Manuskriptvejledning. 6 Manuskriptet vedlægges en kort sammenfatning på højst 50 ord til indledning af artiklen.

3Juni 2006 Side 69. Psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere Af lektor, lic.jur. Helle Isager Side 80. Fortrænger forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme staters menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser? Af Peter Vedel Kessing Side 89. Lovkvalitet Af højesteretsdommer, professor, dr.jur. Jens Peter Christensen Side 94. Fødevareret og religion Af advokat Nicholas Symes, Nordic Law Group Side 104. Grundloven som grænse for afskaffelse eller omdefinering af nævninger Af professor, dr.jur. Henrik Zahle Side 115. Anmeldelse Henrik Dam: Rette indkomstmodtager allokering og fiksering. Anmeldt af professor Aage Michelsen Juristen

Juristen 88. årgang Redaktion Professor Vagn Greve (ansvarshavende) Redaktionskomité Afdelingschef Lars Hjortnæs, Professor, lic.jur. Lars Hedegaard Kristensen, Dommer ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Peer Lorenzen Administration DJØF og DJØF Forlag Abonnement Medlemmer af DJØF: 140 kr. inkl. moms pr. år Studerende 60 kr. inkl. moms pr. år Virksomheder og ikke-medlemmer 565 kr. inkl. moms pr. år Oplag 1.500 eksemplarer Tryk Prinfo Paritas Kolding A/S Annoncer Der er mulighed for at indrykke annoncer i bladet. Se nærmere om format og priser på www.djoef.dk/juristen Artikler i Juristen bringes i trykt form og på DJØFs hjemmeside i elektronisk form. ISSN nr. 0107-699x DJØF DJØF er samlingsstedet for mere end 46.000 samfundsvidenskabelige og erhvervsøkonomiske studerende og kandidater. Medlemmerne arbejder med jura, økonomi, forvaltning, planlægning, udvikling, strategi, ledelse, kommunikation, undervisning og forskning på højt niveau overalt i den private og offentlige sektor. DJØF er en uafhængig forening, der arbejder for at sikre medlemmerne de bedste løn- og ansættelsesvilkår og optimale muligheder for karriere- og kompetenceudvikling. DJØF yder individuel rådgivning og giver medlemmerne gode rammer for at danne netværk og diskutere faglige udfordringer med andre djøfere. Med i DJØF-familien er også DJØF Efteruddannelse, DJØF Forlag og JØP (Juristernes og Økonomernes Pensionskasse). Læs mere om DJØF og vores mange medlemstilbud på hjemmesiden www.djoef.dk Manuskriptvejledning 1 Redaktionen modtager forslag til publicering. Manuskriptet bedømmes af redaktøren og evt. redaktionskomiteen. Manuskriptet returneres normalt ikke. Redaktionen påtager sig intet ansvar for indsendte manuskripter. 2 Godkendte artikler publiceres både i Juristens trykte udgave og på DJØF Online i elektronisk form. 3 Manuskriptet skrives i tekstprogrammer som WORD PERFECT, WORD o.l. Grafiske fremstillinger (figurer, e.l.) fremstilles i EXCEL. Manuskriptet består således af en tekstdel og en figurdel. Figurernes placering i teksten markeres. 4 Love, bekendtgørelser m.m. skal citeres ved nummer og dato; der kan f.eks. skrives 718 7.6.2004; såvel lov som l foran, med eller uden nr. o.s.v. Derimod accepterer Juristen ikke former som 7. juni 2004 og 07.06.2004 og heller ikke af mellem nummeret og datoen. Domme fra Ugeskriftet skal citeres med mellerum/årstal/ punktum/sidetal/mellemrum, d.v.s. eksempelvis 2004.1234. Juristen accepterer forfatternes egne valg i øvrigt. D.v.s. at der såvel kan anvendes U som UfR foran, og at der kan anvendes eller ikke anvendes forkortelser for retten efter domsidentifikationen, f.eks. Ø og ØLD. 5 Billedmateriale (f.eks. forfatterbillede) kan leveres i formaterne tif, eps eller jpg i høj opløsning (300 dpi). Grafik og billeder trykkes i sort/hvid i bladets papirversion. 6 Manuskriptet vedlægges en kort sammenfatning på højst 50 ord til indledning af artiklen. Til brug for forfatterarkivet på DJØF Online sendes forfatterdata (navn, uddannelse og ansættelsessted, evt. kort cv), oversigt over artikler og relevante links samt foto og e-mail. 7 Noter så få som muligt nummereres løbende i artiklen og placeres som slutnoter separat fra brødteksten. Notehenvisninger skrives ind i teksten uden hårde bindestreger. 8 Forfatteren modtager et aftryk af artiklen i ombrudt form til korrekturlæsning. Efter udgivelsen sendes 15 frieksemplarer. 9 Offentliggjorte artikler honoreres.

Af lektor, lic.jur. Helle Isager, Aarhus Universitet Juristen nr. 3 Side 69 Psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere Artiklen beskriver den erstatningsretlige stilling for psykisk udviklingshæmmede skadevoldere. Herudover omtales de bestemmelser i henholdsvis offererstatningsloven og arbejdsskadesikringsloven, som er af relevans for persongruppens skadeforvoldelse. Endelig omtales tilsynspligtige personer og deres medansvar med særligt henblik på, om der er tale om et personligt ansvar eller et principalansvar. 1. Kriteriet psykisk udviklingshæmmede Reglen i erstatningsansvarslovens (EAL) 24 b omhandler bl.a. erstatningsansvaret for personer med»hæmmet psykisk udvikling«. Bestemmelsen i EAL 24 b blev med en enkelt sproglig ændring overført fra myndighedslovens (ML) 64 med virkning fra den 1. januar 1997. Den nævnte sproglige ændring bestod netop i, at udtrykket»åndssvaghed«blev ændret til»hæmmet psykisk udvikling«. Om den sproglige ændring siges det i forarbejderne, 1 at udtrykket»hæmmet psykisk udvikling«er»i overensstemmelse med den sprogbrug, som anvendes i dag«, og at der»ikke herved [er] tilsigtet nogen indholdsmæssig ændring«. Praksis vedrørende ML 64 er derfor fortsat relevant for forståelsen af EAL 24 b. Inden en stillingtagen til erstatningsansvaret m.v. for personer med»hæmmet psykisk udvikling«skal persongruppen»psykisk udviklingshæmmede«, der som nævnt er synonymt med»åndssvaghed«(oligofreni), afgrænses. Der findes forskellige steder i lovgivningen særregler om denne persongruppe, som benævnes på forskellig vis. I 5, stk. 2, i lov om svangerskabsafbrydelse og i 6, stk. 2, i lov om sterilisation og kastration er udtrykket»åndssvaghed«som i EAL 24 b ændret til»hæmmet psykisk udvikling«. Også her er der udelukkende tale om en moderniseret formulering, som ikke indebærer nogen ændring af den personkreds, der er omfattet af bestemmelserne. 2 Også værgemålsloven anvender begrebet»hæmmet psykisk udvikling«, mens såvel arvelovens 51 som forsikringsaftalelovens 19 fortsat anvender begrebet»åndssvaghed«. I lov om social service taler man derimod om personer med»betydelig og varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne«, og såvel i straffelovens 16 som i voldsoffererstatningslovens 3 (jf. nedenfor afsnit 2.3) om»mentalt retarderede«personer. Betegnelserne er således mangfoldige, men dækker i alle tilfælde over personer med en vedvarende (kronisk) mangelfuld udvikling på det intellektuelle og funktionelle område. Persongruppen inddeles efter graden af intelligenshandicap, der i WHO s diagnoseliste inddeles efter intelligenskvotient (IQ): 3 IQ ca. 70-85 sinkestadium, IQ ca. 50-69 debilitet, IQ ca. 35-49 imbecilitet i lettere grad, IQ ca. 20-34 imbecilitet i sværere grad og IQ ca. 20 idioti. Personer med en intelligenskvotient i området 70-85 betegnes som sinker og er intelligensmæssigt placeret mellem de normalt begavede og de psykisk udviklingshæmmede, 4 hvorfor denne persongruppe ikke er omfattet af gruppen»psykisk udviklingshæmmede«. En psykisk udviklingshæmmet person er således en person med en intelligenskvotient fra ca. 69 og nedefter. Årsager til psykisk udviklingshæmning er eksempelvis infektioner opstået før eller efter fødslen, skader i forbindelse med fødslen og kromosomabnormiteter. 5 Der er således tale om et medfødt handicap eller et handicap opstået omkring fødslen eller i den første levetid. På grund af den mangelfulde intelligensudvikling vil der i større eller mindre grad være tale om personer, der bl.a. tænker og opfatter langsomt 6 og dermed ikke besidder den "normale" forståelse for og evne til at forudse følgerne af eller det uforsvarlige i deres handlinger. Senere hjerneskadede personer og senile personer med tilsvarende mangel på dømmekraft er ikke omfattet af begrebet "psykisk udviklingshæmmede", men kan efter omstændighederne være omfattet af bestemmelsen i EAL 24 b, stk. 1, som ud over psykisk udviklingshæmmede også omfatter personer,»som på grund af sindssygdom, - - -, forbigående sindsforvirring eller lignende tilstand har manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt«. 2. Ansvarsregler og særlige erstatningsordninger 2.1. Erstatningsansvarsloven (EAL) 2.1.1. Under 15 år Som ovenfor nævnt er der ved psykisk udviklingshæmmede tale om enten et medfødt handicap eller et handicap påført meget tidligt i livet. Erstatningsretligt er psykisk udviklingshæmmede indtil det 15. år omfattet af reglen i EAL 24 a, der har følgende ordlyd:»barn under 15 år er erstatningspligtigt for skadegørende handlinger efter samme regler som personer over denne alder. Dog kan erstatningen nedsættes eller endog helt bortfalde, for så vidt det findes billigt på grund af manglende udvikling hos barnet, handlingens beskaffenhed og omstændighederne i øvrigt, derunder navnlig forholdet mellem den skadegørendes og den skadelidendes evne til at bære tabet og udsigten til, at skaden kan fås godtgjort hos andre.«7 2.1.1.1. Ansvarsbedømmelsen EAL 24 a, 1. pkt. Ifølge retspraksis er EAL 24 a, 1. pkt., fortolket således, at et barn under 15 år er erstatningsansvarlig, såfremt det har handlet anderledes, end børn på dets egen 1 FT 1994-95, Tillæg A, sp 2517. 2 Jf. FT 1994-95, Tillæg A, sp 2525 og FT 2002-03, Tillæg A, sp 5570. 3 Se nærmere www.aaa.dk/aaa/index/serviceomraader/handicappede/vok_fys/handiinfo/handiinfo-leksikon/handiinfo-lek20.htm af overlæge Kurt Sørensen, Center for Oligofrenipsykiatri. 4 L.c. 5 L.c. 6 www.psykisk-institut.dk/psykologi/diagnose/oh.php. 7 Bestemmelsen blev uændret overført til EAL fra myndighedslovens (ML) 63 med virkning fra den 1. januar 1997. Praksis vedrørende ML 63 er derfor fortsat relevant for forståelsen af EAL 24 a.

Juristen nr. 3 Side 70 alder normalt handler (eventuelt ville have handlet) i den samme situation. 8 For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede børn under 15 år, skal der således foretages en vurdering af, om den psykisk udviklingshæmmedes (skadegørende) handling adskiller sig fra, hvordan jævnaldrende børn normalt handler eller ville have handlet i samme situation. I betænkning nr. 352/1964 om arbejdsgiveres erstatningsansvar for ansattes skadegørende handlinger m.v. behandles tillige erstatningsansvaret for børn. I betænkningen s. 50 anføres vedrørende ML 63 nugældende EAL 24 a bl.a. følgende:»på lignende måde som for voksne er der altså tale om at anlægge en typebedømmelse, således at der i almindelighed ikke tages hensyn til barnets særlige individualitet i henseende til udvikling, intelligens m.v. Derimod kan man lægge vægt på individuelle forhold ved spørgsmålet om eventuel nedsættelse af erstatningen.«(udh. her). Barnets alder spiller således en væsentlig rolle for afgørelsen af barnets erstatningspligt, og der skal»i almindelighed ikke tages hensyn til barnets særlige individualitet i henseende til udvikling, intelligens m.v.«(udh. her). Undertiden er der i (ældre) retspraksis ud over alderskriteriet anvendt en mere individuel målestok: Afgørelsen U 1951.1096 Ø omhandler en knap 4-årig, der løb ud foran en lastbil. For ikke at ramme barnet måtte føreren af lastbilen bremse samt foretage en skarp drejning af lastbilen, som derved endte i grøften. Dommen omhandler skaden på lastbilen. Landsretten pålagde barnet 8 Jf. for en mere udtømmende gennemgang bl.a. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 90, Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 184 ff. og Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 511 ff. 9 Af tilsvarende afgørelser kan nævnes U 1946.1295 V og U 1959.795 V. 10 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 90-91 med note 4. 11 Jf. l.c. s. 95. 12 Jf. Gomard, Børns erstatningsansvar, 2. udg., 1980, s. 103 f. 13 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 95. 14 Jf. også ovennævnte citat fra betænkning nr. 352/1964, s. 50»På lignende måde som for voksne...«. 15 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 62. at betale erstatning. Afgørelsen er et eksempel på en individuel målestok i skærpende retning, idet landsretten lagde vægt på, at barnet»bor ud til en befærdet vej«og derfor havde forståelsen af, at det var forbundet med fare at færdes på vejen uden at se sig for. Dommen er udtryk for en skærpelse af culpabedømmelsen i forhold til "normalbarnet", som ikke besidder en sådan forståelse. Den særlige begrundelse for at bedømme barnet lempeligt var netop på grund af barnets individuelle forhold/viden ikke til stede. 9 Afgørelsen U 1959.755 Ø omhandler en knap 4- årig, der løb ud foran en knallert, som væltede, hvorved knallertføreren kom til skade. Dommen omhandler skaden på knallertføreren. Afgørelsen er et eksempel på en individuel målestok i lempende retning. Landsretten, der frifandt barnet, fremhævede bl.a., at barnet»ikke tidligere har færdedes på egen hånd i nærheden af en befærdet vej«og dermed ikke haft»forståelsen af den fare, der er forbundet med at færdes på denne.«10 Begge afgørelser udtrykker således en individualiserende vurdering af skadevolderens handling. Afgørelsen U 1959.755 Ø, som (tilsyneladende) udtrykker en lempeligere/mildere culpavurdering end den, der følger af en "normalmålestok", kan give anledning til overvejelser af, om eller i hvilket omfang et skadevoldende barns manglende forståelse af faren ved en given handling sammenlignet med et jævnaldrende barns forståelse eller et skadevoldende barns manglende erfaring med eksempelvis færden i trafikken sammenlignet med et jævnaldrende barns erfaring kan føre til frifindelse. Som et ikke upraktisk eksempel kan nævnes et psykisk udviklingshæmmet barn på f.eks. 14 år, som udfører præcis den samme skadegørende handling som den knap 4-årige skadevolder i den ovenfor nævnte afgørelse U 1959.755 Ø. Den 14-årige udviklingshæmmede kan meget vel have samme manglende forståelse af faren ved sin færden som den knap 4-årige, ligesom det om mange 14-årige udviklingshæmmede som om den knap 4-årige kan anføres, at han/hun ikke tidligere har færdedes på egen hånd i nærheden af en befærdet vej. Efter min opfattelse vil det være utænkeligt at frifinde den 14-årige udviklingshæmmede som skadevolder i nævnte situation. Den 14-årige må bedømmes efter den sædvanlige culpastandard, og herefter kan ansvaret eventuelt lempes efter EAL 24 a, 2. pkt., jf. nedenfor afsnit 2.1.1.2. Den lempelige culpavurdering i afgørelsen U 1959.755 Ø vedrører endvidere en skadevolder, der aldersmæssigt knap 4 år befandt sig nær den vejledende minimumsaldersgrænse, som praksis har opstillet som aldersgrænse for pålæggelse af erstatningsansvar vedrørende trafikskader, 11 hvorfor (ekstra)argumentet muligt slet ikke har været nødvendigt for at nå resultatet 12 resultatet var formentlig blevet det samme ud fra en "gennemsnitsmålestok". Den skærpede culpavurdering i afgørelsen U 1951.1096 Ø vedrører (også) en knap 4-årig skadevolder, som derimod blev dømt under hensyntagen til sin individuelle forståelse/viden om faren ved den skadevoldende handling. Ved overvejelsen af, om/i hvilket omfang individuelle/subjektive faktorer kan indgå i culpabedømmelsen efter EAL 24 a, 1. pkt., må det erindres, at culpabedømmelsen i EAL 24 a vedrørende børn er en variant af den almindelige culpabedømmelse. Ifølge den forståelse, som retspraksis har givet EAL 24 a, har skadevolderens alder betydning for, om der er handlet culpøst eller ej: Man sammenligner netop det skadevoldende barns handling med, hvordan et jævnaldrende barn normalt handler, dvs. man opstiller et gennemsnitshandlemønster for en given aldersgruppe. 13 En sådan culpavurdering minder om den "gennemsnitsmålestok", som var indholdet af den nu (i hvert fald uden for EAL 24 a) forladte sammenligning med en bonus pater-figur. 14 Ved den "almindelige" uagtsomhedsbedømmelse, dvs. uden for børneerstatningssagerne, tages der i dag udgangspunkt i, om handlingen/undladelsen»afviger fra et på handlingens/undladelsens tidspunkt anerkendt adfærdsmønster«. 15 Det er således handlingen og ikke skadevolderens person, der er i centrum ved uagtsomhedsbedømmelsen. I ældre retspraksis sammenlignede man skadevolderens adfærd med, hvordan en bonus paterfigur ville have handlet i skadevolderens sted, dvs. hvad en bonus pater-figur indså/burde have indset på skadestidspunktet. Selv om nyere retspraksis (i hvert fald uden for børneerstatningssagerne) anvender den ovenfor nævnte objektive bedømmelse af handlingen modsat skadevolderens subjektive forhold vil skadevolderens viden/burde viden om risi-

