Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - arbejdsvilkår - ej medhold

KEN nr 10250 af 04/09/2013 (Gældende) Udskriftsdato: 2. juli 2019 Ministerium: Journalnummer: 7100600-12 Økonomi- og Indenrigsministeriet Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - arbejdsvilkår - ej medhold Under barselorlov blev en sales manager varslet, at hun skulle gå væsentligt ned i løn, og give afkald på fri bil på grund af en omorganisering af virksomheden. Hvis klager ikke ville acceptere disse vilkår, skulle hun betragte sig som opsagt. Klager gjorde gældende, at hun var blevet forskelsbehandlet på grund af køn, idet de varslede vilkårs ændringer var forskellige fra og mere byrdefulde end de andre medarbejderes vilkår, og at dette skyldtes hendes barselorlov. Indklagede gjorde gældende, at omstruktureringerne var nødvendige efter flere år med negativ egenkapital, og at varslingen derfor ikke var begrundet i det forhold, at klager var på orlov. Da flere medarbejdere i salgsafdelingen blev varslet vilkårsændringer på forskellig vis, fandt nævnet, at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at de ikke havde udsat klager for forskelsbehandling. Klager fik derfor ikke medhold. Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under afholdelse af barselorlov blev opsagt fra sin stilling som sales manager hos den indklagede virksomhed. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som sales manager hos indklagede. Sagsfremstilling Klager blev ansat som sales manager hos den indklagede virksomhed den 1. april 2009. Klagers månedsløn var på 39.000 kr., hvortil kom fri bil med en værdi af 3.625 kr. pr. måned og fri telefon med en værdi af 250 kr. pr. måned samt pension på 8 procent svarende til 3.120 kr. pr. måned. Klager fødte den 8. august 2010. Klager skulle genoptage arbejdet efter barselorlov den 1. juni 2011. I marts 2011, mens klager var på barselorlov, blev klager sammen med sine kolleger indkaldt til et møde, hvor indklagede orienterede om, at der ville ske omstruktureringer af virksomheden og ændringer i medarbejdernes ansættelsesvilkår. Ved brev af 28. marts 2011 varslede indklagede en ændring af klagers ansættelsesvilkår. Årsagen var ifølge varslingen en omorganisering af virksomheden på grund af dårligt resultat og manglende opfyldelse af finansielle og strategiske mål på alle niveauer. &Aelig; ndringerne betød, at klagers titel blev ændret fra "sales manager" til "salesman", og klagers arbejdsopgaver blev ændret, således at klager ikke længere skulle ud til kunder, men arbejde fra indklagedes kontor. Klagers løn blev varslet ned fra 39.000 kr. pr. måned til 26.000 kr., ligesom klager ikke længere havde fri bil eller pensionsordning. 1

De ændrede vilkår skulle have virkning fra den 1. juli 2011, dog skulle den ændrede titel og arbejdsfunktion have virkning allerede fra 1. april 2011. Såfremt klager ikke ville acceptere fortsat ansættelse på de nye vilkår, måtte hun anse sig for opsagt med virkning fra den 1. juli 2011. Klager meddelte den 30. maj 2011 via sin fagforening indklagede, at klager ikke ønskede at fortsætte ansættelsen på de ændrede vilkår. Samtidig med klager fik tre andre medarbejdere varslet ændrede ansættelsesvilkår, herunder én, der var gravid (medarbejder 1). Denne sag er også indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 14. september 2012. Parternes bemærkninger Klager afviser at have udvist passivitet. Sagen er rejst i forbindelse med indklagedes opsigelse og har løbende været drøftet med indklagede. Der er holdt mæglingsmøde mellem parterne, og siden er sagen indbragt for Ligebehandlingsnævnet efter nærmere overvejelser. Klager har således taget første skridt til at forfølge sit krav, og der har siden været afholdt møde mellem parterne om tvisten. Det er almindeligt antaget, at en forventning om frafaldshensigt som beror på det forhold, at tiden går, ikke tages til efterretning. I tilfælde af bortvisning antages det, at har man først protesteret mod bortvisningens berettigelse, er