sammenlignes med de danske forhold. Den norske arbejdsmiljølov kan ikke sammenlignes med den danske forskelsbehandlingslov, selvom begge punkter er funderet på samme EU-direktiv. Dommen er i øvrigt anket, og Landsretten har afgjort, at de sagsøgende piloter skulle genansættes, hvorfor de fortsat flyver for indklagede. Som begrundelse for at fravige forskelsbehandlingsloven har indklagede henvist til forhandlingsprotokol af 26. juni og 3. juli 2008. Det var dog også indklagede, der i maj 2006 fremlagde protolollat for "60 +" gruppen af piloter. Heraf fremgår det, at samtlige aktive flyvere på senioritetslisten, uafhængig af alder, er reguleret af den kollektive overenskomst. "60 +" dækker hos indklagede den gruppe af piloter, der er fyldt 60 år. Der er her tale om direkte forskelsbehandling på grund af alder. 60+ har givet anledning til forskelsbehandling i scheduleringen og honoreringen af særlige opgaver samt mobning på arbejdspladsen. Forskelsbehandlingsloven godtgør, at kun kollektive aftaler, der indeholder bestemmelser om ophør af ansættelsesforholdet efter det fyldte 65. år kan fortsætte uændret. Øvrige aftaler er således ikke gyldige. Klager modtog i oktober 2007 en mail fra sin daværende basechef, hvoraf fremgår, at fratrædelsesalderen for piloter fremover ville være 65 år. Denne afgørelse er også i overensstemmelse med internationale regler om maksimal alder i offentlig lufttrafik på 65 år, forudsat at certifikatet kan opretholdes, og at den pågældende i øvrigt lever op til de samme krav, som gælder for de øvrige ansatte luftkaptajner. Klager mener, at det er irrelevant at fremsende redegørelse for sin økonomiske og pensionsmæssige situation, da disse forhold kan være bestemt af mange andre faktorer end de beløb, indklagede har forpligtet sig til at indbetale. Klagers pensionsfaktor er 77,2 procent i forhold til den maksimalt opnåelige pension. Hvis dette forhold skulle spille en rolle, så forstår klager ikke, at han er blevet opsagt. Der er nemlig mange andre kollegaer, der har en højere pensionsfaktor end ham, og således burde være bedre stillet. De er dog ikke blevet fyret, da indklagede har anlagt et alderskriterium for fyringen af piloter. Indklagede har ikke forud for afskedigelserne lavet nogen relevant økonomisk vurdering, der kunne underbygge beslutningen om at fyre piloter på 60 år. Fyringen er alene baseret på et alderskriterium. Overenskomsten mellem indklagede og klagers forbund har i bilaget til forhandlingsprotokollen af 8. juni 2009 udtrykt det således "piloter för hvilke xxx har fuldgjort sit pensionsätagande enlig kollektieaftal sägs upp före piloter med sämre senioritet". Det er det samme som at sige, at piloter, der er fyldt 60 år, opsiges før yngre piloter, fordi indklagede i henhold til kollektivaftalen ikke længere indbetaler til disse piloters pension. Det er udtryk for klar aldersdiskrimination. I forbindelse med den seneste fyringsrunde i december 2009 har indklagede alene forholdt sig til kollektivaftalens bestemmelser om kvalifikations- og senioritetsbestemmelser, og derved undladt at afskedige pensionsberettigede piloter, idet man har henvist til "juridiske komplikationer". Klager opfatter det som en indikation af, at praksis ved de to foregående fyringsrunder ikke har været holdbar. Udviklingen hos indklagede har tilsyneladende vist, at fyringerne på grund af arbejdsbrist var ubegrundede, da indklagede siden klagers fritstilling har haft problemer med at få afviklingen af ruteprogrammet til at hænge sammen. Aflysninger, køb af fridage og udliciteringer kan sandsynligvis underbygge påstanden. 2
Når indklagede finder, at klager skulle have indstillet sig på pension som 60-årig, må det betyde, at klager ikke skal forholde sig til ændringer i lovgrundlaget. Lovændringen blev indført i 2005, hvorved hans pensionsalder blev ændret fra 60 til 65 år. Klager forholder sig til den gældende lovgivning, og ikke den, der tidligere var gældende. Indklagede har indledningsvis henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelser af 26. juni 2009 i 6 tilsvarende sager. Indklagede er fortsat ikke enig i konklusionen i de nævnte afgørelser og henviser til det anførte i disse sager, der i det hele fastholdes. Såfremt klager skal tilkendes en godtgørelse, må der ved udmålingen tages udgangspunkt i lønnen i perioden forinden, og ikke kun på fratrædelsestidspunktet. Indklagedes bilag fra de tidligere sager er indgået i vurderingen af den konkrete sag. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises af Ligebehandlingsnævnet, idet sagen forudsætter bevisførelse. Et væsentligt element i baggrunden for det forhold, der klages over er, at der er indgået en kollektiv aftale mellem klagers fagforbund og indklagede om en rækkefølge i forbindelse med gennemførelse af afskedigelser, ligesom der er indgået en kollektiv overenskomst mellem samme parter om et meget fint forgrenet socialt sikkerhedsnet såvel for erhvervsaktive piloter som for piloter, der enten mister deres arbejdsevne eller går på pension. Reelt klages der også over en tredje part. De hensyn, der ligger til grund for de indgåede aftaler, kan kun belyses ved vidneforklaring. Subsidiært gør indklagede gældende, at der skal ske frifindelse. Der er tale om indirekte forskelsbehandling, som i det konkrete tilfælde er lovligt begrundet i et socialt hensyn. Overtallighedsaftalen er begrundet i, at de ansatte, som har opnået pensionsalder, gennem deres krav på en relativt gunstig pension, er økonomisk sikrede, og at opsigelser for disse ansatte dermed ikke er ligeså tyngende, som for de medarbejdere med lavere senioritet, som efter overenskomsten alternativt skulle opsiges. Dette hensyn må være en tilladelig objektiv begrundelse, et sagligt formål i forskelsbehandlingslovens forstand, og virkemidlerne for at opnå målet må betegnes som både hensigtsmæssige og nødvendige. Indklagede selskab har i en årrække været tabsgivende. Der er flere gange gennemført forhandlinger med alle berørte faggrupper om gennemførelsen af besparelser. Da man i sommeren 2008 besluttede at nedlægge et antal flyruter, blev det nødvendigt at reducere antallet af piloter med cirka 200 frem til slutningen af 2009. Det historiske udgangspunkt for indklagede har været, at alle piloter gik på pension, når de fyldte 60 år. Ifølge luftfartslovgivningen var det ikke muligt at opretholde et gyldigt certifikat som pilot i civil trafik, når man var fyldt 60 år. I 2005 kom forskelsbehandlingsloven til at omfatte alder, og i den forbindelse besluttede indklagede at tillade, at piloterne kunne fortsætte med at flyve efter det fyldte 60. år. Ser man på medarbejdernes situation, må det forudsættes, at de opsagte piloter har indrettet deres liv på at gå på pension, når de fylder 60 år, og at de først på et meget sent tidspunkt i deres karriere har fået mulighed for at fortsætte efter det fyldte 60 år. Disse medarbejdere forudsættes derfor at have indrettet sig privatøkonomisk på at kunne klare sig med den pensionsudbetaling, de vil få udbetalt, når de fylder 60 år. Uanset om det var tilfældet eller ej, må opsigelsen alt andet lige have været mindre tyngende for denne gruppe end for de øvrige ansatte. Idet indklagede havde behov for at foretage afskedigelser, må forskelsbehandlingen betragtes som nødvendig og forholdsmæssig. Der må i den forbindelse også tages hensyn til indklagedes behov for medarbejdere, når selskabet igen kommer i en mere gunstig økonomisk situation. 3
Indklagede har henvist til domspraksis fra Norge og Sverige. Disse sager omhandlede en tilsvarende situation og et sammenligneligt lovgrundlag. I begge sager statuerede domstolene, at der ikke var tale om ulovlig forskelsbehandling. Den norske dom er anket og appelinstansen har den 17. august 2010 givet indklagede medhold. Lagmannsretten vurderede, at der var tale om indirekte forskelsbehandling, fordi man ved afskedigelserne lagde vægt på, at de opsagte piloter var godt stillet økonomisk. Det var derfor et økonomisk kriterium - og ikke piloternes alder - der var afgørende for udvælgelsen. Retten fandt, at afskedigelserne havde et sagligt formål og var rimeligt begrundet. Indklagede havde baseret vurderingen på, at afskedigelserne ville have mere indgribende konsekvenser for de yngre piloter end for de pensionsberettigede piloter. Opsigelserne var heller ikke uforholdsmæssigt indgribende for de pensionsberettigede. Lagmannsretten lod ikke piloterne genansætte i deres tidligere stillinger som anført af klager. Derimod tog retten stilling til, om piloterne