Juristen nr. 3 Side 71 koen ved sin handling selvsagt være et væsentligt/relevant argument til støtte for, at der er handlet culpøst. 16 De ovenfor nævnte domme og betænkning nr. 352/1964 vedrørende børns erstatningsansvar er fra en tid, hvor retspraksis (også) uden for børneerstatningssagerne anvendte en bonus pater-figur som culpastandard. Culpabedømmelsen i EAL 24 a, 1. pkt., som indholdsmæssigt svarer til den før 1. januar 1997 gældende bestemmelse i ML 63, som blev indført i 1922, foretages (også) i nyere retspraksis ved, at det skadevoldende barns handling sammenlignes med et gennemsnitligt adfærdsmønster for en given aldersgruppe, jf. eksempelvis afgørelsen FED 2001.2682 Ø, hvor det skadevoldende barn blev frifundet under henvisning til bl.a. alderen (10 år). Det er imidlertid fortsat et åbent spørgsmål, om der kan tages (yderligere) individuelle hensyn (ud over alderen). Som tidligere nævnt viser ældre retspraksis i flere tilfælde, at eksempelvis en (individuel) forståelse på et højere niveau end "normalmålestokken" kan føre til pålæggelse af erstatningsansvar, jf. eksempelvis den ovenfor nævnte afgørelse U 1951.1096 Ø. At tillægge en sådan individuel forståelse/viden hos skadevolderen "belastende" betydning kan som tidligere nævnt fortsat være relevant i den "nyere" objektive culpavurdering. Spørgsmålet er imidlertid, om der overhovedet er behov for en sådan yderligere graduering inden for børneerstatningssagerne. Afgørelsen FED 2000.1621 V omhandler en parallel situation til afgørelsen U 1946.1295 V, der også er et eksempel på en skærpelse af culpabedømmelsen i forhold til "normalbarnet". Både 1946-afgørelsen og 2000-afgørelsen vedrørte 7-årige cyklister, der forvoldte skade under en umotiveret svingning, og i begge afgørelser pålagde landsretten de 7-årige cyklister erstatningsansvar. I 1946-afgørelsen begrundedes erstatningsansvaret med, at den 7-årige»var vant til at færdes på cykel«, mens landsretten i 2000-afgørelsen blot betegnede en 7- årigs tilsvarende umotiverede svingning som en uagtsom handling uden inddragelse af "ekstraargumenter" om den (konkrete) 7-åriges erfaring m.v. i at færdes i trafikken på cykel. Hvad enten forskellen i begrundelsen skyldes, at det var mere usædvanligt for aldersgruppen af 7- årige at færdes på cykel i trafikken i 1946 end i 2000, eller om "ekstraargumentet" i 1946-afgørelsen blot skyldes et behov for en yderligere cementering af resultatet, nemlig pålæggelse af erstatningsansvaret, må være af underordnet betydning. Det forekommer ganske relevant og i øvrigt også i tråd med den "nye" objektive culpabedømmelse uden for børneerstatningssagerne at tillægge en konkret viden/forståelse hos den konkrete skadevolder belastende betydning, uanset om skadevolderen er over eller under 15 år. Spørgsmålet er dernæst, om der i culpabedømmelsen af skadevoldere under 15 år tillige er "plads til" argumenter om, at den pågældende eksempelvis på grund af psykisk udviklingshæmning forståelsesmæssigt, vidensmæssigt eller udviklingsmæssigt afviger fra "sin aldersgruppes normalmålestok", dvs. er mindre udviklede end sine jævnaldrende, sml. ovennævnte afgørelse U 1959.755 Ø. Når henses til, at en sådan mangelfuld udvikling ikke tillægges betydning, når "barnet" er fyldt 15 år, jf. EAL 24 b og nedenfor afsnit 2.1.2, og når henses til den objektivisering, der i øvrigt har fundet sted de senere år vedrørende "den almindelige" culpavurdering, må det antages, at der (også) for så vidt angår børn under 15 år ved uagtsomhedsbedømmelsen skal abstraheres fra personlige individuelle forhold, som eksempelvis skyldes et psykisk handicap. En lempelig culpavurdering som i afgørelsen U 1959.755 Ø bør således have undtagelsens karakter; der bør anvendes en gennemsnitsmålestok uden skelen til individuel underlegenhed. 17 Individuel underlegenhed er retteligere et "lempelsesargument", jf. nedenfor, end et "culpaargument". 2.1.1.2. Lempelse EAL 24 a, 2. pkt. Såfremt det skadevoldende barn er fundet erstatningspligtigt, jf. EAL 24 a, 1. pkt., skal det overvejes, om erstatningen kan nedsættes eller bortfalde, jf. EAL 24 a, 2. pkt. Efter 24 a, 2. pkt., kan det ske, såfremt»det findes billigt på grund af manglende udvikling hos barnet, handlingens beskaffenhed og omstændighederne i øvrigt, derunder navnlig forholdet mellem den skadegørendes og den skadelidendes evne til at bære tabet og udsigten til, at skaden kan fås godtgjort hos andre«(udh. her). Lempelsesreglen i 24 a, 2. pkt., er indgående beskrevet i litteraturen, 18 hvorfor her kun skal fremhæves to forhold, der er af særskilt interesse for så vidt angår psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere: a) Som det fremgår ovenfor afsnit 2.1.1.1, skal der ved culpavurderingen ses bort fra individuel underlegenhed. I EAL 24 a, 2. pkt., er der dog mulighed for at lempe erstatningspligten hos en skadevolder, der f.eks. på grund af et psykisk handicap er mindre udviklet end normalt for sin alder, jf.»manglende udvikling hos barnet«. Dette vil formentlig kun være relevant i tilfælde, hvor skadevolderen ikke er dækket af en ansvarsforsikring, 19 og/eller i tilfælde, hvor skadelidte (ved tingsskade, jf. nærmere nedenfor pkt. 2.1.2.2) ikke er dækket af forsikring. b) Efter EAL 24 a, 2. pkt., kan der til støtte for en lempelse af erstatningspligten også skeles til muligheden for, at skadelidte kan få sit tab»godtgjort hos andre«. Dette kunne eksempelvis være hos en medansvarlig skadevolder, hvis ansvar eksempelvis beroede på en tilsidesættelse af sin tilsynspligt med den psykisk udviklingshæmmede (med)skadevolder, jf. nedenfor afsnit 3). 20 I afgørelsen U 1975.667 Ø fandtes en børnehavedreng A ansvarlig for personskade på en anden børnehavedreng C. Børnehaven (kommunen) fandtes på grund af personalets tilsidesættelse af tilsynspligten med børnene medansvarlig. A s erstatningsansvar fandtes i overensstemmelse med A s frifindelsespåstand»efter alt foreliggende«at burde bortfalde i medfør af den dagældende 63, 2. led, i myndighedsloven. A, der ikke var dækket af en ansvarsforsikring, havde netop til støtte for sin påstand om bortfald af erstat- 16 L.c. s. 61. 17 Jf. allerede Borum, Personretten, 1. udg., 1942, s. 141. 18 Jf. bl.a. Gomard, Børns erstatningsansvar, 2. udg., 1980, s. 113 ff., von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 95 ff., Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 192 f., og Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 517 ff. 19 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 96 f., Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 519 f., og Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 192 f. 20 Jf. betænkning nr. 352/1964 s. 52, Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 520 og von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 336 med note 2.

Juristen nr. 3 Side 72 ningsansvaret påberåbt sig, at kommunen (som ejer af børnehaven) var medansvarlig,»således at skaden kan fås godtgjort hos kommunen eller dennes ansvarsforsikrer«. 2.1.2. Fra det 15. år Erstatningsretligt er psykisk udviklingshæmmede skadevoldere fra det 15. år omfattet af bestemmelsen i EAL 24 b, stk. 1, der har følgende ordlyd:»en person, som på grund af sindssygdom, hæmmet psykisk udvikling, forbigående sindsforvirring eller lignende tilstand har manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt, er erstatningspligtig for skadegørende handlinger efter samme regler som sjælssunde personer. Dog kan erstatningen nedsættes eller endog helt bortfalde, for så vidt det findes billigt under hensyn til personens sindstilstand, handlingens beskaffenhed eller omstændighederne i øvrigt, derunder navnlig forholdet mellem den skadegørendes og den skadelidendes evne til at bære tabet og udsigten til, at skaden kan fås godtgjort hos andre.«21 Jf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 525. 22 Jf. Borum, Personretten, 1. udg., 1942, s. 151. 23 Jf. Udkast til Lov om Umyndighed og Værgemaal, 1921, s. 101. 24 Jf. Bentzon, Personretten, 3. udg., 1930, s. 106 og Borum, Personretten, 1. udg., 1942, s. 152. 25 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 57 ff. 26 Eksempelvis Lassen, Obligationsretten, Almindelig Del, 3. udg., 1917-1920, s. 283 f. og tilsvarende fra nyere tid Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 195. 27 Personretten, 3. udg., 1930, s. 110, note 27. 28 Jf. eksempelvis betænkning nr. 679/1973 om erstatning for tab ved personskade og tab af forsørger, s. 35 f. og von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 31. 29 Personretten, 1981, s. 185. 30 Umyndiges formue, 1988, s. 151. Som nævnt ovenfor i afsnit 1 svarer EAL 24 b (med en enkelt sproglig ændring) til den tidligere gældende bestemmelse i ML 64, der blev indført i 1922. Retspraksis vedrørende ML 64 er derfor fortsat gældende. Det er imidlertid uhyre begrænset, hvad der findes af retspraksis vedrørende ML 64, og nyere retsafgørelser er der ingen af. Begrundelsen for den manglende (nyere) retspraksis må utvivlsomt være EAL 19, 21 som har været gældende siden 1984, og som fastslår, at der som udgangspunkt ikke er erstatningsansvar for skader, som er dækket af en tingsforsikring driftstabsforsikring, og som er forvoldt af private skadevoldere ved simpel uagtsomhed. Herudover må nogle skader antages at være dækket af den siden 1976 gældende bestemmelse i VOL 3, jf. nedenfor afsnit 2.3. Hertil kommer endvidere, at der er tale om en persongruppe, der i vidt omfang er så omsorgskrævende, at der ofte vil være en "tilsynsperson"; dvs. at der er tale om en persongruppe, som (også) erstatningsretligt (tillige) er "andres ansvar", jf. nedenfor afsnit 3. En skade forvoldt af en psykisk udviklingshæmmet er kun omfattet af EAL 24 b, stk. 1, såfremt den pågældende skadevolder på grund af hæmmet psykisk udvikling»har manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt«. Det er således ikke tilstrækkeligt, at den pågældende skadevolder (intelligensmæssigt m.v.) hører til kredsen af psykisk udviklingshæmmede, jf. ovenfor afsnit 1; det er tillige en betingelse, at den pågældende på grund af sin "tilstand" ikke formåede at indse det uforsvarlige i sin handling. 22 Om den pågældende skadevolder på grund af sin "tilstand" har manglet evnen til at indse det uforsvarlige i sin handling, er en juridisk afgørelse, 23 som selvsagt (bl.a.) må baseres på (vejledende) udtalelser fra sagkyndige læger. 24 2.1.2.1. Ansvarsbedømmelsen EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt. Uagtsomhedsbedømmelsen skal ifølge EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., foretages»efter samme regler som [for] sjælssunde personer«. Det er således handlingen og ikke personen, der skal vurderes. 25 Det vil sige, at der abstraheres fra personen og dermed også fra individuelle skavanker. Culpanormen er således den samme for personer omfattet af EAL 24 b, stk. 1, som for alle andre (over 15 år). I betænkning nr. 352/1964 om arbejdsgiveres erstatningsansvar for ansattes skadegørende handlinger m.v. s. 71-72 anføres det, at»både præventive og risikomæssige hensyn taler for at opretholde den erstatningspligt også for sindssyge m.v.«. Det er flere steder i teorien 26 anført, at præventionshensynet vanskeligt kan begrunde erstatningspligten for den persongruppe, der er omfattet af EAL 24 b, stk. 1, men snarere burde begrunde ansvarsfrihed for persongruppen. Dette imødegås til dels af Bentzon 27 bl.a. med den begrundelse, at det kan få den omhandlede persongruppes»omgivelser til at passe bedre paa dem«. Sidstnævnte synes således at flytte fokus for den præventive effekt fra skadevolderen til skadevolderens omgivelser. Den persongruppe, der er omfattet af EAL 24 b, stk. 1, er utvivlsomt så forskelligartet, at det ikke er muligt generelt at udtale sig om den præventive effekt, der i øvrigt også uden for det her behandlede skadevolderområde er omtvistet. 28 Risikomæssige hensyn og ønsket om genopretning taler selvsagt for at pålægge ansvar, hvilket altså også har været reglen gennem snart 100 år i Danmark. Pyskisk udviklingshæmmede er således som skadevoldere fra det 15. år underkastet samme culpanorm»som sjælssunde personer«, idet EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., ikke som reglen i EAL 24 a, 1. pkt., vedrørende børn udtrykker en særlig (lempelig) culpabedømmelse. Spørgsmålet er imidlertid, om dette gælder undtagelsesfrit. For så vidt angår skader forvoldt af normale unge mellem 15 år og 18 år, gælder der ingen særregler. Taksøe-Jensen 29 rejser imidlertid spørgsmålet, om der ved anvendelsen af culpanormerne kan tages hensyn til, at skadevolderen eksempelvis er 16 år (og altså ikke voksen). Lynge Andersen, Iversen og Nørgaard 30 overvejer i relation til lempelse, om der kan tages specielle hensyn til skadevoldere mellem 15 år og 18 år, jf. nærmere nedenfor afsnit 2.1.2.2. Spørgsmålet er uafklaret i retspraksis, men i det omfang culpavurderingen måtte være mildere for normale skadevoldere mellem 15 år og 18 år, må noget tilsvarende selvsagt gælde psykisk udviklingshæmmede skadevoldere mellem 15 år og 18 år, jf. den generelle henvisning i EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., til de "almindelige" culpanormer. Den gennem de senere år i retspraksis fastslåede objektiverede culpabedømmelse giver imidlertid ikke meget spillerum for individuelle hensyn i culpavurderingen, hvorfor det må antages, at der næppe ved culpabedømmelsen tages sådanne aldersmæssige hensyn. Såfremt den psykisk udviklingshæmmede forvolder skade på en person, som kendte til det psykiske handicap og derfor havde mulighed for at forebygge, at skade indtrådte, må det overvejes, om den psykisk udviklingshæmmedes erstatningsansvar skal bortfalde eller reduceres på grund af

Juristen nr. 3 Side 73 egen skyld hos skadelidte. Ussing 31 anfører følgende:»hvis en Person i Anledning af, at han lider af en eller anden Skavank, er anbragt paa en Anstalt, der modtager saadanne Personer i Pleje, maa der i hans Forhold til Anstalten som Regel tages Hensyn til, hvad man kunde forlange af ham i Betragtning af hans Skavank.«En sådan hensyntagen til individuelle forhold kan eksempelvis være relevant ved skadeforvoldelse på bosteder og beskyttede værksteder (medmindre erstatningsansvaret bortfalder i medfør af EAL 19 og 20). I afgørelsen U 1968.133 V blev der netop taget hensyn til et fysisk handicap (blindhed) med den følge, at skadelidte, der kendte til skadevolderens blindhed, som var årsag til skadeforvoldelsen, selv måtte bære risikoen for skaden. Selv om afgørelsen vedrører en skadevolder med et fysisk handicap, må det antages, at tilsvarende gælder for så vidt angår psykisk udviklingshæmmede skadevoldere. 2.1.2.2. Lempelse EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. Såfremt den psykisk udviklingshæmmede er erstatningspligtig, jf. EAL 24 b, stk. 1, 1. pkt., skal det overvejes, om erstatningen kan nedsættes eller bortfalde, jf. EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. Som nævnt ovenfor afsnit 2.1.2.1 er psykisk udviklingshæmmede erstatningspligtige på lige fod med normale skadevoldere, hvorfor den eneste forskel på psykisk udviklingshæmmede skadevoldere og normale skadevoldere er lempelsesmuligheden i EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. Selv om reglen i EAL 24 b, stk. 1, i sin ordlyd og opbygning svarer til reglen i EAL 24 a, synes lempelsesmuligheden i EAL 24 b, stk. 1, tilnærmelsesvis kun at være en teoretisk mulighed, eftersom domstolene har været meget afvisende over for at anvende reglen. Dette har bl.a. (også) været tilfældet i situationer, hvor skadelidtes tab var dækket af en tingsforsikring, og skadevolderen (omfattet af ML 64/EAL 24 b) var uden forsikringsdækning: I afgørelsen U 1935.587 V forvoldte en person, der var åndssvag i lettere grad, ved grov uagtsomhed skade på en bil. Skaden på bilen var dækket af en tingsforsikring. Tingsforsikringsselskabets regreskrav mod skadevolderen blev ikke nedsat, jf. ML 64. I afgørelsen U 1937.270 H antændte en person, der var åndssvag i lettere grad, noget hø og forvoldte herved brandskade på en ejendom. Skaden var dækket af et brandforsikringsselskab, som fik medhold i fuld regres mod skadevolderen. I begge tilfælde ville forsikringsselskabernes regreskrav i dag være omfattet af EAL 22, stk. 1, jf. 19, stk. 2, nr. 1. Afgørelserne viser, at end ikke en ikke-forsikret skadevolder (omfattet af EAL 24 b) kan forvente at få lempet sin erstatningspligt efter EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt. heller ikke i tilfælde, hvor kravet rejses som et regreskrav fra et tingsforsikringsselskab. 32 Den i (ældre) retspraksis udtalte tilbageholdenhed med at anvende lempelsesmuligheden i EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt., betyder i hvert fald for en umiddelbar betragtning, at psykisk udviklingshæmmede skadevoldere (som andre " 24 b-personer") erstatningsretligt er ligestillet med normale skadevoldere. Spørgsmålet er imidlertid, om denne tilbageholdenhed (fortsat) er udtryk for gældende ret. I den forbindelse må det erindres, at der med EAL s indførelse i 1984 i lovens 24 blev indsat en generel lempelsesregel. Den særlige lempelsesregel i EAL 24 b må imidlertid (som EAL 24 a) antages at være videregående end EAL 24. 33 EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt., bør således ikke fortolkes "snævrere" end 24, 34 hvorfor den efterhånden omfattende retspraksis efter EAL 24 i et vist omfang kan være vejledende (også) for EAL 24 b, stk. 1, 2. pkt., uanset om man i "overlapningstilfælde" vælger at citere EAL 24 eller EAL 24 b. 35 Efter EAL 24, stk. 1, 1. led, er det primært skadevolderens økonomiske forhold, der er afgørende for, om lempelse bør ske, jf. FT 1983-84, 2. samling, Tillæg A, sp. 119, hvor det også anføres, at»på grund af reglens karakter af en socialhumanitær»sikkerhedsventil«bør lempelse ikke være udelukket, selv om skadevolder har udvist grov uagtsomhed eller endog i særlige tilfælde handlet forsætligt«; efter omstændighederne kan lempelse overvejes, hvis erstatningskravet fremsættes som et regreskrav fra skadelidtes forsikringsselskab, og skadevolderen, der er uforsikret, hverken har eller skønnes at ville få mulighed for at betale erstatningen, ligesom det skønnes at være af betydning for skadevolderens resocialisering, at der ikke består et (stort) erstatningskrav. 36 Afhængig af erstatningskravets størrelse bør lempelse for skadevoldere omfattet af den videregående lempelsesregel i EAL 24 b overvejes ud fra tilsvarende kriterier. I de ovennævnte to afgørelser U 1935.587 V og U 1937.270 H var der netop tale om et regreskrav fra forsikringsselskaber mod skadevoldere, der havde handlet henholdsvis ved grov uagtsomhed og (formentlig) forsætligt. Det vil sige, at det afhængig af erstatningskravets størrelse og skadevolderens økonomiske forhold m.v. formentlig ikke er udelukket at anvende lempelsesreglen i EAL 24 b, stk. 1. Indførelsen af den generelle lempelsesregel i EAL 24 og den deraf følgende udvikling med lempelse af skadevolderes erstatningsansvar bør øve indflydelse på anvendelsen af den specielle lempelsesregel i EAL 24 b; anvendelsen af lempelsesreglen i EAL 24 b bør gives "et tilsvarende løft". Specielt for så vidt angår de 15-18-årige, som er "vokset ud af" EAL 24 a, og som ikke hører til personkredsen omfattet af EAL 24 b, stk. 1, og derfor ikke er undergivet nogen speciel erstatningsretlig regel, antages det flere steder i teorien, 37 at man vil være mere tilbøjelig til at anvende lempelsesreglen i EAL 24 for denne persongruppe end for personer over 18 år. For så vidt angår 15-18-årige psykisk udviklingshæmmede skadevoldere, der er omfattet af særreglen i EAL 24 b, stk. 1, der som nævnt ikke bør fortolkes "snævrere" end EAL 24, bør i hvert fald noget tilsvarende finde anvendelse. 31 Erstatningsret, 1. opl., 1937, s. 77. 32 Der findes kun to ældre (trykte) retsafgørelser, U 1926.380 H og U 1935.374 H, som anvender lempelsesmuligheden i ML 64 (nu EAL 24 b). I begge afgørelser var der imidlertid tale om meget specielle situationer, jf. nærmere Taksøe-Jensen, Personretten, 1981, s. 196 og Iversen og Nørgaard, Umyndige personers formue, 2. udg., 1983, s. 248. 33 Jf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 502. 34 L.c. s. 527. 35 Om muligheden heraf, se von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 98, note 19 (om EAL 24 a), men cf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 527. 36 Smh. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 365 f. med note 7 og afgørelsen U 1996.862 H. 37 Jf. Møller og Wiisbye, Erstatningsansvarsloven, 6. udg., 2002, s. 517, der som eksempler henviser til afgørelserne U 1988.793 V og FED 1995.1349 V, samt Lynge Andersen, Iversen og Nørgaard, Umyndiges formue, 1988, s. 151.