kravet undergivet den sædvanlige femårige forældelsesfrist. Indklagede har i øvrigt ikke over for klager givet udtryk for, at sagen efter indklagedes opfattelse er frafaldet. En sådan tilkendegivelse ville imidlertid heller ikke afbryde almindelige passivitets- eller forældelsesregler henset til, at sagen er rejst for længst. Klager gør videre gældende, at de varslede ændringer i ansættelsesforholdet, som medførte en opsigelse af klager, er i strid med ligebehandlingsloven. Da klager er omfattet af den omvendte bevisbyrde, påhviler det indklagede at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. De varslede ændringer af klagers ansættelsesforhold var forskellige og mere byrdefulde end de andre medarbejderes vilkår, og dette skyldes, at klager var på barselorlov. Klager anfægter, at indklagede har oplevet en svær økonomisk nedgang. Blandt andet henviser klager til, at der, da hun blev ansat i april 2009, hverken var lokaler eller effekter. Salgsmæssigt er det kun gået fremad siden da. Man kan endvidere undre sig over, hvorfor indklagede har valgt at fastansætte barselvikaren og give hende bedre vilkår end klager, hvis der har været tale om en så svær økonomisk situation. Indklagede har oplyst, at omstruktureringen berørte alle medarbejdere i salgsafdelingen. Imidlertid er der flere medarbejdere i salgsafdelingen, hvis ansættelsesvilkår ikke blev varslet ændret. Indklagede har oplyst, at der på wholesale siden arbejdede otte medarbejdere på hovedkontoret. Ud over klager var det alene medarbejder 1, 5 og 6, der trods indklagedes trængte økonomiske situation skulle holde for med lønnedgang, idet ingen af de andre medarbejdere blev varslet ned i løn. Det var således alene 50 procent at medarbejderne, der blev varslet ned i løn. Medarbejder 2 var ansat på nedsat tid svarende til 30 timer om ugen. Ifølge klagers oplysninger oppebærer medarbejder 2 en månedsløn på ca. 25.000 kr. Klager blev varslet ned i løn til 26.000 kr. pr. måned for en fuldtidsstilling. Medarbejder 2 fik ikke ændret sine ansættelsesvilkår i forbindelse med omstruktureringen. 2

Medarbejder 3 blev ansat som barselvikar. Hun er ansat som sælger ligesom klager. Medarbejder 3 er imidlertid ikke gået ned i løn, men derimod steget i løn, og hun har også beholdt fri bil. Medarbejder 3 s lønstigning blev tillagt pr. 1. juli 2011, altså kort tid efter omstruktureringen. Medarbejder 3 var forinden da ansat midlertidigt. Ifølge indklagede er medarbejder 3 tillige ansat som merchandiser. Denne stilling, som medarbejder 3 tiltrådte den 1. april 2011, er ikke blevet tilbudt til klager. Det bemærkes i den forbindelse, at der ikke har været utilfredshed med klagers arbejde, og at ændringen af ansættelsesvilkårene udelukkende blev begrundet i virksomhedens forhold. Hvis klager var blevet tilbudt den stilling, som medarbejder 3 tiltrådte den 1. april 2011, ville det have været mindre byrdefuldt end de varslede ændringer. Medarbejder 5 blev procentuelt sat marginalt længere ned i løn end klager. Imidlertid fremgår det, at medarbejder 5 havde et betydeligt højere lønniveau end klager, idet medarbejder 5 s månedsløn var 9.000 kr. højere end klagers. Dette tidligere højere lønniveau skyldtes, at medarbejder 5 tidligere var leder af salgsstyrken hos indklagede og herefter overgik til salgsstyrken med tilsvarende arbejde som klager. Medarbejder 6 udførte arbejde svarende til klagers, men for så vidt angik hans faste løn, blev han alene varslet en lønnedgang på 18 procent. Klagers faste løn blev imidlertid varslet mere end det dobbelte ned svarende til 33 procent. Ser man på den samlede lønpakke er medarbejder 6 faldet 19 procent, mens klager er faldet 43 procent. Hertil kommer, at medarbejder 6 s årsløn var over 300.000 kr. højere end klagers. Medarbejder 4 blev heller ikke varslet ned i løn. Ifølge ansættelseskontrakten må det konstateres, at medarbejder 4 i hvert fald delvist udførte salgsarbejde, idet det fremgår af 2 om titel og jobfunktion, at denne omfatter "sales". Det fremgår