efter en særlig norsk regel havde ret til at forblive i ansættelsen, indtil endelig afgørelse forelå fra domstolene om sagligheden af afskedigelsen. En tilsvarende bestemmelse findes ikke i dansk ret, hvor udgangspunktet er det modsatte. Det bestrides, at klagers afskedigelse er udtryk for direkte forskelsbehandling. Det anvendte kriterium "pensionsalder" er indirekte, idet indklagede ikke lægger vægt på piloternes alder. Kriteriet er neutralt, men rammer indirekte ældre arbejdstagere. Samme konklusion nåede både den norske og den svenske domstol til i de to omtalte sager. Indklagede valgte ikke udelukkende at fokusere på pensionsfaktoren i den kollektive aftale om afskedigelserne. For indklagede var begrundelsen, at også piloter uden fuld pensionsoptjening må forudsættes at have optjent pension i anden ansættelse. Pilotens pensionsdepot vil ikke være fuldt indbetalt, før piloten er berettiget til at gå på pension. Selvom der findes ansatte piloter med en højere pensionsfaktor end klager, er det ikke nødvendigvis det samme som, at der er indbetalt mere til disse piloters pensionsdepoter end til klager. Disse overvejelser førte til, at overenskomstparterne blev enige om at afskedige de pensionsberettigede piloter. Det er derfor ikke korrekt, når klager skriver, at indklagede ikke har foretaget en økonomisk vurdering af, hvilke piloter, der skulle afskediges. Det bestrides derfor også, at klagers pensionsoplysninger skulle være irrelevante. Oplysningerne vil kunne belyse, om indklagede har ret i standpunktet om, at afskedigelserne alt andet lige må antages at have mindre indgribende konsekvenser for pensionsberettigede piloter, som klager, end alternativet med opsigelse af piloter med lavest senioritet. Der var utvivlsomt overtallighed hos indklagede. Påstanden om, at indklagede efterfølgende har haft problemer med afviklingen af ruteprogrammet, er udokumenteret og ikke korrekt. Endelig angiver klager, at indklagede ikke ved den seneste afskedigelsesrunde i december 2009 har afskediget pensionsberettigede piloter. På dette punkt afventer både klager og forbundet afgørelse i den sag, der er anlagt ved byretten, da indklagede ikke ønsker at udvise despekt for nævnets tidligere trufne afgørelser. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. 4
Nævnet kan ikke behandle klagers påstand om genansættelse, da forskelsbehandlingsloven ikke indeholder hjemmel til genansættelse i tilfælde af en uretmæssig afskedigelse. Indklagede har påstået afvisning med henvisning til, at sagen forudsætter bevisførelse henset til sagens omfang og karakter. Således som sagen foreligger oplyst og er argumenteret fra parterne findes sagen egnet til behandling i nævnet. Indklagedes afvisningspåstand tages herefter ikke til følge. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Det fremgår af indklagede arbejdsgivers overenskomstaftale, at piloterne er berettigede til pension, når de fyldte 60 år. Det er ubestridt, at indklagede i forbindelse med den forestående personalereduktion indgik aftale om, at alle pensionsberettigede piloter, herunder klager, skulle afskediges før øvrige piloter. Klager er således blevet afskediget fra sit arbejde, alene fordi han havde opnået den overenskomstaftalte pensionsberettigende alder. Det er Ligebehandlingsnævnets vurdering, at klager herved er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Da klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet indirekte forskelsbehandling, skal indklagede arbejdsgiver godtgøre, at klager ikke er blevet forskelsbehandlet på grund af alder. Indklagede arbejdsgiver har ikke under nævnets behandling af sagen sandsynliggjort, at aftalen med indklagedes fagforbund var objektivt og rimeligt begrundet i et sagligt formål, eller at aftalen var nødvendig til at opfylde et eventuelt sådan formål. På denne baggrund finder nævnet, at indklagede arbejdsgiver ved indgåelsen af aftalen har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der henset til længden af hans ansættelse og det i øvrigt oplyste i sagen passende kan fastsættes til 850.000 kroner. Indklagede skal herefter betale 850.000 kr. til klager. Beløbet skal betales inden 14 dage med procesrenter fra den 17. maj 2010, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. 5