Juristen nr. 3 Side 74 2.3. Lov om erstatning fra staten til ofre for forbrydelser (VOL) For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede, kan det i visse tilfælde være relevant for skadelidte at overveje, om erstatningen kan ydes af staten i henhold til voldsoffererstatningsloven (VOL). 2.3.1. Tingsskade Ifølge VOL 3, stk. 1, nr. 5, yder staten (under visse betingelser, jf. nedenfor) erstatning for tingsskade, der ved overtrædelse af straffeloven forvoldes i den danske stat af personer, der»på grund af mental retardering er optaget i længerevarende botilbud til personer med betydelig nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, jf. 92 i lov om social service«(udh. her). Begrundelsen for reglen er, at»tingsskade, der forvoldes af personer, over for hvilke samfundet gennem institutionsanbringelse har truffet foranstaltninger af kriminalretlig eller i øvrigt af forsorgsmæssig karakter«(udh. her), bør kunne dækkes af staten. 38 Erstatningen ydes såvel for skader forvoldt på institutionens område, herunder eksempelvis skade på ting tilhørende ansatte, besøgende 39 eller en anden beboer, som for skade, der forvoldes under ophold uden for institutionen, jf. VOL 3, stk. 2. Efter VOL 5 ydes der dog ikke erstatning til offentlige myndigheder eller institutioner, hvorfor skade på ting, der tilhører bostedet/institutionen, ikke er omfattet. Det fremgår af VOL 6, nr. 2 og nr. 3, at staten yder erstatning, selv om skadevolderen er under 15 år eller utilregnelig. Erstatningen ydes altså, selv om der foreligger subjektive straffrihedsgrunde. De subjektive strafbarhedsbetingelser (forsæt eller eventuelt uagtsomhed, smh. straffelovens 19) skal derimod være opfyldt. 40 Ud over betingelsen om, at tingsskaden skal være forvoldt ved en straffelovsovertrædelse i den danske stat, jf. VOL 3, stk. 1, er erstatningen fra staten betinget af, at 38 Jf. FT 1975-76, Tillæg A, sp. 2489. 39 Jf. l.c. sp. 2494, Karnov, 2004, s. 5536 f. note 26, og Sinding og Lerche, Offererstatningsloven, 2005, s. 53. 40 Se hertil nærmere nedenfor afsnit 2.3.2. 41 Jf. bl.a. Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999, s. 18 og fra 2003, s. 12. 42 Se nærmere Gorm Toftegaard Nielsen, Strafferet I, Ansvaret, 2. udg., 2004, s. 80 ff. og s. 283 f. skadevolderen (den udviklingshæmmede) er ansvarlig efter de almindelige erstatningsretlige regler, jf. VOL 6 a og ovenfor vedrørende EAL 24 a og b, og at»lovovertrædelsen uden unødigt ophold er anmeldt til politiet«, jf. VOL 10, stk. 1. Bestemmelsen i VOL 10, stk. 1, kan dog fraviges, hvis»forholdene taler for det«, jf. VOL 10, stk. 2. Sådanne forhold kan eksempelvis være»pædagogiske og behandlingsmæssige hensyn«. 41 I det omfang den udviklingshæmmede skadevolder selv/dennes ansvarsforsikringsselskab dækker skaden, yder staten ikke erstatning, jf. VOL 7. Erstatningen for tingsskade efter VOL 3 kan ifølge VOL 9 a ikke overstige 50.000 kr.; beløbet reguleres årligt og udgør for tingsskade, som forvoldes i perioden 1. januar 2006-31. december 2006, 99.000 kr. Ifølge VOL 8 kan tingsskadeerstatningen efter VOL 3»nedsættes eller bortfalde, hvis skadelidte har undladt at træffe sædvanlige sikkerhedsforanstaltninger, herunder tegning af forsikring«. Erstatningen kan endvidere nedsættes eller bortfalde efter de almindelige erstatningsregler om skadelidtes medvirken, jf. VOL 6 a og Erstatningsnævnets kendelse i FED 1999.1348 (2): En 32-årig socialpædagogstuderende (skadelidte) havde uden egentlig tilladelse fra døgninstitutionens ledelse taget en 15-årig mentalt retarderet dreng, som hun havde passet i 2 uger, med sig hjem. Efter at drengen havde været uden opsyn i ca. 5 minutter, mens skadelidte var på toilettet, opdagede skadelidte, at drengen havde tændt ild i gangen med lighter og tændstikker, som lå frit fremme. Der skete brandskade for ca. 475.000 kr. Skadelidte oplyste under sagen, at hun ikke havde kendskab til, at drengen tidligere havde forvoldt brandstiftelse,»ligesom hun ikke mente sig orienteret om et ca. 3 uger tidligere i institutionen udarbejdet referat, hvorefter drengen i institutionen skulle have søgt at sætte ild til en toiletrulle, hvilket havde medført, at tilsynet omkring ham og ild blev skærpet«. Nævnet fandt, at erstatningen skulle nedsættes til halvdelen, jf. VOL 6 a, og tilkendte skadelidte en erstatning på 35.500 kr. svarende til halvdelen af det på skadestidspunktet fastsatte maksimumsbeløb i VOL 9. 2.3.2. Personskade på plejepersonale m.v. Også for så vidt angår personskade, som en udviklingshæmmet forvolder på plejepersonale, medhjælp eller lignende, kan det overvejes, om erstatningen kan ydes af staten i henhold til VOL. Også i disse tilfælde skal de generelle betingelser for at opnå erstatning efter VOL selvsagt være opfyldt, jf. nærmere ovenfor afsnit 2.3.1. Da der er tale om psykisk udviklingshæmmede, der ikke (altid) har forståelse for deres handlinger og ikke (altid) handler adækvat, kan det selvsagt ofte være vanskeligt at afgøre, om skaden er forvoldt med forsæt, 42 hvilket bl.a. illustreres af følgende afgørelser fra Erstatningsnævnet: Erstatningsnævnets kendelse i sagen N. j.nr. 2424/98 (refereret i Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999 s. 7-8) vedrørte "beboervold" på en pædagog på en døgninstitution for beboere præget af autisme. Skaderne hidrørte dels fra en voldsom reaktion fra en beboer foranlediget af jalousi, dels fra en beboer, der kradsede pædagogen under dennes forsøg på at berolige ham. Ifølge institutionens forstander kunne beboerne (skadevolderne) ikke vurdere og overskue deres handlinger. Nævnet afslog at yde erstatning,»da det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne antages, at skaderne var sket ved en overtrædelse af straffeloven«. Nævnet havde herved»lagt vægt på oplysningerne om skadevoldernes handlinger og adfærd, herunder at der var tale om autister, der ikke kunne antages at have haft forsæt til at udøve vold«(udh. her). Erstatningsnævnets kendelse i sagen N. j.nr. 2261/98 (refereret i Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999 s. 8) vedrørte "beboervold" på en pædagog på en døgninstitution for udviklingshæmmede og autister. Skaden hidrørte fra slag fra en beboer C, som pædagogen søgte at berolige, efter at C var begyndt at bide sig selv i hånden. Ifølge institutionens forstander, blev C»anset som utilregnelig og dermed ikke i stand til at forstå den handling, hun havde udført«. Nævnet afslog at yde erstatning,»da det ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne antages, at skadevolderen C havde haft til hensigt at begå strafbar vold«(udh. her). I Erstatningsnævnets kendelse i sagen N. j. nr. 2580/98 (refereret i Erstatningsnævnets årsberetning fra 1999 s. 18) fandtes skaden derimod at være forvoldt ved en strafbar handling: Skadelidte, der var lærer på en specialskole for voksne handicappede med bl.a. hjerneskader og autisme, blev antastet af en elev, der ville vise ham et hårdt slag på skulderen. Selv om læreren sagde nej, blev han umiddelbart herefter tildelt et slag på skulderen. Eleven/skadevolderen led

Juristen nr. 3 Side 75 af Aspergers syndrom (autisme). Da skadelidtes forklaring om hændelsesforløbet var bekræftet af skolens forstander samt af en lærerkollega, fandt nævnet, at skaden var omfattet af VOL. I sidstnævnte kendelse var der således tale om et "varslet" slag, som skadelidte endog havde frabedt sig. Slaget har formentlig derfor haft et mere aggressivt/ planlagt/bevidst præg 43 end skadeforvoldelsen i de to førstnævnte kendelser. Herudover har udtalelserne fra institutionernes forstandere i de to førstnævnte kendelser som det i øvrigt også fremgår af ovennævnte referater formentlig haft afgørende betydning for resultaterne. 2.4. Lov om arbejdsskadesikring (ASL) Såfremt en psykisk udviklingshæmmet forvolder personskade på en person, der som led i sit arbejde kommer i berøring med den psykisk udviklingshæmmede, vil det være relevant at undersøge, om skaden er omfattet af dækningen efter lov nr. 422 10.6.2003 om arbejdsskadesikring (2003-loven/ASL). Der kan eksempelvis være tale om personskade, som den psykisk udviklingshæmmede forvolder ved slag, ryk, skub o.lign. på pædagoger, der er ansat til at passe/hjælpe den psykisk udviklingshæmmede, på (ansatte) tandlæger, der konsulteres af den psykisk udviklingshæmmede, eller på plejepersonale under den psykisk udviklingshæmmedes hospitalsindlæggelse. I Erstatningsnævnets kendelser i sagerne N. j.nr. 2424/98 og N. j.nr. 2580/98 (begge refereret ovenfor i afsnit 2.3.2 vedrørende erstatning for personskade på plejepersonale m.v. efter VOL) havde de skadelidte (henholdsvis "den kradsede pædagog" og "den "slagne" lærer") modtaget erstatning efter ASL, hvorfor kravene efter VOL kun vedrørte de erstatningsposter, der ikke er dækket af ASL, altså de såkaldte differenceerstatningskrav. Såfremt personskaden er dækket af ASL og kompenseres i henhold til loven, fremgår det af ASL 77, 1. pkt., at der ikke kan rettes et»regreskrav mod en skadevolder, der har pådraget sig erstatningspligt over for tilskadekomne eller deres efterladte«. Det fremgår videre af ASL 77, 2. pkt., at tilskadekomnes»krav mod den erstatningsansvarlige nedsættes, i det omfang der er betalt eller er pligt til at betale ydelser til de pågældende efter denne lov«. I det omfang en personskade er dækket af ASL, kan der således ikke rettes et privatretligt erstatningskrav mod en (eventuel) erstatningsansvarlig skadevolder, in casu den psykisk udviklingshæmmede. Med andre ord kommer denne dækning skadevolderen "til gode". I afgørelsen U 2005.1891 V kom en døgninstitutionsmedhjælper A til skade under en ekskursion til Norge med to unge institutionsanbragte drenge B og M. Ud over A deltog yderligere to voksne i turen. B, der var 13 år og ofte voldelig, var pludseligt sprunget på A bagfra, hvorved A pådrog sig en skade, som senere blev anerkendt som en arbejdsskade. A krævede herefter differenceerstatning. A rejste imidlertid ikke kravet mod den 13-årige B (eller via VOL), men mod sin arbejdsgiver, Sønderjyllands Amt. A henviste bl.a. til, at man ikke havde sikret sig mod de farlige situationer, man vidste kunne opstå omkring pasningen af B. Da landsretten ikke fandt, at Sønderjyllands Amt havde handlet ansvarspådragende, fik A ikke medhold i sit krav. Landsretten henviste herved bl.a. til, at A og de to andre deltagende voksne vidste, at B kunne være farlig, hvorfor de ikke havde behov for særlig instruktion eller vejledning fra amtet, inden de tog af sted, og at der i øvrigt ikke var grundlag for at fastslå,»at tilrettelæggelsen og afviklingen af turen var uansvarlig«. Der foreligger en dækningsberettiget skade efter ASL, hvis skadelidte som person er omfattet af den sikrede personkreds, jf. ASL kapitel 2, og skadelidte har pådraget sig en personskade/arbejdsskade i ASL kapitel 3 s forstand. Arbejdsskadebegrebet omfatter bl.a. arbejdsulykker, og det er netop den type arbejdsskade, som typisk vil være relevant at overveje på det her beskrevne område. Arbejdsskadebegrebet blev ændret og udvidet ved 2003-loven, som trådte i kraft den 1. januar 2004, og som anvendes på arbejdsulykker, der indtræder den 1. januar 2004 eller senere. 2.4.1. Ulykkestilfælde før 1. januar 2004 For så vidt angår ulykkestilfælde indtrådt før 1. januar 2004 gælder de "gamle" regler. Ulykkestilfælde defineredes ikke i den før 2004 gældende ASL 9, nr. 1, men fortolkedes i retspraksis 44 i overensstemmelse med det forsikringsretlige ulykkesbegreb som en viljesuafhængig, pludselig, udefra kommende indvirkning, som medfører påviselig legemsbeskadigelse. Det var især betingelsen om den "udefrakommende indvirkning", det vil sige kravet om noget usædvanligt/uforventeligt, der gav anledning til problemer i praksis, hvilket bl.a. illustreres af følgende afgørelser: FED 1998.338 Ø: A, der var lærer på en specialskole for udviklingshæmmede børn, gik langs en stærkt befærdet vej med en 7-årig mongolpige i hånden. A pådrog sig en rygskade, da hun fastholdt pigen, der pludseligt prøvede at slippe fri. A havde ikke tidligere arbejdet med mongolbørn og var først tiltrådt på skolen 18 dage før hændelsen. Landsretten fandt, at mongolpigens adfærd»gik ud over, hvad man som lærer i den pågældende arbejdssituation med rimelighed kunne påregne«(udh. her), og at der derfor forelå et ulykkestilfælde, jf. den dagældende ASL 9, nr. 1. Landsretten synes således at træffe sin afgørelse ud fra en generel målestok af, hvad der»med rimelighed«kan forventes i den pågældende situation. U 1999.1025 H: A, der var lærer på en skole for elever med vidtgående psykiske og fysiske handicap, pådrog sig en skade i højre underarm, efter at hun havde fastholdt en selvdestruktiv og voldelig elev i ca. 30 minutter. Det blev under sagen oplyst, at eleven under fastholdelsen ydede modstand og bl.a. forsøgte at nikke skaller. Eleven havde tidligere udvist voldsom og aggressiv adfærd. Landsretten fandt ikke, at der forelå et ulykkestilfælde efter den dagældende ASL 9, nr. 1, da»elevens meget voldsomme adfærd ikke har været så uforudsigelig, at det er gået ud over, hvad - - - [A] som lærer på en specialinstitution måtte kunne forudse«. Landsretten lagde»herved vægt på, at elevens aggressive og selvdestruktive adfærd havde været drøftet på lærermøder og var kendt af - - - [A], der var hans klasselærer«. Højesteret stadfæstede afgørelsen med den tilføjelse, at begivenhedsforløbet og A s»håndtering af dette må anses som sædvanligt forekommende på en specialinstitution«som den pågældende skole. Med fremhævelsen af, at elevens adfærd ikke havde været»så uforudsigelig«(udh. her), må der således antages at være en grænse for det generelt upåregnelige, og grænsen fastsættes derefter ud fra A s konkrete kendskab til barnet. 43 Jf. hertil Waaben, Det kriminelle forsæt, 2. opl., 1973, s. 330, og Sinding og Lerche, Offererstatningsloven, 2005, s. 58. 44 Jf. U 1993.226 H.