videre, at arbejdsstedet var indklagedes adresse, men at den ansatte også skulle være engageret inden for salgsområderne Danmark, Norge, Sverige og Finland. Det undrer klager, at indklagede har taget medarbejder 5 med i sammenligningen af de ændrede vilkår, men ikke de to administrative medarbejdere 2 og 4. Medarbejder 5 var klagers overordnede og bestred derfor ikke en stilling, der var sammenlignelig med klagers. Det er således klagers opfattelse, at hun blev varslet ændring af ansættelsesvilkår, der var væsentligt mere byrdefulde end alle de andre medarbejderes. Indklagede har ikke anført nogen saglig begrundelse for denne forskel, og bevisbyrden for, at de mere byrdefulde vilkår ikke var begrundet i klagers graviditet og orlov, er således ikke løftet. Indklagede gør indledningsvist gældende, at sagen skal afvises fra Ligebehandlingsnævnet, idet klager har udvist passivitet. Således har klager flere gange givet indklagede grund til at betragte sagen som afsluttet. Indklagede varslede ændring af klagers ansættelsesforhold ved brev af 28. marts 2011. Den 30. maj 2011 meddelte klagers fagforening, at klager ikke ønskede at fortsætte ansættelsen på de ændrede vilkår. Klager, som skulle være vendt tilbage til arbejdet den 1. juni 2011, sygemeldte sig indtil udløbet af varslingsperioden den 1. juli 2011. Indklagede redegjorde uddybende på opfordring fra klager i brev af 21. juli 2011 for varslingen af de ændrede vilkår. Klager gav i brev af 29. august 2011 indklagede 10 dage til at kontakte klager med henblik på en forligsmæssig løsning. Da indklagede ikke mente, at de havde forskelsbehandlet klager, tog indklagede ikke kontakt til klager. Herefter hørte indklagede intet fra klager før seks måneder senere, hvor klager i en e-mail af 30. januar 2012 bad om et møde mellem parterne for at drøfte sagen. Ved e-mail af 10. februar 2012 meddelte indklagede, at man betragtede sagen som afsluttet, idet der var gået så længe. Imidlertid mødtes parterne den 3

18. april 2012, hvor sagen blev drøftet. Indklagede gav igen udtryk for, at de ikke mente, at de havde udsat klager for forskelsbehandling. Den 15. maj 2012 fremsendte indklagede efter aftale løntal til klager som dokumentation for, at omstruktureringerne ikke var forholdsmæssigt mere byrdefulde for klager end for de øvrige sælgere. Klager meddelte herefter på e-mail, at man ville vende tilbage ugen efter. Indklagede hørte intet fra klager, og indklagede betragtede derfor sagen for afsluttet. Den 22. august 2012 kontaktede klager imidlertid igen indklagede og meddelte, at man agtede at indgive klage til Ligebehandlingsnævnet, hvilket blev gjort den 14. september 2012, uagtet at intet havde ændret sig i mellemtiden og uagtet, at klager kunne og burde have forfulgt sagen umiddelbart, såfremt klager ville fastholde sine synspunkter trods den omfattende redegørelse og dokumentation fra indklagede. Såfremt sagen ikke afvises, gør indklagede gældende, at de ikke har udsat klager for forskelsbehandling. Indklagede har oplevet en svær økonomisk nedgang siden 2009, idet virksomhedens ansatte og ledelse ikke har evnet at levere tilfredsstillende økonomiske resultater. Det har derfor været nødvendigt at gennemføre akutte omstruktureringer i et forsøg på at bringe virksomheden på fode igen. Omstruktureringerne berørte alle salgsmedarbejdere i wholesale delen, herunder klager. Indklagedes retail side, som omfatter koncernens butikker, tilpasses løbende markedsvilkårene herunder med åbning og lukning af butikker og deraf følgende tilpasning af medarbejderantallet. Indklagede mener ikke, at det er relevant for denne sag, at redegøre for retail siden. Siden 2009 har indklagede haft et negativt årsresultat. I regnskabsåret 2009/2010 var der en negativ egenkapital på over 1 mio. kr. I 2008/2009 var den negative egenkapital "kun" på 0,5 mio. kr. Som følge af den økonomiske situation var det nødvendigt for indklagede at gennemføre akutte omstruktureringer for at sikre virksomhedens overlevelse. Omstruktureringerne berørte alle sælgere i virksomheden. De varslede ændrede vilkår er ikke væsentligt mere byrdefulde for klager end for øvrige medarbejdere. Salgsmedarbejderne bestod foruden klager og medarbejder 1 af medarbejder 3, medarbejder 5 og medarbejder 6. Derudover var der på wholesale siden to administrative medarbejdere 2 og 4 samt medarbejder 7. Disse var ikke en del af sælgergruppen. Klager blev i lighed med de øvrige sælgere varslet ændringer i sin ansættelseskontrakt. Denne ændring bestod hovedsageligt i en nedgang i løn. Indklagede var naturligvis bekendt med, at klager var på barselorlov, og indklagede har i omstruktureringsprocessen været opmærksom på dette. Vilkårsændringerne er fastlagt efter objektive, saglige kriterier, hvor forhold som graviditet og barsel ikke er indgået. Klager er blevet behandlet fuldt ud på linje med de øvrige medarbejdere. Således er klager blevet indkaldt til informationsmøde sammen med de andre medarbejdere, og hun er blevet underrettet personligt om de planlagte ændringer og årsagerne hertil. Omstruktureringerne af medarbejdernes funktioner og opgaver er foretaget på baggrund af en saglig og objektiv helhedsvurdering, hvorunder forhold som kvalifikationer, samarbejdsevne, erfaring, anciennitet og opnåede resultater er indgået. Sælgerne hos indklagede har forskellige kompetencer, ansvar og erfaring, hvilket afspejles i samme indbyrdes forhold i ansættelsesvilkårene både før og efter omstruktureringerne. 4

Medarbejder 6 blev varslet ned i løn, men han har fortsat fri bil, idet han som den eneste sælger skal køre rundt og besøge kunder i hele landet. Til forskel herfra har de øvrige sælgere ikke længere fri bil, idet de ikke længere har brug for firmabil, da de ikke længere skal foretage kundebesøg. Værdien af fri bil er uændret før og efter omstruktureringen. Medarbejder 6 er 65 år og har ca. 20 års erfaring hos indklagede, hvilket ingen andre sælgere i Danmark har. Medarbejder 5 blev varslet en lønnedgang på 15.000 kr. om måneden, hvilket er betydeligt mere end klager. Desuden blev medarbejder 5 frataget MasterCard, Brobizz, pension og fri bil på lige fod med klager. Medarbejder 5, som hverken var gravid, på barsel eller lige vendt tilbage fra barsel, fik således varslet mindst lige så væsentlige ændringer i sit ansættelsesforhold som klager. Medarbejder 5 s løn blev varslet ned, idet hun ikke længere skulle være leder af sælgergruppen. Dog skulle hendes lønniveau fortsat afspejle hendes evner og erfaring som sælger, som var større end klagers. Medarbejder 5 er 12 år ældre end klager og har tilsvarende længere relevant erfaring og kompetencespænd end klager. Medarbejder 5 s løn blev sat ned til 35.000 kr. om måneden, som dog stadig er den største procentvise lønnedgang i sælgergruppen. Medarbejder 3 har været ansat hos indklagede siden 1. november 2009, hvor hun blev ansat midlertidigt under medarbejder 1 s første barselorlov. Siden er ansættelsen blevet forlænget, også under klagers barsel. Medarbejder 3 har været ansat stort set lige så længe som klager. Hun er udover at være ansat som sælger ligesom klager tillige ansat som merchandiser. Medarbejder 3 har således et større og andet stillingsindhold og funktionsområde end klager grundet tilsvarende kvalifikationer. Medarbejder 3 er ikke i forbindelse med omstruktureringen varslet ned i løn, fordi hun har et større stillingsområde og ansvar end klager, og fordi hun efter omstruktureringen også påtager sig yderligere ansvarsområder udover hendes hidtidige områder. Medarbejder 3 s løn er på omstruktureringstidpunktet ændret fra 33.000 kr. om måneden til 35.000 kr. om måneden. Medarbejder 3 havde hverken bonusordning eller pension. Medarbejder 3 beholdt desuden sin firmabil, idet hun på omstruktureringstidspunktet fortsat havde brug for denne til at udføre sine arbejdsopgaver. Medarbejder 3 har bred erfaring med og har udvist særlig flair for merchandiseområdet, og derfor blev hun tilbudt at fortsætte med denne funktion fra den 1. april 2011, hvor hendes