Juristen nr. 3 Side 76 U 2002.2493 H: En klinikassistent pådrog sig en rygskade, da en 11-årig patient pludselig drejede hovedet til siden under anlæggelse af lokalbedøvelse. Den 11-årige gik på en specialskole og var ikke alderssvarende udviklet, hvilket imidlertid ikke blev tillagt nogen betydning. Landsretten afviste at anerkende hændelsen som et ulykkestilfælde, idet»en erfaren klinikassistent med rimelighed måtte være forberedt på en sådan handling fra et barn, der er ved at blive bedøvet med en sprøjte«. Højesteret var enig i landsrettens "forventelighedsvurdering", men tilføjede, at det væsentlige var, at hændelsen»gik ud over, hvad der må anses for sædvanligt forekommende«i arbejdssituationen, og at der»ikke var nogen rimelig mulighed for at tage forholdsregler imod«hændelsen, hvorefter Højesteret fastslog, at der forelå et ulykkestilfælde efter den dagældende ASL 9, nr. 1. Selv om der i afgørelsen U 2002.2493 H var tale om noget forventeligt, fandtes det ikke at være tilstrækkeligt til at afvise hændelsen som et ulykkestilfælde. 45 Afgørende var derimod for det første, at der var tale om noget usædvanligt i arbejdssituationen, og for det andet, at der var tale om noget, der ikke kunne undgås ved rimelige forholdsregler. Psykisk udviklingshæmmedes adfærd er netop ofte kendetegnet ved uforudsigelighed, hvilket må forventes, men jf. afgørelsen U 2002.2493 H er dette ikke tilstrækkeligt til at afvise en hændelse som værende et ulykkestilfælde efter de før 1. januar 2004 gældende regler. For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede på "ansatte", vil det formentlig ofte være vanskeligt at forestille sig, at der ville kunne være truffet rimelige forholdsregler for at undgå hændelsen, eftersom dette ofte må formodes at indebære en urimelig høj grad af regulering af de psykisk udviklingshæmmedes adfærd. 45 Se hertil Preben K. Hansen og Leif Rasmussen, Arbejdsskadesikringsloven med kommentarer, 1. udg., 2003, s. 182. 46 Jf. FT 2002-03, Tillæg A, s. 6603. 47 L.c. 48 Tilsynet tjener ligeledes til, at den handicappede ikke lider skade, jf. Jørgen Verner, Ansvar for tilsyn med andre, 1979, s. 12 og 14. 49 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 101. 50 Jf. Jørgen Verner, Ansvar for tilsyn med andre, 1979, s. 23 og 91. Kravet om, at hændelsen kun kunne anerkendes som et ulykkestilfælde, hvis den var usædvanlig/uforventelig i arbejdssituationen, gav som ovenfor illustreret anledning til mange problemer, eftersom den tilskadekomne i så fald ikke kunne få erstatning efter ASL, selv om skaden var forårsaget af arbejdet. 2.4.2. Ulykkestilfælde efter 1. januar 2004 Efter 2003-lovens 6, stk. 1, foreligger der en ulykke, hvis personskaden er»forårsaget af en hændelse eller en påvirkning, der sker pludseligt eller inden for 5 dage«. Der er således sket en udvidelse af ulykkesbegrebet, idet det ikke længere er muligt at afvise skader med den begrundelse, at hændelsen var forventelig eller sædvanlig i arbejdssituationen. Det er dog fortsat en betingelse, at der er medicinsk årsagssammenhæng mellem den arbejdsmæssige påvirkning og skaden, 46 hvilket der eksempelvis godt kan være i det tilfælde, hvor en psykisk udviklingshæmmet pludselig griber fat i og rykker i en pædagog, der skades; påvirkningen skal blot være egnet til at forårsage skaden. 47 3. Tilsynspligtiges medansvar For så vidt angår skader forvoldt af psykisk udviklingshæmmede, vil det være nærliggende at overveje, om der tillige kan statueres et medansvar hos personer/ institutioner, som fører tilsyn med den handicappede. Psykisk udviklingshæmmede vil i varierende grad i kraft af handicappet have behov for hjælp og tilsyn fra andre. Psykisk udviklingshæmmede har (ofte) et adfærdsmønster, der afviger fra "normalstandarden" i den forstand, at de ikke handler adækvat, og at de tilmed ofte uanset alder på grund af manglende åndelig udvikling som tidligere nævnt handler lige så uberegneligt/upåregneligt som børn under ca. 4 år, som ifølge retspraksis netop ikke kan pålægges et culpaansvar, fordi der ikke kan opstilles et gennemsnitshandlemønster for så små børn. Psykisk udviklingshæmmede "bærer" ikke altid for omverdenen det samme synlige tegn på manglende åndelig udvikling som helt små børn eller for den sags skyld som fysisk handicappede, eksempelvis blinde med armbind eller blindestok og udgør derfor med det afvigende og uforudsigelige adfærdsmønster en større risi- ko for omverdenen end normalt udrustede personer. Denne større risiko afbødes i vidt omfang af, at persongruppen er undergivet andres tilsyn og ansvar et tilsyn, som bl.a. tjener til beskyttelse af tredjemand. 48 3.1. Hvem er tilsynspligtig? Tilsynet vil især udøves af forældre, barnepiger, pleje- og aflastningsfamilier, aflastningspersoner, ledsagepersoner og institutionsansatte pædagoger. 3.2. Tilsynspligtiges ansvar De tilsynspligtige bærer et almindeligt culpaansvar, og ansvaret ifaldes for såvel handlinger som undladelser. 49 Som ovenfor nævnt er formålet med tilsynspligten (bl.a.) at afværge, at den psykisk udviklingshæmmede på grund af sin manglende psykiske udvikling forvolder skade på tredjemand. Omfanget af tilsynspligten afhænger selvsagt af den konkrete viden/burde viden, der er vedrørende den individuelle tilsynsunderlagte person og dennes særlige "mangler" og særlige tilbøjeligheder til at handle på inadækvat måde. 50 Som eksempel kan nævnes uventede og farlige manøvrer på offentlig vej. De tilsynspligtige er derfor ud over egne iagttagelser og erfaringer med den handicappede afhængige af de mundtlige og skriftlige beskrivelser, der måtte foreligge om den handicappedes uforudsigelige og måske skadeforvoldende ageren. 3.3. Hvem "bærer" den tilsynspligtiges ansvar? Selv om den tilsynspligtige, der har tilsidesat sin tilsynspligt, er selvstændigt (med)ansvarlig for skaden på tredjemand, er det ikke altid den tilsynspligtige, der (i sidste ende) personligt må bære tabet. I visse tilfælde vil dén tilsynspligtige, der culpøst har tilsidesat sin tilsynspligt, have handlet som ansat/arbejdstager, hvoraf følger, at der tillige er en ansvarlig arbejdsgiver, jf. DL 3-19-2, og at den ansatte tilsynspligtige kan påberåbe sig reglerne i EAL 19, stk. 3/ 23, stk. 1 og 2. a) Forældre Når forældre til psykisk udviklingshæmmede selv varetager tilsynsfunktionen, bærer forældrene personligt ansvaret for skade på tredjemand hidrørende fra (bl.a.) manglende opfyldelse af tilsynspligten. Dette gælder såvel i de situationer, hvor

Juristen nr. 3 Side 77 den tilsynsunderlagte er en mindreårig respektive voksen hjemmeboende psykisk udviklingshæmmet, som i de situationer, hvor en udeboende psykisk udviklingshæmmet er på hjemmebesøg. Det fritager ikke forældrene for det personlige ansvar, at moderen/faderen under pasning af og tilsyn med en mindreårig psykisk udviklingshæmmet modtager dækning af tabt arbejdsfortjeneste efter 29 i lov om social service (serviceloven). 51 Selv om forældrene overlader tilsynsfunktionen til andre, er dette ikke uden videre ensbetydende med, at de går fri for ansvar. Dette afhænger bl.a. af, til hvem tilsynsfunktionen overdrages. Såfremt der mellem forældrene og den person, til hvem tilsynsfunktionen overdrages, består et overunderordnelsesforhold, ifalder forældrene et principalansvar i henhold til DL 3-19-2 for skader forvoldt ved culpa af den nu tilsynspligtige person, jf. nedenfor. Uanset om forældrene overdrager tilsynsfunktionen til en person, der står i et underordnelsesforhold til dem eller ej, vil forældrene imidlertid kunne ifalde et selvstændigt culpaansvar, såfremt de ved "overdragelsen" undlod at videreformidle relevant viden om den psykisk udviklingshæmmedes særlige ageren, som den tilsynspligtige for at imødegå skader på tredjemand skulle være særlig opmærksom på. 52 Tilsvarende må gælde, såfremt forældrene overlader den psykisk udviklingshæmmede til en person, om hvem de ved eller bør vide, at den pågældende ikke magter at udføre tilsynsfunktionen forsvarligt. 53 b) Barnepige Såfremt forældrene har overladt tilsynsfunktionen til en barnepige, som forældrene antager, og som skal passe den psykisk udviklingshæmmede med base i hjemmet, vil barnepigen bære et personligt ansvar for skade på tredjemand hidrørende fra barnepigens culpøse tilsidesættelse af sin tilsynspligt. Forældrene er imidlertid også (principal)ansvarlige for barnepigens culpøse skadeforvoldende handling, jf. DL 3-19-2. Principalansvaret består, uanset om aflønningen af barnepigen sker med/ uden tilskud til forældrene efter servicelovens 28. Begrundelsen for principalansvaret er, at det er forældrene, der har instruktionsbeføjelsen, smh. nedenfor litra c). Såfremt skaden på tredjemand er dækket af en tingsforsikring, bliver forældrene dog fri for erstatningsansvar, jf. EAL 19, stk. 1; det samme gælder for barnepigen, såfremt han/hun kun har handlet simpelt uagtsomt, jf. EAL 19, stk. 3. 54 Såfremt skaden på tredjemand ikke er dækket af en tingsforsikring, består forældrenes erstatningsansvar; barnepigens erstatningsansvar vil derimod kunne nedsættes eller bortfalde i medfør af EAL 23 under hensyntagen til den udviste skyld, barnepigens (underordnede) stilling og omstændighederne i øvrigt. c) Aflastning/ophold i plejefamilier eller i hjemmet I serviceloven findes forskellige aflastningsmuligheder for forældre til psykisk udviklingshæmmede. En af mulighederne er ifølge servicelovens 49 ophold i godkendte plejefamilier. Under opholdet er det selvsagt plejefamilien, der har tilsynspligten. Spørgsmålet er dernæst, hvem om nogen der har principalansvaret. Afgørelsen U 2005.1376 V vedrører et funktionærretligt spørgsmål, nemlig om en familieplejer A, der på baggrund af en»familieplejekontrakt«havde arbejdet for en kommune med pasning af T, var omfattet af funktionærloven. Pasningen foregik i A s hjem. Selv om afgørelsen vedrører funktionærlovens anvendelsesområde, indeholder den nogle argumenter/synspunkter, der tillige kan overvejes ved vurderingen af, hvem om nogen der i disse situationer bærer et principalansvar, jf. DL 3-19-2, for skader forvoldt ved plejefamiliens tilsidesættelse af tilsynspligten. Tvisten i dommen U 2005.1376 V var, om A havde status af ansat ved kommunen eller status af selvstændig, der for kommunen udførte et kontraktsbestemt arbejde. For A s status som ansat talte, at det af»familieplejekontrakten«fremgik, at kommunen foretog fradrag af ATP, arbejdsmarkedsbidrag, særligt pensionsbidrag og A-skat i forbindelse med lønudbetaling, ligesom A var berettiget til feriegodtgørelse og sygedagpenge. For A s status som selvstændig talte bl.a., at det af»familieplejekontrakten«fremgik, at plejeforældre skulle tegne»en kombineret ansvars- og familie[for]sikring, der dækker personskader, forvoldt af plejebarnet på plejefamilien eller trediemand eller ting[s]skader forvoldt af barnet på trediemands ejendom«. Præmieudgiften betaltes imidlertid af kommunen. Ifølge serviceloven skal plejefamilier godkendes af kommunen, der tillige fører tilsyn med, at plejefamilien fortsat opfylder betingelserne for godkendelse. Landsretten lagde til grund,»at A selv har tilrettelagt sit arbejde inden for familieplejekontrakten og den sociale lovgivnings rammer. Kommunen har i det omfang, som lovgivningen kræver, ført tilsyn med forholdene, men har ikke blandet sig i eller kunnet blande sig i, hvordan A har opfyldt plejekontrakten. A har således ikke været undergivet kommunens instruktionsbeføjelse, og hun har dermed ikke indtaget en tjenestestilling i forhold til kommunen, hvilket er en betingelse for, at funktionærloven finder anvendelse, jf. funktionærlovens 1, stk. 2«. A var således ikke omfattet af funktionærloven. Såfremt A under pasning af T ved culpøs adfærd tilsidesatte sin tilsynspligt med T med den følge, at der skete skade på en tredjemand, ville A som ovenfor nævnt selvsagt være personligt ansvarlig. Spørgsmålet ville dernæst være, om kommunen bærer et principalansvar i henhold til DL 3-19-2 for A s culpøse skadeforvoldelse. I relation til DL 3-19-2 er det afgørende for pålæggelse af principalansvar, at der foreligger et underordnelsesforhold, og at principalen har instruktions-, tilsynsog kontrolmyndighed. 55 Det lønmæssige tilknytningsforhold er derimod af mindre afgørende betydning, smh. afgørelsen U 1937.785 H, hvor lønnen til B blev betalt af E, mens A havde instruktionsbeføjelsen, hvorfor A blev pålagt principalansvaret efter DL 3-19-2. Endvidere er instruktionsbeføjelsen vægtigere end tilsynsbeføjelsen, smh. afgørelsen U 1949.112 H, der vedrørte en kommune, som havde overladt en opgave (rotteudryddelse) til et privat firma; selv om kommunen havde en lovbestemt tilsynsfunktion med opgaven, bar kommunen ikke et principalansvar, jf. DL 3-19-2. I forholdet mellem kommunen og plejefamilien har kommunen ganske vist en tilsynsfunktion samt det lønmæssige tilknytningsforhold, men hverken instruk- 51 Smh. Orla Friis Jensen, Forvaltningsret, Almindelige emner, 4. udg., 2004, s. 566. 52 Jf. også Jørgen Verner, Ansvar for tilsyn med andre, 1979, s. 44 f. og 73. 53 Jf. l.c. s. 44. 54 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 357. 55 Jf. von Eyben og Isager, Lærebog i erstatningsret, 5. udg., 2003, s. 106 ff.

Juristen nr. 3 Side 78 tions- eller kontrolmuligheden, smh. landsrettens afgørelse i U 2005.1376 V. For så vidt angår eksempelvis weekendaflastning træffes aftaler om den tidsmæssige placering m.v. mellem forældrene og plejefamilien. Kommunen er således slet ikke involveret i den praktiske tilrettelæggelse og slet ikke orienteret om, hvornår plejefamilien udfører sit arbejde. Af ovennævnte grunde må det antages, at kommunen ikke bærer noget principalansvar, men at plejefamilien erstatningsretligt er at betragte som en selvstændigt virkende tredjemand (i øvrigt i overensstemmelse med det forudsatte vedrørende tegning af ansvarsforsikring i»familieplejekontrakten«i afgørelsen U 2005.1376 V). Såfremt forældre (undtagelsesvis) selv finder og antager en aflastningsfamilie, hos hvem aflastningen skal foregå, og forældrene dermed "overtager" kommunens rolle i forhold til aflastningsfamilien, må det ovenfor nævnte formentlig tillige være gældende, eftersom (også) forældrene er uden reel mulighed for at bestemme over og kontrollere opholdet i det "fremmede" hjem. Aflastningen kan i stedet foregå i den psykisk udviklingshæmmedes hjem. Ifølge servicelovens 28 kan kommunen give forældre til psykisk udviklingshæmmede tilskud til, at de selv kan antage en privat hjælper til aflastning i hjemmet, herunder eventuel afhentning i daginstitution og pasning til forældrene kommer hjem. Som ovenfor nævnt er det afgørende for placeringen af et eventuelt principalansvar instruktions- og kontrolmyndigheden. Det forhold, at pasningen/tilsynet i disse tilfælde som med "den private" barnepige, jf. ovenfor litra b) foregår inden for forældrenes "rådighedsfære", taler for, at forældrene bærer principalansvaret for aflastningspersonen, som forældrene altså tillige tilmed har det lønmæssige tilknytningsforhold til. En anden mulighed for aflastning i hjemmet er, at kommunen "formidler" og aflønner en sådan aflastningsperson. Spørgsmålet er, om det har betydning for 56 Betingelserne for udbetaling af et kontant tilskud til privat ansættelse af en ledsager, jf. servicelovens 78, stk. 5, er ikke relevante for den her behandlede personkreds. placeringen af principalansvaret, om forældrene benytter en af kommunen antaget og aflønnet aflastningsperson eller selv antager aflastningspersonen og aflønner denne via det offentlige tilskud. Funktionen er den samme, og umiddelbart er forskellen kun, hvem der har arbejdet med at administrere ordningen forældrene eller kommunen? Som nævnt ovenfor er placeringen af instruktions- og kontrolmyndigheden afgørende for, hvem der bærer principalansvaret, hvorimod det lønmæssige tilknytningsforhold er af mere underordnet betydning. Kommunen har for så vidt angår aflastning i den psykisk udviklingshæmmedes eget hjem lige så ringe instruktions- og kontrolmulighed som nævnt ovenfor vedrørende aflastning i plejefamilie, hvilket taler for, at kommunen ikke bærer principalansvaret; omvendt har forældrene samme instruktions- og kontrolmulighed i denne situation, som de har vedrørende den aflastningsperson, de selv har antaget, hvilket taler for, at forældrene bærer principalansvaret, uanset hvilken aflønningsmodel de måtte vælge, smh. nærmere nedenfor litra d) om ledsagepersoner, der i flere henseender har fællestræk med aflastningspersoner i hjemmet. d) Ledsagepersoner Kommunen kan under visse betingelser tilbyde psykisk udviklingshæmmede mellem 15 og 67 år en ledsageordning, jf. servicelovens 31 og 78. Målgruppen er bl.a. personer, der på grund af betydelig og varigt nedsat psykisk funktionsevne, ikke kan færdes alene uden for hjemmet. Ledsageordningen, der udgør 15 timer pr. måned, kan anvendes til indkøbsture, besøg hos familie, biografture m.v. Brugeren af ledsageordningen kan enten benytte en af de ledsagere, som kommunen stiller til rådighed, eller vælge selv at udpege en person til ledsager. I sidstnævnte situation skal kommunen dog godkende og ansætte den udpegede person, jf. servicelovens 31, stk. 2, 2. pkt., og 78, stk. 3, 2. pkt. 56 Kommunen har således ansættelsesbeføjelsen samt det lønmæssige tilknytningsforhold. Ordningen er nærmere reguleret i bekendtgørelse 1471 14.12.2004 om betingelser for ledsageordningen efter serviceloven. Af bekendtgørelsens 4-5 fremgår det, at brugeren af ledsageordningen selv bestemmer, hvilke aktiviteter ordningen skal bruges til samt tidspunktet for ledsagelsen. Af bekendtgørelsens 9, stk. 1, fremgår det, at brugeren af ordningen som i øvrigt er gratis betaler egne og ledsagerens befordringsudgifter og (som udgangspunkt) også ledsagerens biografbillet og lignende. Ifølge bekendtgørelsens 9, stk. 2, betaler kommunen ledsagerens udgifter til befordring mellem de enkelte ledsageopgaver. Efter bekendtgørelsens 10, stk. 1, skal kommunen give ledsagere, der er udpeget af brugeren, en introduktion til arbejdet som ledsager. Ledsageordningen har således på enkelte punkter fællestræk med hjemmehjælpsordningen, hvor kommunen utvivlsomt bærer et principalansvar for hjemmehjælperen. Den, der benytter hjemmehjælpsordningen, er på tilsvarende måde med til at bestemme, hvilke aktiviteter der skal foregå, men ved hjemmehjælpsordningen har kommunen i modsætning til ledsageordningen mulighed for at foretage såvel anmeldte som uanmeldte kontrolbesøg hos brugere af ordningen. Ledsageordningen, der netop foregår uden for hjemmet, adskiller sig således væsentligt fra hjemmehjælpsordningen. Ved ledsageordningen har kommunen ikke mulighed for kontrolbesøg med arbejdets udførelse. Selv om kommunen, jf. bekendtgørelsens 10, har pligt til at give ledsageren en introduktion til arbejdet, er der med denne pligt næppe gjort op med instruktionsbeføjelsen i DL 3-19-2's forstand. Den nødvendige viden om den ledsagedes særlige ageren i eksempelvis trafikken og dermed instruktion i det konkrete tilsynsbehov besiddes af den person, der overdrager den psykisk udviklingshæmmede til en ledsager, der end ikke nødvendigvis er den samme ved hver ledsagelse. Instruktionsmuligheden vedrørende tilsynsopgaven ligger derfor snarere hos den, der overdrager den psykisk udviklingshæmmede til ledsageren, end ved kommunen, mens hverken "overdrageren" eller kommunen har nogen egentlig kontrolmulighed med ledsagerens tilsyn. Det er derfor tvivlsomt, hvem om nogen der bærer et principalansvar for ledsagerens culpøse tilsidesættelse af tilsynspligten. Problematikken opstår bl.a. på grund af de mange involverede aktører. De i denne sammenhæng behandlede brugere af ordningen tilhører en persongruppe, som ikke selv besidder evnen til at administrere ordningen, hvorfor kommunen da også har påtaget sig administratio-