stilling også blev udvidet. Indklagede anså medarbejder 3 for at være bedst egnet til denne stilling. Medarbejder 2 og medarbejder 4 er administrative medarbejdere og således ikke en del af den gruppe af sælgere, der var omfattet af omstruktureringen. Som følge heraf har de for eksempel heller aldrig haft rådighed over eller haft brug for firmabil. Medarbejder 2 står blandt andet for marketing, og medarbejder 4 udfører administrative opgaver, herunder i salgsafdelingen, men hun er ikke en del af sælgergruppen. Det er medarbejder 4 s opgave at yde administrativ assistance til sælgerne og til indklagedes key account kunder. Medarbejder 2 og 4 bestrider således ikke stillinger, der er sammenlignelige med klagers. Det har ikke været hensigten med omstruktureringen, at nogen medarbejder skulle afskediges eller gives væsentligt ringere vilkår end øvrige medarbejdere. Tværtimod har indklagede gjort alt, hvad der var muligt, for at bibeholde alle medarbejdere. Dette har imidlertid kun kunnet lade sig gøre på ændrede vilkår, for at virksomheden kunne reddes. Indklagede gør endvidere gældende, at varslingen af ændrede ansættelsesvilkår ikke kan sidestilles med en direkte afskedigelse efter ligebehandlingslovens 9, idet klager netop ikke blev afskediget. Indklagede var tvunget til at skære ned på grund af økonomiske vanskeligheder og forsøgte at undgå afskedigelser, selvom dette kun kunne lade sig gøre på ændrede vilkår. Indklagede ønskede således ikke, at klager skulle afskediges, hvilket ved afgørelse af sagen skal indgå som et væsentligt moment til indklagedes fordel. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion 5

Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet efter ligebehandlingsloven. Indledningsvist bemærkes det, at det er nævnets vurdering, at klager ikke har udvist passivitet ved først at indbringe sagen for Ligebehandlingsnævnet den 14. september 2012. Nævnet har herved lagt vægt på, at klager løbende har rettet henvendelse til indklagede omkring sagen og fastholdt sit krav. Indklagede varslede den 28. marts 2011 en ændring af klagers ansættelsesvilkår, herunder en ændring af løn. Der er således tale om en væsentlig stillingsændring. Da en sådan ændring kun kan ske ved indklagedes opsigelse af det eksisterende ansættelsesforhold med tilbud om (gen)ansættelse på nye vilkår, må varslingen sidestilles med en afskedigelse, der er omfattet af ligebehandlingslovens 9. Da klager var på barselorlov på tidspunktet for varslingen, skal indklagede godtgøre, at ændringen af arbejdsvilkårene hverken helt eller delvist var begrundet i det forhold, at klager var på barselorlov. Nævnet lægger efter de fremlagte regnskabsoplysninger til grund, at det efter virksomhedens økonomiske forhold var nødvendigt at foretage nedskæringer. Nævnet har ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at dette skulle ske gennem ændring af løn- og ansættelsesvilkår, og at det alene var relevant at ændre ansættelsesvilkårene for sælgergruppen, idet en sådan beslutning henhører under virksomhedens ledelse. Nævnet har lagt til grund, at sælgergruppen omfattede klager, medarbejder 1, medarbejder 3, medarbejder 5 og medarbejder 6. Af disse fem fik klager, medarbejder 1, medarbejder 5 og medarbejder 6 varslet ændringer i deres ansættelsesvilkår, herunder blev de alle varslet ned i løn, dog i forskellig grad. På den baggrund finder nævnet, at indklagede har løftet bevisbyrden for, varslingen af de ændrede ansættelsesvilkår ikke var begrundet i klagers graviditet. Det forhold, at medarbejdernes løn og vilkår i øvrigt blev ændret i forskellig grad kan ikke føre til et andet resultat, idet medarbejderne havde forskellig anciennitet og erfaring samt forskelligt lønniveau inden omstruktureringen, hvilket kan være en saglig årsag til en indbyrdes forskel i lønniveau. Det kan videre ikke føre til et andet resultat, at omstruktureringen og varslingen af ændrede ansættelsesvilkår kun berørte medarbejdere i salgsgruppen. Klager får derfor ikke medhold i klagen. 6