Juristen nr. 3 Side 79 nen heraf, smh. note 56; brugeren besidder så meget desto mindre evnen til at påtage sig instruktions- og kontrolbeføjelsen i DL 3-19-2's forstand. At forældre/andre "overdragere", jf. ovenfor, besidder den relevante viden om ledsageopgavens forsvarlige udførelse, er næppe tilstrækkeligt til, at de i kraft af en sådan viden bærer et principalansvar. Det er snarere kommunen, der har den "tætteste" forbindelse til ledsagepersonen, men spørgsmålet er, om denne forbindelse er tilstrækkelig til at udløse et principalansvar. 57 Når bortses fra kommunens generelle introduktion til arbejdet og til, at kommunen som udgangspunkt formidler en ledsager til den enkelte ledsageopgave og dermed har kendskab til tidspunktet for ledsageopgaven minder ledsagerens funktioner snarere om en plejefamilies funktioner, jf. ovenfor litra c), end om en hjemmehjælpers. e) Ophold i institution Psykisk udviklingshæmmede er under ophold i specialskoler, dag- og døgninstitutioner m.v. undergivet tilsyn af det personale, der er ansat i den pågældende institution. I disse situationer bærer den kommune, der ejer institutionen eller den selvejende institution, 58 utvivlsomt et principalansvar efter DL 3-19-2 for skader på tredjemand, som er en følge af personalets culpøse tilsidesættelse af tilsynspligten. 4. Afslutning Den erstatningsretlige vurdering af psykisk udviklingshæmmede som skadevoldere er som udgangspunkt den samme som for normalt udrustede personer. Som nævnt findes der ganske vist en lempelsesregel i specialbestemmelsen i EAL 24 b, men spørgsmålet er, om/i hvilket omfang denne specialbestemmelse yder persongruppen en reel lempelse ud over den, der følger af den i 1984 indførte generelle lempelsesregel i EAL 24. Forsikringsretligt er persongruppen imidlertid omfattet af forsikringsaftalelovens (FAL) 19, der fastslår, at skader forvoldt med forsæt af personer, der på grund af»åndssvaghed«har»manglet evnen til at handle fornuftsmæssigt«, (også) dækkes af en eventuel ansvarsforsikring. 57 Smh. Orla Friis Jensen, Forvaltningsret, Almindelige emner, 4. udg., 2004, s. 566, der vedrørende»tilknytning til ansvarssubjektet«også omtaler»omfanget af det offentliges kontrol- og tilsynsbeføjelser«. 58 Smh. Orla Friis Jensen, Forvaltningsret, Almindelige emner, 4. udg., 2004, s. 567.

Af Peter Vedel Kessing, Leder af Folkeretsenheden i Dansk Røde Kors * Juristen nr. 3 Side 80 Fortrænger forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme staters menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser? * Alle synspunkter og holdninger i artiklen er alene forfatterens og kan ikke tilskrives Dansk Røde Kors. 1 Til illustration af de to måder at kvalificere et terrorangreb på, jf. bl.a., at al Qaedas angreb på USA den 11. september 2001 af flere stater, herunder af staterne i FN s Sikkerhedsråd, blev opfattet som et væbnet angreb, der berettigede USA til at udøve ret til selvforsvar efter artikel 51 i FN-pagten (jus ad bello), jf. herved bl.a. Sikkerhedsrådets resolution 1368 (2001), 12. september 2001. Modsat blev terrorangrebet mod London den 7. juli 2005 alene opfattet og fremstillet som en strafferetlig forbrydelse, der skal bekæmpes med normale fredstidsmidler, herunder politi- og strafferetligt samarbejde, jf. herved bl.a. Sikkerhedsrådets resolution 1611 (2005), 7. juli 2005. 2 Jf. FN s Generalforsamling, Declaration on Principles of International Law concerning friendly relations and co-operation among States in accordance with the charter of the United Nations, Resolution 2625, 24. oktober 1970. Jf. ligeledes Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press, 2nd ed. 2005, s. 464-465. 3 Tilsvarende Gro Nystuen, Terrorbekjempelse og folkerettslige normkonflikter, Mennesker & Rettigheder, Vol. 21, No. 3, 2003, s. 2-31 (s. 30). 4 Det bemærkes, at menneskerettighederne som udgangspunkt også gælder under væbnet konflikt, jf. bl.a. afgørelser og udtalelser fra den Internationale Domstol, senest i sagen Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territories, 9. juli 2004, jf. pr. 106. Det falder uden for rammerne af denne fremstilling at drøfte det komplicerede samspil mellem menneskeret og humanitær folkeret. 5 Artikel 51 i FN-pagten: Intet i nærværende pagt skal indskrænke den naturlige ret til individuelt eller kollektivt selvforsvar i tilfælde af et væbnet angreb mod et medlem af de Forenede Nationer. For så vidt angår spørgsmålet om, hvornår der er tale om en væbnet konflikt efter bestemmelsen, se bl.a. Anders Henriksen, Operation Enduring Freedom, Juristen nr. 6, 2005, og DIIS, Nye trusler og militær magtanvendelse, 2005, kap. 3. 6 Den humanitære folkeret indeholder ikke en selvstændig definition af begrebet væbnet konflikt. Spørgsmålet afgøres ud fra en konkret vurdering af omfang og intensitet af kamphandlingerne. I Tadic-dommen fastslog Tribunalet for det tidligere Jugoslavien (ICTY), at an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State, jf. ICTY, Prosecutor v. Dusko Tadic, dom af 7. maj 1997 (IT-IT-94-1-T), pr. 561. A. Indledning Ligesom der ikke er international enighed om, hvordan begrebet terrorisme juridisk skal defineres, er der heller ikke enighed om, hvordan et terrorangreb retligt kan kvalificeres. Der er overordnet set to forskellige juridiske måder at kvalificere og reagere på et terrorangreb: Dels en fredelig, hvor terrorismen søges bekæmpet ved det normale politi- og strafferetlige arbejde og samarbejde. Dels en væbnet konflikttilgang, hvor terrorisme bekæmpes ved brug af militære midler. 1 Efter artikel 2, stk. 3, i FN s Charter skal stater forsøge med alle mulige midler at bekæmpe terrorisme med fredelige midler, og først såfremt dette er udsigtsløst, kan der anvendes væbnet magt. 2 Der har siden terrorangrebet mod USA den 11. september 2001 været betydelig tvivl og debat om, hvorvidt staters forpligtelse til at bekæmpe terrorisme fortrænger øvrige internationale forpligtelser, herunder i særlig grad rettigheder efter menneskeret og humanitær folkeret. Formålet med denne artikel er at belyse, hvordan sådanne regelkonflikter skal løses. Problemet er, at de eksisterende internationale og regionale antiterror konventioner og resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd på den ene side pålægger stater en række forpligtelser med henblik på at bekæmpe og forebygge terrorisme. Parallelt hermed er stater imidlertid på den anden side forpligtet til at overholde menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser, som på en række områder pålægger stater begrænsninger i, hvor langt de kan gå for at bekæmpe og forebygge terrorisme. Der kan derfor opstå situationer, hvor det kan være vanskeligt for stater at leve op til forpligtelserne i begge regelsæt. Det skal imidlertid understreges, at stater ved gennemførelsen af begge sæt forpligtelser er overladt en vid skønsmargin. Eventuelle regelkonflikter vil derfor som alt overvejende hovedregel opstå i forbindelse med den konkrete skønsudøvelse, som stater udøver i forbindelse med implementeringen af forpligtelserne. 3 Bekæmpes terrorisme ved det normale politi- og strafferetlige arbejde og samarbejde, kan der opstå sammenstødsproblemer med menneskeretlige forpligtelser; bekæmpes terrorisme ved brug af væbnet magt, som det er sket i Afghanistan og Irak, opstår eventuelle sammenstødsproblemer navnlig i relation til forpligtelser i den humanitære folkeret (IHL). 4 For så vidt angår anvendelsen af den humanitære folkeret, skal det understreges, at det forhold, at et terrorangreb mod en stat anses som et væbnet angreb efter artikel 51 i FN-pagten 5 med den konsekvens, at den angrebne stat er berettiget til at udøve selvforsvar i overensstemmelse med FN-pagten (jus ad bellum), ikke uden videre betyder, at der også er tale om et væbnet angreb, således som dette begreb forstås i den humanitære folkeret (jus in bello) med den konsekvens, at den angrebne stat kan påkalde sig rettigheder (og de angribende terrorister forpligtelser) under den humanitære folkeret. Heriblandt f.eks. retten til at angribe og evt. dræbe terrorister, der anses som kombattanter, lige meget hvor de befinder sig og retten til at internere terrorister på ubestemt tid, så længe de udgør en sikkerhedsrisiko. Spørgsmålet, om der foreligger en væbnet konflikt i IHL s forstand, må afgøres ud fra en selvstændig vurdering af IHL-regelkomplekset, herunder navnlig Genève konventionerne og tilhørende praksis fra internationale domstole og tribunaler. 6 Der er således forskel på indholdet af begrebet væbnet konflikt under jus ad bellum og jus in bello.

Juristen nr. 3 Side 81 Afsnit B nedenfor indledes med en kort redegørelse for principperne for løsning af folkeretlige regelkonflikter. Dernæst drøftes det normale udgangspunkt for løsning af sammenstød mellem anti-terrorforpligtelser og forpligtelser efter henholdsvis menneskeret og humanitær folkeret. I afsnit C drøftes de helt særlige sammenstødsproblemer, der kan opstå mellem på den ene side bindende forpligtelser fra FN s Sikkerhedsråd som ikke eksplicit fremhæver, at stater skal overholde menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser og på den anden side menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser. I samme afsnit drøftes den nylige dom fra EF-retten i Første instans i Ahmed Ali Yusuf-sagen, hvor det meget generelt udtales, at i en sådan situation fortrænger forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme anden international ret, herunder menneskeret og humanitær folkeret, og der sættes spørgsmålstegn ved dommens resultat. Endelig indeholder afsnit D sammenfatning og konklusion. B. Udgangspunktet: Menneskerettighederne og humanitær folkeret skal overholdes 1. Det folkeretlige udgangspunkt for løsning af regelkonflikter Regelsammenstød er ikke et ukendt fænomen i folkeretten. Tværtimod har de seneste årtiers kraftige ekspansion i den folkeretlige regulering, der både er foregået i internationale og regionale fora, samt væksten i antallet af såvel internationale som regionale domstole, tribunaler, komiteer, mv., der anvender og fortolker de folkeretlige normer, betydet en øget risiko for regelsammenstød. Den Internationale Lovkommission under FN har gentagne gange anført, at: existing international law does not consist of one homogenous legal order, but mostly of different partial systems, producing an unorganized system. 7 Kommissionen besluttede på den baggrund i 2000 at indlede en studie om fragmenteringen af international ret med henblik på at belyse, hvilke problemstillinger denne tendens kan give anledning til. 8 Det normale folkeretlige udgangspunkt er, at der ikke modsat hvad tilfældet er i national ret eksisterer et formelt hierarki mellem de folkeretlige normer. Lex superior princippet, som det kendes fra national ret, finder således ikke anvendelse i folkeretten. 9 Normsammenstød mellem rettigheder/ forpligtelser i traktater og folkeretlig sædvaneret afgøres som udgangspunkt ud fra de generelle konfliktløsningsregler, som også kendes fra national dansk ret, nemlig ud fra lex posterior- og lex specialis-vurderinger. 10 Disse konfliktløsningsregler kan imidlertid i praksis være ganske svære at anvende. Navnlig kan det ofte være svært at afgøre, hvorvidt en folkeretlig regel er en specialregel i forhold til en anden folkeretlig regel. 11 Fra visse menneskerettighedsorganers side er der blevet argumenteret for, at menneskerettighederne på grund af deres fundamentale karakter og betydning per se må tillægges forrang frem for andre folkeretlige forpligtelser. FN s specialrapportører vedrørende globaliseringens betydning for menneskerettighederne har således anført: The primacy of human rights law over all other regimes of international law is a basic and fundamental principle that should not be departed from. 12 En sådan implicit eller forudsat forrang for de menneskeretlige forpligtelser synes imidlertid ikke at have fundet genklang i statspraksis, og det kan derfor næppe hævdes, at der er opstået en konfliktløsningsregel med et sådant indhold i international sædvaneret. 13 Det hænder, at konventioner eksplicit indeholder regler om samspil med øvrige konventioner, herunder om at bestemmelser i den ene konvention skal have forrang, såfremt der opstår konflikt med bestemmelser i en anden konvention eller konventionskompleks. 14 I disse tilfælde, hvor den pågældende konvention, resolution mv. selv indeholder en konfliktløsningsregel, er der ikke anledning til at anvende de generelle lex posterior- og lex specialis-konfliktløsningsregler. 2. Konfliktløsningsregler i anti-terrorisme instrumenter En række konventioner mod terrorisme indeholder sådanne konfliktløsningsregler, hvor det udtrykkeligt fremhæves, at menneskeret skal tillægges forrang i tilfælde af konflikt, herunder mere specifikt, at personer, der er under mistanke for at have begået en i konventionen kriminaliseret terrorhandling, skal sikres fair treatment og respekt for deres menneskerettigheder. 7 Jf. Gerhard Hafner, Risk ensuing from Fragmentation of International Law, ILC (LI)/Informal/2, 2002, s. 321. 8 Se rapporten fra den Internationale Lovkommissions session i 2005, Fragmentation of international law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, på: http://www.un.org/law/ilc/ reports/2005/2005report.htm 9 Se dog afsnit C nedenfor om FN-pagtens artikel 103 og jus cogens-regler. Jf. også I.D. Seiderman, Hierarchy in International Law: The Human Rights Dimension, Intersentia 2001, hvor det drøftes, om folkeretten er ved at udvikle sig fra et horisontalt system til et mere vertikalt, jf. s. 283: International law appears to be on the cusp of a transition from a horizontally structured cluster of interstate relationships to a more complex and qualitatively variegated system. 10 Lex posterior-princippet er nedfældet i artikel 30 i Traktatretskonventionen. Modsat er lex specialis-princippet ikke kodificeret i Traktatretskonventionen. Men det anses for anerkendt i sædvaneretten og er lagt til grund og anvendt af flere internationale domstole og tribunaler, herunder af ICJ. Se endvidere den Internationale Lovkommissions igangværende overvejelser vedrørende Fragmentation of International Law, der også drøfter forskellige aspekter af lex specialis-princippet. Kan findes på: http://www.un.org/law/ilc/sessions/57/57sess.htm#fra gmentation 11 I den såkaldte Gillon-sag, der vedrørte en regelkonflikt mellem Wienerkonventionen om diplomatisk immunitet og FN s Torturkonvention der forpligter stater til at efterforske og retsforfølge personer, der har begået tortur og befinder sig på statens territorium anførte danske myndigheder uden videre begrundelse, at den israelske ambassadør Carmi Gillon var immun for retsforfølgning i Danmark, fordi Wienerkonventionen fortrænger Torturkonventionen som lex specialis. Men der kunne vel med lige stor ret argumenteres for, at Torturkonventionen er en specialregel for torturovertrædere, jf. nærmere herom Peter Vedel Kessing, Torturudøvere beskyttes af diplomatisk immunitet, Mennesker & Rettigheder, Vol. 19, No. 4, 2001, s. 4-33. 12 J. Oloka-Onyango og Deepika Udagama, Globalization and its impact on the full enjoyment of human rights, Preliminary report, 15. juni 2000, E/CN.4/Sub.2/2000/13, pr. 63. Kan findes på: http://documents-ddsny.un.org/doc/undoc/gen/g00/140/14/pdf/g00140 14.pdf?OpenElement. Se endvidere Dinah Shelton, Hierarchy among conflicting norms and procedures, i Malcolm D. Evans (ed.), International Law, Oxford University Press 2003, s. 165-166 om tilsvarende udsagn fra FN s komité for økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder og fra FN s Subkommission for fremme og beskyttelse af menneskerettighederne. 13 Jf. Ibid., s. 166. Se tilsvarende Sadat-Akhavi, Seyed-Ali, Methods of Resolving Conflicts between Treaties, Graduate Institute of International Studies, Leiden, Brill Academic Publishers, 2003. Hvor det også drøftes, om der i international sædvaneret er opstået andre konfliktløsningsregler, herunder the principle of legislative intent and the principle of maximum effectivness. Det findes der dog ikke belæg for. 14 Jf. Dinah Shelton, Supra note 12, s. 165.

Juristen nr. 3 Side 82 Der eksisterer i dag i alt 13 internationale konventioner mod terrorisme. 15 De tre seneste internationale konventioner mod terrorisme er FN s konvention mod terrorbombninger fra 1997, 16 FN s konvention mod finansiering af terrorisme fra 1999 17 samt FN s konvention mod nuklear terrorisme fra 2005, som endnu ikke er trådt i kraft. 18 15 De internationale og regionale konventionerne mod terrorisme kan findes på: http://untreaty.un.org/english/terrorism.asp 16 FN s konvention til bekæmpelse af terrorbomber, 1997. 17 FN s konvention til bekæmpelse af finansiering af terrorisme, 1999. 18 FN s konvention om nuklear terrorisme, 4. april 2005, A/59/766. Konventionen træder i kraft, når den er blevet ratificeret af 22 stater. 19 Forhandlinger om konventionen foregår nu i en Ad Hoc Komité, som blev etableret af FN s Generalforsamling i 1996. Det foreløbige udkast til en generel konvention mod terrorisme kan findes i Report of the Ad Hoc Committee established by General Assembly resolution 51/210 of 17 December 1996, Sixth session (28 January-1 February 2002), Fifty-seventh Session. Supplement No. 37 (A/57/37). 20 FN, Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, 13. maj 1977. Kan findes på: http://www.ohchr.org/english/law/treatmentprisoners.h tm 21 Organization of African Unity, OAU Convention on the Prevention and Combating of Terrorism, 14. juli 1999. Jf. artikel 22, stk. 1, i konventionen, som kan findes på: http://untreaty.un.org/english/terrorism/oau_e.pdf 22 Organization of American States, Convention to prevent and punish the acts of terrorism taking the form of crimes against persons and related extortion that are of international significance. 23. oktober 1986. Jf. artikel 15 i konventionen, som kan findes på: http://untreaty.un.org/english/ Terrorism/Conv16.pdf 23 Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism, 16. maj 2005. Kan findes på http://conventions.coe.int/treaty/en/treaties/html/19 6.htm. Konventionen indeholder ikke mindre end fire referencer til, at menneskeret og humanitær ret skal overholdes i indsatsen mod terrorisme: i præambel, artikel 3, artikel 12 og artikel 22. 24 EU-Rådet, Rådets Rammeafgørelse af 13. juni 2002 om bekæmpelse af terrorisme, 2002/475, pr. 10 i præambel samt artikel 1, stk. 2, i rammeafgørelsen. 25 Det fremgår således bl.a. af FN s konvention mod terrorbombninger, af FN s konvention mod nuklear terrorisme og af det foreliggende udkast til en Generel konvention mod terrorisme, at The activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, which are governed by that law, are not governed by this Convention. 26 Jf. FN s Sikkerhedsråd, resolution 1456, (2003), 20. januar 2003, pr. 6. Tilsvarende passus findes i Sikkerhedsrådets resolution 1566 (2004), 8. oktober 2004 samt i resolution 1624 (2005), 14. september 2005. 27 Jf. FN s Generalforsamling, Protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, A/Res/60/158, 16. december 2005, samt i tilsvarende resolutioner A/Res/59/191, 10. marts 2004, og A/Res/58/187, 22. december 2003. 28 FN s Menneskerettighedskommission, Protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, E/CN.4/Res/2005/80, 21. april 2005, samt i tilsvarende resolutioner E/CN.4/Res/2004/87, 21. april 2004, og E/CN.4/Res/2003/68, 25. april 2003. En række af disse konventioner, heriblandt alle de tre nyeste, indeholder beskyttelsesklausuler, der tillægger menneskeret forrang. Beskyttelsesklausulen i FN s konvention mod nuklear terrorisme har følgende ordlyd: Article 12. Any person who is taken into custody or regarding whom any other measures are taken or proceedings are carried out pursuant to this Convention shall be guaranteed fair treatment, including enjoyment of all rights and guarantees in conformity with the law of the State in the territory of which that person is present and applicable provisions of international law, including international law of human rights. En helt enslydende bestemmelse findes i det foreløbige udkast til en generel konvention mod terrorisme som der i FNregi i en årrække er blevet forhandlet om 19 idet det dog tilføjes and in particular, the Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners. Med denne tilføjelse bliver FN s Standard Minimum Rules 20 som er et ikke-bindende instrument ( soft law ), der indeholder en lang række regler og minimumskrav til behandlingen af frihedsberøvede medtaget i konventionen, hvorved de får en vis bindende karakter (bliver en del af hard law ). Såfremt denne tilføjelse bliver vedtaget, kunne det hævdes, at frihedsberøvede personer, som er under mistanke for terrorisme, ud fra en retlig vurdering vil være bedre beskyttet end personer, der er frihedsberøvede under mistanke for øvrig kriminalitet (hvor Standard Minimum Rules kun er soft law ). I en række regionale konventioner mod terrorisme fremhæves det tilsvarende, at indsatsen mod terrorisme skal ske med fuld respekt for såvel menneskeretlige som humanitærretlige forpligtelser. Det fremgår således af den afrikanske konvention om forebyggelse og bekæmpelse af terrorisme fra 1999, at Nothing in this Convention shall be interpreted as derogating from the general principles of international law, in particular the principles of international humanitarian law, as well as the African Charter on Human and Peoples Rights. 21 Ligeledes i den interamerikanske konvention mod terrorisme fra 2002: The measures carried out by the states parties under this Convention shall take place with full respect for the rule of law, human rights, and fundamental freedoms. Nothing in this Convention shall be interpreted as affecting other rights and obligations of states and individuals under international law, in particular the Charter of the United Nations, the Charter of the Organization of American States, international humanitarian law, international human rights law, and international refugee law. 22 Europarådets konvention til forebyggelse af terrorisme fra 2005 indeholder lignende bestemmelser om respekt for menneskeret og humanitær folkeret. 23 Tilsvarende i EU's rammeafgørelse mod terrorisme fra 2002. 24 Det fremhæves udtrykkeligt i de regionale antiterrorkonventioner, at stater skal overholde menneskeret og humanitær folkeret. Modsat de internationale antiterrorkonventioner, hvor det alene fremhæves, at stater skal overholde menneskeretlige forpligtelser. Det hænger antageligt sammen med, at de fleste internationale antiterrorkonventioner ikke finder anvendelse under væbnet konflikt. 25 De regionale konventioners anvendelse er derimod ikke udelukket under væbnet konflikt. En række resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd indeholder lignende konfliktløsnings-bestemmelser, der tillægger menneskeret og humanitær ret forrang. Det er således fremhævet i en række resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd om end ikke i alle, jf. afsnit C nedenfor at stater skal sikre, at alle forholdsregler, der tages for at bekæmpe terrorisme, er i overensstemmelse med deres folkeretlige forpligtelser, herunder i særlig grad menneskerettigheder, flygtningeret og humanitær folkeret. Det fremhæves således, at States must ensure that any measure taken to combat terrorism comply with all their obligations under international law, and should adopt such measures in accordance with international law, in particular international human rights, refugee, and humanitarian law. 26 Tilsvarende fremgår af en række erklæringer og resolutioner ( soft law ) fra såvel FN s Generalforsamling, 27 som fra FN s Menneskerettighedskommission. 28 Lige-

Juristen nr. 3 Side 83 ledes blev det besluttet på FN s Verdensmøde for Regeringsledere i september 2005, at We recognize that international cooperation to fight terrorism must be conducted in conformity with international law, including the Charter and relevant international conventions and protocols. States must ensure that any measures taken to combat terrorism comply with their obligations under international law, in particular human rights law, refugee law and international humanitarian law. 29 (min fremhævning) 3. Sammenfatning Forpligtelserne i menneskerettighederne og den humanitære folkeret er eksplicit tillagt forrang i en række internationale og regionale antiterrorkonventioner, i flere resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd samt i en række resolutioner og erklæringer fra FN s Generalforsamling og FN s Menneskerettighedskommission. Der er således ikke tvivl om, at det klare udgangspunkt er, at forpligtelsen til at forebygge og bekæmpe terrorisme må ske med fuld respekt for såvel menneskeret og humanitær folkeret. 30 tilfælde af konflikt mellem forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme og forpligtelserne efter menneskeret og humanitær folkeret må de sidstnævnte forpligtelser tillægges forrang. C. Bindende resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd uden referencer til menneskeret og humanitær folkeret 1. FN-pagtens artikel 103 Efter den 11. september 2001 har der imidlertid været en debat om, hvorvidt bindende kapitel 7 resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd, der forpligter stater til at forebygge og retsforfølge terrorisme og som ikke eksplicit fremhæver, at stater skal overholde menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser kan fortrænge staters forpligtelse til at overholde menneskeret og humanitær folkeret. Et sådant synspunkt er bl.a. blevet påberåbt af visse regeringsrepræsentanter. Således anførte Storbritannien i december 2001 i forbindelse med FN s Menneskerettighedskomités vurdering af Storbritanniens femte periodiske rapport til komitéen, at its obligations to the Counter Terrorism Committee under Security Council Resolution 1373 took precedence over its obligations to the Human Rights Committee. 31 En tilsvarende opfattelse synes at ligge til grund for et svar fra januar 2003 fra den danske statsminister på en henvendelse fra Dansk Røde Kors, hvori der udtrykkes bekymring over den amerikanske regerings retlige kvalificering af fangerne på Guantanamo-lejren som ulovlige kombattanter, der falder uden for beskyttelsen i den III. og IV. Genève-konvention. I svaret anføres det, at kampen mod den internationale terrorisme stiller os over for udfordringer, som ikke fuldt kan finde deres svar i den gældende folkeret, og så tilføjes det: FN-pagtens artikel 103 fastslår, at FN-pagten og de foranstaltninger, der er iværksat på dette grundlag i en sådan situation [ved regelsammenstød med øvrige internationale forpligtelser, herunder efter den humanitære folkeret], skal have forrang. 32 Spørgsmålet om, hvordan dette regelsammenstød skal løses, er blevet særlig relevant i de senere år i takt med, at Sikkerhedsrådet i forbindelse med dets aktive indsats mod terrorisme er begyndt at pålægge stater meget omfattende og brede forpligtelser i stil med en international lovgivende magt. 33 Efter artikel 39, jf. artikel 48, i kapitel 7 i FN-pagten kan Sikkerhedsrådet pålægge medlemsstater bindende forpligtelser, når der efter rådets vurdering foreligger en trussel mod freden, noget fredsbrud eller nogen angrebshandling. Der er således ikke mindst med den upræcise term trussel mod freden overladt Sikkerhedsrådet et ganske frit og bredt skøn til pålægge stater bindende forpligtelser. 34 Spørgsmålet er derfor ikke så meget, hvornår Sikkerhedsrådet kan pålægge stater bindende forpligtelser, men snarere hvilke slags forpligtelser Sikkerhedsrådet kan pålægge stater, herunder hvilke øvrige internationale forpligtelser rådet kan fortrænge. Det er blevet fremhævet, at Limitations on the powers of the Security Council are necessary because of the all too great ease with which any acutely controversial situation can be presented as involving a latent threat to peace and security, even where it is really too remote genuinely to constitute one. Without these limitations, the functions of the Security Council could be used for purposes never originally intended. 35 Det følger af artikel 103 i FN-pagten, at en stats forpligtelser efter FN-pagten i tilfælde af konflikt fortrænger forpligtelser efter enhver anden international konvention. Da det fremgår af artikel 25 i pagten, at medlemsstater er forpligtet til at udføre Sikkerhedsrådets beslutninger i overensstemmelse med pagten, antages denne fortrængningsregel også at gælde for bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet. Princippet i artikel 103 er en fravigelse af det tidligere nævnte udgangspunkt om, at der ikke eksisterer et formelt hierarki mellem folkeretlige normer, og princippet kan dermed siges at medføre en delvis suspension af det grundlæggende folkeretlige princip, at traktater er bindende og skal 29 Jf. FN, 2005 World Summit Outcome, 15. september 2005, A/60/L.1, pr. 85. 30 Noget andet er, at der inden for det menneskeretlige system for en stor del af rettighederne (de derogable rettigheder) er mulighed for under monitorering af etablerede menneskerettighedsorganer i helt særlige nødsituationer midlertidigt at begrænse eller eventuelt helt fravige rettighederne. En sådan mulighed findes ikke i den humanitære folkeret, jf. dog artikel 5 i den IV. Genève-konvention, der i et vist omfang åbner for, at deltagerstater kan fravige visse af bestemmelserne i konventionen i situationer, hvor statens sikkerhed er truet. 31 FN s Menneskerettighedskomité, Summary record of the first part of the 1963rd meeting: United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, 23. oktober 2001, UN ESCOR, 73rd Session, Un Doc, CCPR/C/SR 1963. 32 Svaret er gengivet i udenrigsministerens og justitsministerens besvarelse af spørgsmål nr. 140 af 21. november 2002 fra Folketingets Retsudvalg (Alm. del bilag 311). 33 Jf. Paul C Szasz, The Security Council Starts Legislating, The American Journal of International Law, Vol. 96, No. 4, oktober 2002, s. 901. Se endvidere Peter Vedel Kessing, FN og Terrorbekæmpelsen, Den Ny Verden, temanummer Danmark i FN s Sikkerhedsråd, DIIS, Vol. 38, No. 3, december 2005, s. 23-37. 34 Jf. bl.a. Christine Gray, The use of force and the international legal order, i Malcolm D. Evans (ed.), Supra note 12, s. 607: It [Sikkerhedsrådet] has consistently taken a wide view of threat to peace and has been prepared to identify such a threat as arising out of internal armed conflicts such as those in the DRC and Somalia, overthrow of democratic government as in Haiti, and refusal to act against terrorism in the cases of Libya, Sudan, and the Taliban regime in Afghanistan. 35 Sir Gerald Fitzmaurice dissentierende opfattelse i ICJ, Legal consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia, 26. januar 1971, pr. 112. Gengivet i Clémentine Olivier, Human Rights Law and the International Fight Against Terrorism: How do Security Council Resolutions Impact on States Obligations Under International Human Rights Law? (Revisiting Security Council Resolution 1373), Nordic Journal of International Law, Vol. 73, 2004, s. 399-419.

Juristen nr. 3 Side 84 overholdes, pacta sunt servanda, jf. artikel 26 i Traktatretskonventionen. 2. Praksis fra Sikkerhedsrådet Sikkerhedsrådet har siden begyndelsen af 1990 erne udviklet en standardklausul om fortrængning af øvrige internationale forpligtelser, som med stort set identisk ordlyd findes i en række bindende resolutioner. Til illustration kan nævnes Sikkerhedsrådets resolution vedrørende våbenembargoen mod det tidligere Jugoslavien, hvor Sikkerhedsrådet Calls upon all States and all international and regional organisations to act strictly in conformity with this resolution, notwithstanding the existence of any rights granted or obligations conferred or imposed by any international agreement or of any contract entered into or any license or permit granted prior to the entry into force of the prohibitions imposed by the resolution. 36 Selvom hverken bestemmelsen eller resolutionen direkte henviser til artikel 103, er det tydeligt, at bestemmelsen er baseret på princippet i artikel 103. 36 FN s Sikkerhedsråd, resolution 1160 (1998), 31. marts 1998, pr. 10. 37 Jf. Bernhardt, kommentarer til art. 103, s. 1300-1301, i Bruno Simma (ed.), The Charter of the United Nations, A Commentary, Oxford University Press, 2nd ed. 2002. 38 Ibid. 39 Jf. herved Jean-Marie Henckaerts og Louise Doswald- Beck, Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules, ICRC, Cambridge 2005, der identificerer 161 sædvaneretlige regler inden for den humanitære folkeret, hvoraf en stor del er kodificeret i Genève-konventionerne og de to tilhørende protokoller. 40 Jf. Bernhardt, Supra note 37: Article 103 must be seen in connection with Art. 25 and with the character of the Charter as the basic document and constitution of the international community. Therefore, the ideas underlying Art. 103 are also valid in case of conflict between Charter obligations and obligations other than those contained in treaties. 41 Det er omdebateret, hvad der menes hermed, jf. Delbrück i Bruno Simma (ed.), Supra note 37, s. 455. 42 Jf. bl.a. Clémentine Olivier, Supra note 35. Ligeledes Gro Nystuen, Supra note 3, s. 28: Å tolke artikel 103 som en mulig hjemmel for at fravike menneskerettigheterne er i utgangspunktet neppe holdbart. Sikring af menneskerettigheter er en overordnet målsetning for FN. 43 Jf. herved også, at der ved fortolkning af resolutioner fra Sikkerhedsrådet udover selve resolutionens tekst modsat fortolkning af traktater lægges betydelig vægt på forhandlinger og forarbejder og herunder på, hvad Sikkerhedsrådets medlemmers intention har været. Se bl.a. Ole Spiermann, Irak-krigen i folkerettens lys, Juristen nr. 1, 2004. Se endvidere generelt om fortolkning af resolutioner fra Sikkerhedsrådet M. Wood, The interpretation of Security Council Resolutions, (1998) 2 Max-Planck Yearbook of UN Law 92. Sikkerhedsrådet synes herved at have udviklet en praksis, hvorefter rådet, ved hjælp af den citerede bestemmelse, udtrykkeligt tilkendegiver, hvornår det er rådets intention, at dets bindende beslutninger skal fortrænge øvrige internationale forpligtelser. 37 Men spørgsmålet er, om Sikkerhedsrådet har fået carte blanche til ved bindende resolutioner at fortrænge enhver anden international forpligtelse, herunder grundlæggende menneskeretlige og humanitærretlige standarder. Eller om der trods alt er visse grænser for, hvilke internationale forpligtelser Sikkerhedsrådet kan fortrænge ved bindende resolutioner. Selvom spørgsmålet er omdebatteret, synes det generelt at være opfattelsen, at Sikkerhedsrådets lovgivende beføjelser ikke er ubegrænsede. 3. Mulige grænser for, hvilke internationale forpligtelser Sikkerhedsrådet kan fortrænge Det kan for det første bemærkes, at artikel 103 i FN-pagten efter sin ordlyd alene fortrænger forpligtelser ifølge enhver anden mellemfolkelig overenskomst. Forpligtelser ifølge andre retskilder, som f.eks. folkeretlig sædvane, unilaterale forpligtelser, private kontraktretlige forpligtelser, synes således efter ordlyden at dømme ikke at blive fortrængt af artikel 103. Under udarbejdelsen af bestemmelsen blev en ændret formulering foreslået, hvorefter FN-pagten skulle fortrænge all other committments, including those arising under customary law, men ændringsforslaget blev ikke vedtaget. 38 Der kunne således for så vidt argumenteres for, at i det omfang rettigheder og pligter efter de menneskeretlige og humanitærretlige konventioner tillige er udtryk for kodificeret sædvaneret, vil de ikke blive fortrængt af artikel 103. Det kan herved bemærkes, at særligt vedrørende den humanitære folkeret antages det, at en stor del af bestemmelserne i de fire Genèvekonventioner samt en del af bestemmelserne i de to tillægsprotokoller fra 1977 til konventionerne reelt er udtryk for kodificeret sædvaneret. 39 Heroverfor gøres det imidlertid gældende af visse forfattere, at fortrængningsprincippet i artikel 103 er udtryk for et grundlæggende folkeretligt princip, som må udstrækkes til også at gælde i relation til øvrige forpligtelser, herunder også forpligtelser afledt af folkeretlig sædvaneret. 40 Det er for det andet blevet fremhævet, at resolutioner fra Sikkerhedsrådet ikke må være i modstrid med grundlæggende principper i FN-pagten, der udgør resolutionens hjemmelsgrundlag. En sådan resolution ville være ultra vires. Det følger af artikel 24, stk. 2, vedrørende Sikkerhedsrådets funktioner og beføjelser, at Sikkerhedsrådet under opfyldelsen af sine pligter skal handle i overensstemmelse med de Forenede Nationers formål og grundsætninger. Tilsvarende er medlemsstater alene forpligtet til at udføre Sikkerhedsrådets beslutninger i overensstemmelse med pagten, jf. artikel 25 i pagten. 41 Efter artikel 1, stk. 3, i pagten er det et af FN s formål og grundsætninger at styrke og fremme respekten for menneskerettigheder og for fundamentale frihedsrettigheder for alle uden forskel med hensyn til race, køn, sprog eller religion. Ligeledes følger det af en af de få substantielle bestemmelser i FN-pagten, artikel 55 (c), at FN skal fremme universal respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms for all without distinction as to race, sex, language, or religion. På den baggrund er der blevet argumenteret for, at det ligger uden for Sikkerhedsrådets bemyndigelse at forpligte stater til at gennemføre tiltag, som vil være i strid med staternes grundlæggende menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser. 42 For det tredje er det blevet anført, at såfremt det lægges til grund, at bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet kan fortrænge menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser, så må det i det mindste forudsætte, at en sådan fortrængning vitterlig har været Sikkerhedsrådets klare intention. 43 Som nævnt tidligere har Sikkerhedsrådet siden begyndelsen af 1990 erne i en række bindende resolutioner anvendt en standardklausul om fortrængning af øvrige internationale forpligtelser, som åbenlyst baserer sig på FN-pagtens artikel 103. På den baggrund synes der med rimelighed at kunne opstilles en formodningsregel om, at det ikke har været Sikkerhedsrådets intention at for-

Juristen nr. 3 Side 85 trænge øvrig international ret, herunder menneskeret og humanitær folkeret, hvis den pågældende resolution ikke indeholder standardklausulen eller det på anden måde klart indikeres, at en sådan fortrængning har været rådets intention. Endelig er det for det fjerde blevet gjort gældende, at Sikkerhedsrådet under ingen omstændigheder kan forpligte stater til at handle i strid med en jus cogens regel. 44 Det vil sige en retsregel, der er accepteret og anerkendt af folkeretssamfundet som helhed som en retsregel, fra hvilken der ikke tillades nogen fravigelse, jf. artikel 53 i Traktatretskonventionen. 45 4. EU-retten i Første Instans - Ahmed Ali Yusuf-sagen EF-retten i Første Instans afsagde i september 2005 en dom om denne regelkonflikt i Ahmed Ali Yusuf-sagen. 46 Sagen vedrørte en svensk statsborger af arabisk herkomst, hvis økonomiske midler var blevet indefrosset i Sverige, da han var under mistanke for at have forbindelser til al Qaeda terrornetværket. Indefrysningen var sket i henhold til en EU-forordning, der gennemførte bindende resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd, der pålagde stater at implementere afgørelser om indefrysning af midler fra den såkaldte Sanktionskomité under Sikkerhedsrådet. 47 Resolutionerne fra Sikkerhedsrådet om indefrysning af midler indeholder ikke referencer til samspillet med menneskeret og humanitær ret. Klageren gjorde bl.a. gældende, at der var sket brud på flere af hans grundlæggende menneskerettigheder, herunder retten til at råde over egen ejendom, retten til at føre et effektivt forsvar samt retten til domstolsprøvelse. Det grundlæggende spørgsmål i sagen var således, hvordan man skulle løse regelkonflikten mellem Sveriges forpligtelse til at efterleve bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet uden referencer til menneskeret og humanitær ret og Sveriges forpligtelse til at overholde menneskeretlige forpligtelser, således som de bl.a. kommer til udtryk i den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Retten fandt, at Denne forrang [efter artikel 103 i FN-pagten] gælder, i overensstemmelse med artikel 25 i De Forenede Nationers pagt, hvorefter medlemmerne af FN er forpligtede til at anerkende og udføre Sikkerhedsrådets beslutninger, også for beslutninger, som er indeholdt i en sikkerhedsrådsresolution. Ifølge den International Domstol og i overensstemmelse med pagtens artikel 103 går deltagernes forpligtelser i denne henseende forud for deres forpligtelser ifølge enhver anden international aftale. 48 (min fremhævning) Retten udtalte dog, at der findes en grænse for princippet om den bindende virkning af Sikkerhedsrådets resolutioner: De skal overholde de grundlæggende tvingende regler, der henhører under jus cogens. 49 Retten prøvede herefter, om de rettigheder, som klageren gjorde gældende var overtrådt, tilhørte gruppen af jus cogens regler, og fandt at det ikke var tilfældet. Sagen er pr. 1. december 2005 appelleret til EF-Domstolen. 50 Der kan i flere henseender stilles spørgsmål ved dommen. Det er for det første bemærkelsesværdigt, at Domstolen alene foretager en ganske overfladisk behandling af det principielle spørgsmål om, hvordan normkonflikten mellem bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet og menneskeret og humanitær folkeret skal løses. Der gennemføres ikke en grundig analyse eller vurdering af de mulige begrænsninger, som er skitseret ovenfor i afsnit 3. For det andet kan det bemærkes, at EF-retten i Første Instans ikke vurderer, om det vitterlig har været Sikkerhedsrådets intention generelt at fortrænge menneskeretlige forpligtelser. Som nævnt ovenfor er det blevet fremhævet som en forudsætning for artikel 103-fortrængning, at en sådan har været Sikkerhedsrådets intention. Hverken Sikkerhedsrådets resolution 1267 eller senere resolutioner vedrørende indefrysning af midler til terrorisme indeholder den standardklausul om fortrængning af øvrige internationale forpligtelser, som Sikkerhedsrådet siden begyndelsen af 1990 erne har anvendt i en række resolutioner, og det fremgår heller ikke på anden måde, at det har været rådets intention at fortrænge menneskeretlige forpligtelser på området. På den baggrund må formodningen snarere være, at det ikke har været Sikkerhedsrådets intention at fortrænge grundlæggende menneskeretlige forpligtelser. For det tredje kan det fremhæves, at Retten i Første Instans, som den eneste støtte for at bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet fuldstændig kan fortrænge alle øvrige forpligtelser bortset fra de få jus cogens regler henviser til afgørelser fra den Internationale Domstol (ICJ), jf. kursiv i citatet ovenfor. De konkrete afgørelser, der henvises til, er ICJ s to kendelser i Lockerbie sagen. 51 Disse to sager vedrørte en konflikt mellem på den ene side forpligtelsen efter Sikkerhedsrådets resolution 748 52 til at udlevere to terrormistænke agenter fra Libyen til UK og USA og på den anden side Libyens ret til selv at retsforfølge de pågældende efter Montrealkonventionen. 53 Resolution 748 er bindende efter kapitel VII i FN-pagten og indeholder ikke referencer til samspillet med menneskeret. 44 Se bl.a. Alexander Orakhelashvili, The impact of peremptory norms on the interpretation and application of United Nations Security Council Resolutions, European Journal of International law, Vol. 16, No. 1, s. 59-88. 45 Der er ikke fuld enighed om, hvilke regler der har jus cogens status; men ofte fremhæves forbuddet mod magtanvendelse (artikel 2, stk. 4, i FN-pagten), folkedrab, forbuddet mod slaveri og tortur og forbrydelser mod menneskeheden, jf. bl.a. Espersen, Harhoff og Spiermann, Folkeret, Christian Ejlers Forlag 2003, s. 78. 46 Jf. EU-retten i Første Instans, Ahmed Ali Yusuf, Al Barakaat International Foundation mod Rådet for Den Europæiske Union og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, sag T-306/01 og sag T-315/01, 21. september 2005. Dommene kan findes på: http://www.europa-kommissionen.dk/upload/application/6793185c/udl.pdf 47 Sanktionskomiteen er etableret i henhold til Sikkerhedsrådets resolution 1267 (1999), 15. oktober 1999. 48 Jf. Supra note 46, pr. 234. 49 Jf. Supra note 46, pr. 281. Retten synes fejlagtigt at sidestille jus cogens-regler med grundlæggende menneskerettigheder i pr. 279: I øvrigt forudsætter De Forenede Nationers pagt selv, at der findes ufravigelige folkeretlige principper, herunder beskyttelsen af de grundlæggende menneskerettigheder. I pagtens præambel har De Forenede Nationers folk erklæret sig besluttede på at»bekræfte troen på fundamentale menneskerettigheder, på menneskets personlige værdighed og værd«. Det fremgår herudover af pagtens første kapitel med overskriften»formål og grundsætninger«, at De Forenede Nationers formål bl.a. er at fremme respekten for menneskerettigheder og for fundamentale frihedsrettigheder. 50 Jf. EU-Rådet, Information Note, 5. januar 2006. Kan findes på: http://register.consilium.eu.int/pdf/en/06/st05/ st05064.en06.pdf 51 ICJ, Case concerning questions of interpretation and application of the 1971 Montreal Convention arising from the aerial incident at Lockerbie, Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America, Request for indication of provisional measures, 14. april 1992. Kan findes på http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ilus/ ilusframe.htm. Den helt identiske sag mod Storbritannien kan findes på http://www.icj-cij.org/icjwww/ idocket/iluk/iluk2frame.htm 52 FN s Sikkerhedsråd, resolution 748 (1992), 31. marts 1992. 53 Konvention til bekæmpelse af ulovlige handlinger mod den civile luftfarts sikkerhed, 1971.

Juristen nr. 3 Side 86 Der må imidlertid nok stilles spørgsmål om de to kendelsers værdi som præjudikater, idet de to kendelser alene vedrører spørgsmålet om iværksættelse af foreløbige retsskridt. ICJ fik aldrig anledning til at tage endelig og fuld stilling til spørgsmålet, idet sagerne senere blev forligt. Derudover skal det bemærkes, at de to ICJ-sager ikke vedrørte en konflikt mellem bindende forpligtelser fra Sikkerhedsrådet og menneskeret/humanitær folkeret. Nej, sagerne vedrørte en konflikt mellem bindende forpligtelser fra Sikkerhedsrådet og en stats ret til selv at retsforfølge terrormistænke personer. Endelig skal det fremhæves, at de to ICJsager adskiller sig helt afgørende fra sagen ved EF-retten i Første Instans, fordi det udtrykkeligt fremgår af resolution 748, at det har været Sikkerhedsrådets klare intention at fortrænge enhver anden international forpligtelse. Resolutionen indeholder således den tidligere omtalte standardklausul om fortrængning af øvrig international ret: Calls upon all States, including States not member of the United Nations, and all international organizations, to act strictly in accordance with the provisions of the present resolution, notwithstanding the existence of any right or obligations conferred or imposed by any international agreement or any contract entered into or any licence or permit granted prior to 15 April 1992. 54 Det kan på den baggrund forekomme noget tvivlsomt, som EF-retten i Første Instans synes at have gjort, at tage disse to kendelser til indtægt for, at ICJ har fastslået, at forpligtelser efter bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet generelt fortrænger menneskeretlige og humanitærretlige 54 Jf. Supra note 52, pr. 7. 55 Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, Case of Bosphorus Hava Yollai Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi v. Ireland (Appl. No, 45036/98), 30. juni 2005. 56 FN s Sikkerhedsråd, Resolution 820 (1993), 17. april 1993. 57 Jf. Supra note 55, pr. 50. 58 Jf. Supra note 55, pr. 54. 59 Jf. Supra note 55, pr. 155-156. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse i sagen er kommenteret af Jonas Christoffersen, Om kontrolleringen af Menneskeretten, DJØF bladet nr. 13, 2005. forpligtelser. Særligt i situationer som den nærværende, hvor det er helt uvist, om en sådan fortrængning vitterlig har været Sikkerhedsrådets intention. Alt i alt kan der således i en række henseender sættes spørgsmålstegn ved EF-retten i Første Instans afgørelse. 5. EF-Domstolens og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelse i Bosphorus-sagen Denne tvivl om rigtigheden af Retten i Første Instans afgørelse bliver yderligere bestyrket, når afgørelsen sammenholdes med EU-Domstolens og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols afgørelser i Bosphorus-sagen fra juni 2005 om et lignende spørgsmål. 55 Sagen vedrørte de irske myndigheders tilbageholdelse af et fly i henhold til en EU-forordning, som implementerede en bindende resolution fra FN s Sikkerhedsråd 56 uden referencer til menneskeret eller humanitær folkeret hvorefter stater bl.a. forpligtedes til at beslaglægge fly fra det tidligere Jugoslavien. Klageren, et luftfartsselskab som havde lejet det pågældende fly, gjorde gældende, at tilbageholdelsen var i strid med selskabets rettigheder efter artikel 1 i Protokol nr. I til den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Bestemmelsen har følgende ordlyd: Article 1. Protection of property Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties. Retten til ejendom er, som det fremgår, ikke en absolut rettighed, idet der i stk. 2, åbnes for, at der i særlige situationer kan gøres indgreb i rettigheden. Inden sagen nåede til den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, havde de irske domstole taget stilling til klagen. De havde i forbindelse hermed forelagt et præjudicielt spørgsmål for EF-Domstolen, der bl.a. blev bedt om at tage stilling til, om EU-forordningen var i strid med fundamentale rettigheder. Generaladvokatens gennemgang af sagen indeholder en ganske udførlig analyse af, hvornår og under hvilke betingelser der kan gøres indgreb i retten til at udøve ejendomsret og kommercielle aktiviteter, herunder spørgsmålet om hvornår et sådant indgreb er proportionalt. Generaladvokaten konkluderer, at beslutningen om at beslaglægge flyet ikke udgør an unfair balance between the demands of the general interest and the requirements of the protection of the individual s fundamental rights. That conclusion seems consistent with the caselaw of [EU-domstolen] in general. Nor has the applicant suggested that there is any case-law under [Den Europæiske Menneskerettighedskonvention] supporting its own conclusion. 57 Denne konklusion blev siden fulgt af EF- Domstolen, der ved afgørelse af 30. juli 1996 fastslog, at As compared with an objective of general interest so fundamental for the international community, which consists in putting an end to the state of war in the region and to the massive violations of human rights and humanitarian international law in the Republic of Bosnia- Herzegovina, the impounding of the aircraft in question, which is owned by an undertaking based in or operating from the [FRY], cannot be regarded as inappropriate or disproportionate. 58 (min fremhævning) Da sagen senere blev indbragt for den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, lagde Domstolen til grund, at menneskerettighedsbeskyttelsen inden for EU-systemet er ækvivalent og sammenlignelig med beskyttelsen under den Europæiske Menneskerettighedskonvention, og Domstolen fandt derfor ikke anledning til at foretage en efterprøvelse af afgørelsen. 59 Sagen vedrørte, som det fremgår, en regelkonflikt mellem en bindende resolution fra FN s Sikkerhedsråd uden referencer til menneskeret og humanitær ret og menneskeretlige forpligtelser, og sagen forekommer således ud fra en retlig vurdering at være ganske identisk med sagen fra EU-retten i Første Instans. Det er bemærkelsesværdigt, at hverken General-

Juristen nr. 3 Side 87 advokaten eller EU-domstolen finder, at forpligtelser efter den bindende resolution fra Sikkerhedsrådet fortrænger statens menneskeretlige forpligtelser. Spørgsmålet om en eventuel artikel 103 fortrængning end ikke drøftes. Derimod lægges det til grund, at menneskerettighederne finder anvendelse, at beslaglæggelsen af flyet som udgangspunkt er i strid med retten til ejendom, men at begrænsningerne i det konkrete tilfælde er legitime, fordi de er proportionale og gennemført i overensstemmelse med betingelserne i artikel 1, stk. 2, i Protokol nr. I til den Europæiske Menneskerettighedskonvention ( in accordance with the general interest ). 60 Det er endvidere bemærkelsesværdigt, at den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ikke afstår fra at prøve sagen på grund af artikel 103 i FN-pagten, men alene fordi menneskerettighedsbeskyttelsen i EU anses for at være ækvivalent og sammenlignelig med beskyttelsen under den Europæiske Menneskerettighedskonvention. 61 6. Sammenfatning Der synes således med god ret at kunne stilles spørgsmål om EU-retten i Første Instans afgørelse om, at bindende resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd fuldstændig fortrænger menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser. 62 Ved denne vurdering er der blevet lagt vægt på: At den Europæiske Menneskerettighedsdomstol i Bosphorus-sagen ikke afviste at prøve sagen under henvisning til artikel 103 i FN-pagten; men under henvisning til, at menneskerettighedsbeskyttelsen i EU er ækvivalent og sammenlignelig med beskyttelsen under den Europæiske Menneskerettighedsdomstol. Særligt henset til de mange enslydende tilkendegivelser i de senere år i resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd, i resolutioner fra FN s Generalforsamling, i resolutioner fra FN s Menneskerettighedskommission, i slutdokumentet fra FN s Verdensmøde for Regeringsledere i september 2005 samt i alle nyere internationale og regionale antiterrorisme konventioner om at stater i særlig grad skal overholde deres menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser i indsatsen mod terrorisme, kan det forekomme tvivlsomt at acceptere en generel og ubetinget artikel 103-fortrængning; i hvert fald så længe der ikke er klare holdepunkter for, at dette utvivlsomt har været Sikkerhedsrådets intention. På baggrund af den tvivl der således kan rejses omkring EU-Retten i Første Instans afgørelse, kan der nok stilles spørgsmål om den danske regerings uforbeholdne støtte til dommen, således som den kom til udtryk i et svar på et Folketingsspørgsmål i oktober 2005: D. Konklusion Det er blevet hævdet i denne artikel, at forpligtelsen til at forebygge og bekæmpe terrorisme som det klare udgangspunkt må ske med fuld respekt for såvel menneskeret som humanitær folkeret. I tilfælde af konflikt mellem forpligtelsen til at bekæmpe terrorisme og forpligtelser efter menneskeret og humanitær folkeret må de sidstnævnte forpligtelser tillægges forrang. I de helt særlige tilfælde, hvor Sikkerhedsrådet via bindende resolutioner forpligter stater til at forebygge og retsforfølge terrorisme og hvor det ikke eksplicit fremhæves, at menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser skal overholdes er det mere tvivlsomt, hvordan en eventuel regelkonflikt skal løses. EF-retten i Første Instans afgørelse om, at bindende resolutioner fra FN s Sikkerhedsråd i sådanne situationer fuldstændig fortrænger menneskeretlige og humanitærretlige forpligtelser, der ikke har jus cogens status, må imidlertid ud fra en retlig vurdering anses for tvivlsom, særligt når det ikke kan godtgøres, at det vitterlig har været Rådets intention. Ud fra en mere politisk betragtning kan det vel også anses for tvivlsomt, om en sådan absolut tilsidesættelse af grundlæggende menneskeretlige og humanitærret- At EF-retten i Første Instans alene behandler spørgsmålet meget overfladisk og ikke foretager en grundigere analyse eller vurdering af, om der er grænser for, hvilke øvrige internationale forpligtelser Sikkerhedsrådet kan fortrænge; At det ikke fremgår af Sikkerhedsrådets resolutioner vedrørende indefrysning af økonomiske midler, at det har været intentionen at fortrænge anden international ret, herunder specifikt menneskeret og humanitær folkeret; At de to ICJ-kendelser, som EF-retten i Første Instans henviser til, ikke synes at kunne tages til indtægt for, at bindende resolutioner fra Sikkerhedsrådet generelt kan fortrænge menneskeret og humanitær folkeret; At både Generaladvokaten og EU- Domstolen i Bosphorus-sagen har prøvet, om bindende forpligtelser fra Sikkerhedsrådet er i overensstemmelse med menneskeretlige forpligtelser; I sin dom fastslår Retten, at forpligtelserne for FN s medlemsstater i medfør af FN-pagten ud fra et folkeretligt synspunkt ubestrideligt går forud for enhver anden forpligtelse i medfør af intern ret eller folkeretlig traktatret, heri indbefattet for de staters vedkommende, som er medlemmer af Europarådet forpligtelser i medfør af EMRK Regeringen er enig heri. 63 (Min fremhævning). Det er ikke formålet med denne artikel at vurdere procedurerne for Sikkerhedsrådets indefrysning af terrormistænkte personers økonomiske midler. Men det skal dog bemærkes, at det forekommer særdeles nyttigt og påkrævet, at den danske regering arbejder for Sikkerhedsrådets tilslutning til at styrke procedurerne for optagelse på og muligheden for at komme af indefrysningslisterne. 64 60 Frem for at argumentere for en fuldstændig artikel 103- fortrængning af menneskeretlige forpligtelser kunne EFretten i Første Instans for så vidt have valgt samme fremgangsmåde idet de i sagen omhandlede menneskerettigheder ikke synes at udelukke, at der i særlige nødsituationer kan foretages midlertidige begrænsninger i dem og således have vurderet, om de foretagne begrænsninger i Ahmed Ali Yusufs menneskerettigheder var legitime. 61 Man kan således nok spørge, om den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ville være kommet til samme resultat at beskyttelsen inden for EF-systemet er ækvivalent og sammenlignelig såfremt EF-Domstolen havde afvist at prøve sagen på grund artikel 103 fortrængning, således som EU-retten i Første Instans gjorde det i Ahmed Ali Yusuf-sagen. 62 Bortset fra de meget få menneskeretlige og humanitærretlige regler, der har jus cogens status. 63 Jf. udenrigsministerens besvarelse af Folketingsspørgsmål nr. S 78 (1. samling), 11. oktober 2005. 64 Jf. udenrigsministerens besvarelse af Folketingsspørgsmål nr. S 82 (1. samling), 11. oktober 2005. Det skal endvidere i den forbindelse bemærkes, at man kunne forestille sig, at Sikkerhedsrådet af politiske grunde ville have været nødt til fra starten at have etableret mere retssikkerhedsmæssigt forsvarlige mekanismer for at komme på og af indefrysningslisterne, såfremt rådet eksplicit havde medtaget en standardklausul om fortrængning af anden international ret, herunder menneskeret, i resolutionerne vedrørende indefrysning af økonomiske midler.

Juristen nr. 3 Side 88 lige forpligtelser på længere sigt er den rette strategi til at bekæmpe terrorisme. Som påpeget af en række kommentatorer kan man frygte, at f.eks. den amerikanske behandling af formodede terrorister, under disrespekt for international ret og i særdeleshed menneskeretlige principper, snarere kan medvirke til at øge end begrænse antallet af potentielle terrorister. Tilsvarende indgår respekten for menneskerettighederne som et grundlæggende element i det udkast til en omfattende strategi mod terrorisme, som FN s Generalsekretær offentliggjorde i marts 2005. 67 I EU-regi blev der i december 2005 vedtaget en omfattende strategi mod terrorisme. 65 Det er bemærkelsesværdigt, at respekt for menneskeret i afgørende grad gennemsyrer strategien. Det fremgår bl.a. af selve titlen på strategien: The European Union s strategic commitment: To combat terrorism globally, and make Europe safer, allowing its peoples to live in freedom, security and justice, within a framework that respects human rights. (Min fremhævning). Særligt vedrørende indefrysning af økonomiske midler fremhæves det i strategien, at den skal ske under fuld respekt af menneskeretlige forpligtelser: We will further strengthen and implement our commitments to disrupt terrorist activity and pursue terrorists across borders. Our objectives are to impede terrorists' planning, disrupt their networks and the activities of recruiters to terrorism, cut off their funding and attack materials, and bring them to justice, while continuing to respect human rights. 66 (Min fremhævning). 65 Jf. EU-Rådet, The European Union Counter-Terrorism Strategy, 15. november 2005, 14469/05, DG 2. Strategien indeholder fire hovedelementer: i) prevent new recruits to terrorism; ii) protect potential targets better; iii) pursue and investigate terrorists across borders and globally; iv) respond to terrorist attacks in a well-managed and co-ordinated manner. Kan findes på http://www.euractiv.com/ Article?tcmuri=tcm:29-150214-16&type=News 66 Ibid, pr. 15. 67 Kofi Annan, A Global Strategy for Fighting Terrorism, 10. marts 2005. Strategien indeholder fem hovedelementer: The five D s : i) To dissuade disaffected groups from choosing terrorism as a tactic to achieve their goals; ii) To deny terrorists the means to carry out their attacks; iii) To deter states from supporting terrorists; iv) To develop state capacity to prevent terrorism; and v) To defend human rights in the struggle against terrorism. Kan findes på http://english.safe-democracy.org/keynotes/a-global-strategy-forfighting-terrorism.html

Af højesteretsdommer, professor, dr.jur. Jens Peter Christensen Juristen nr. 3 Side 89 1 Lovkvalitet At lave love er ligesom at lave pølser. Man er bedst tjent med ikke at se processen. Bismarck 1. Et historisk perspektiv Debatten om lovkvalitet synes evig ung. Overvejelser over, hvordan kvaliteten kan gøres bedre, og beklagelser over tingens tilstand finder man århundreder tilbage. I sjælden grad er der her intet nyt under solen. Allerede det generalprokurørembede, der blev oprettet ved enevældens indførelse i 1660, havde lovgivningskvaliteten som sit sigte. Generalprokurøren skulle fremkomme med forslag til nye love og påpege mangler i de eksisterende. I mangt og meget fik Generalprokurøren en funktion svarende til den, Justitsministeriets Lovafdeling fik 300 år senere. Med generalprokurør Algreen Ussings død i 1872 blev embedet nedlagt. Men lovkvalitetsspørgsmålet levede videre. I rigsdagssamlingen 1894-95 nedsatte Folketinget et særligt Udvalg for Loves sproglige Affattelse til forbedring af lovenes sproglige kvalitet. Man mente - allerede dengang - at lovgivningen var blevet uoverskuelig, og at de enkelte love var for svære at forstå. Som Poul Andersen skrev, havde udvalget med et mildt Udtryk ikke Succes. 2 I 1914 konstaterede udvalgets formand, dr. Eduard Larsen, at udvalgets indflydelse omtrent er lig nul. Fire år senere blev udvalget nedlagt. Få år efter nedlæggelsen af udvalget overvejede Administrationskommissionen af 1923 i sin 2. betænkning fra 1924, hvorledes kvaliteten i lovgivningsarbejdet kunne forbedres. 3 Justitsministeriet havde foreslået kommissionen, at der i ministeriet blev oprettet et særligt lovkontor. Tanken var, at lovkontoret skulle gennemgå alle lovforslag, inden de blev fremsat for Rigsdagen. Justitsministeriet bad beskedent om bevilling af et kontor bemandet med en enkelt embedsmand til at varetage arbejdet. Forslaget fandt imidlertid ikke nåde for Administrationskommissionens udgiftskritiske blik. Alle 18 medlemmer var imod. Begrundelsen var, at man fandt det udelukket, at en enkelt mand "på en fuldt tilfredsstillende og betryggende måde" ville kunne bestride hvervet. Efter betænkningen at dømme overvejede kommissionen der jo vel at mærke også var en sparekommission ikke i stedet for én at anvende to eller flere embedsmænd til arbejdet. Administrationskommissionen overvejede også indførelse af et uafhængigt lovråd. 15 af dens 18 medlemmer tog afstand fra tanken, fordi man fandt, at nytten ikke stod i forhold til omkostningerne. Tre af medlemmerne havde sympati for tanken om at indføre et lovråd efter svensk mønster, men af hensyn til statsfinanserne afstod man fra at stille forslag om oprettelse af et sådant råd. I stedet anbefalede man, at spørgsmålet blev taget op til videre undersøgelse. Det blev der imidlertid ikke noget af. I stedet enedes kommissionen om at formane ministeriernes fagkontorer til "klarhed og enkelhed i lovgivningen". En formaning, der om ikke andet så i hvert fald faldt inden for sparekommissionens kommissorium, al den stund at anbefalingen ikke kostede andet end papir og tryksværte. Efter anden verdenskrig gik Forvaltningskommissionen af 1946 i gang med at endevende de samme problemer, som Administrationskommissionen havde beskæftiget sig med 20 år før. 4 Man konstaterede, at mange love både sprogligt, lovgivningsteknisk og indholdsmæssigt led af væsentlige mangler, og at visse lovregler endog var selvmodsigende. Man overvejede også endnu engang, hvad der kunne gøres ved denne tingenes tilstand: Lovkontor eller lovråd? Igen frarådede man enstemmigt oprettelsen af et lovkontor. Nu var begrundelsen, at et enkelt kontor ikke ville kunne overkomme opgaven. Et flertal var også, som i Administrationskommissionen, imod oprettelse af et lovråd, og med samme begrundelse som tidligere. Imidlertid gik et mindretal bl.a. støttet af landets førende forvaltningsretlige ekspertise, professor Poul Andersen atter ind for oprettelsen af et sådant lovråd. Kommissionens væsentligste bidrag til at opnå bedre lovgivning blev, som også 20 år tidligere, en række enstemmigt vedtagne formaninger og gode råd. Specielt henstillede man, at de tjenestemænd, der skulle udforme lovene, fik den fornødne tid og ro dertil. I en artikel i Nordisk Administrativt Tidsskrift knap 20 år senere (1964) bemærkede Poul Gaarden der blev den første chef for Justitsministeriets lovkontor tørt og ironisk, at: "Hvis de tjenestemænd, der efter betænkningens fremkomst er blevet sat til at arbejde med lovforberedelse, på noget tidspunkt har fået tid og ro til at læse betænkningen, har de sikkert kunne erkende, at henstillingen var velbegrundet, og at det ville have været sundt og i virkeligheden arbejdsbesparende, om man havde fulgt den. Der er ingen grund til at tro, at henstillingen har haft anden betydning". 5 Spørgsmålet om den juridiske rådgivning af Folketinget blev også taget op i forbindelse med grundlovsrevisionen i 1953. I 1 Artiklen bygger på et manuskript til et oplæg holdt ved DJØF s retspolitiske debatmøde: Er kvalitet og kompetence i lovgivningsprocesen sat over styr?, tirsdag den 29. november 2005. Redegørelsen under pkt. 1 om det historiske perspektiv genfindes i lidt udbygget form i Jens Peter Christensen, Hvem bør give lovråd?, Juristen, 1993, s. 97-100. 2 Jf. Poul Andersen, Loves forberedelse, Juristen 1946, s. 325. 3 Administrationskommissionen af 30. juni 1923, 2. Betænkning, 1924, s. 99. 4 Forvaltningskommissionen af 1946, 7. Betænkning, 1950, s. 10-15.

Juristen nr. 3 Side 90 Forfatningskommissionen overvejede man således, om der burde etableres et særligt udvalg eller råd (bestående af folketingsmedlemmer) som en art erstatning for Landstinget. Tanken var, at dette udvalg eller råd skulle foretage en behandling af lovforslag, efter at forslagene havde været igennem sædvanlig udvalgsbehandling. Forfatningskommissionens politiske medlemmer så imidlertid en fare for som statsminister Erik Eriksen anførte det ved fremsættelsen af grundlovsforslaget i Folketinget at et sådant udvalg skulle etablere sig som en art overrigsdag eller fratage regeringen en del af dens parlamentariske ansvar. 6 Man forlod derfor tanken, men foreslog dog, at der blev optaget en særlig bestemmelse i grundloven 56, lige efter bestemmelsen om Folketingets Ombudsmand om, at "Rigsdagen antager fornøden juridisk medhjælp til bistand under sin behandling af forslag til love og andre beslutninger. Nærmere regler herom fastsættes i forretningsordenen". 7 Bestemmelsen udgik imidlertid under behandlingen, og den stod jo for så vidt også overflødig, al den stund Rigsdagen også uden denne bestemmelse kunne "antage fornøden juridisk bistand". Endelig skete der så noget. I 1958 34 år efter Administrationskommissionens betænkning. Ved normeringsloven af 1958 blev der i Justitsministeriet oprettet en stilling som "kommitteret i lovgivningsspørgsmål". Altså netop det, de sagkyndige kommissioner havde været helt enige om at fraråde. 5 Poul Gaarden: Loves forberedelse, Nordisk Administrativt Tidsskrift, 1964, s. 122. 6 Rigsdagstidende 1952-53, 1. samling, Forh., sp. 2017. 7 Rigsdagstidende, 1952-53, 1. samling, Tillæg A, sp. 3559 f. og Betænkning afgivet af Forfatningskommissionen af 1946, 1953, s. 33 og s. 38. 8 Advokatrådets debatoplæg, Kvalitet i lovtilblivelsen, 1997. 9 Folketinget, Håndbog i folketingsarbejdet, 2003, Schultz Grafisk 2. udg., 2005 og Justitsministeriet, Vejledning om lovkvalitet, 2005, Schultz Grafisk. 10 Lars Nordskov Nielsen har behandlet dette emne udførligt i Kvalitet i lovgivningen, Folketingets Festskrift i anledning af grundlovens 150-års-jubilæum den 5. juni 1999, s. 167-197. Sigtet med lovkontoret, der i 1968 blev til den ene af Justitsministeriets tre nyoprettede afdelinger, var dels at samle ministeriets eget lovgivningsarbejde, dels at yde bistand til de øvrige ministerier i lovgivningsanliggender. Men i praksis har lovkontorets og senere lovafdelingens funktion rakt betydeligt videre end gennemgangen af regeringsforslag. Uafhængigt af det løbende lovgivningsarbejde fik man efterhånden en omfattende responderende virksomhed. Både i forhold til andre ministerier og i forhold til Folketinget. Alt sammen på god dansk vis: Praktisk og pragmatisk, naturgroet og uden forbindelse med ekspertkommissionernes anbefalinger. Lovafdelingen er på denne måde blevet rådgivende organ, ikke alene for regeringen som det var tænkt men i høj grad også for Folketinget. Når man har stået over for vanskelige og kontroversielle retlige problemer, har man hos Folketingets partier støttet sig til vurderingen hos juristerne i Lovafdelingen. I praksis er lovafdelingen på denne måde mere eller mindre på grund af historiske tilfældigheder kommet til at varetage den opgave, som i andre lande varetages af egentlige lovråd. Denne løsning er ikke uproblematisk, al den stund at den betyder, at regeringens væsentligste kontrollant Folketinget henvises til at søge sin juridiske rådgivning hos den, der skal kontrolleres: regeringen. I begyndelsen af 1990'erne kom der en fornyet debat om Lovråd, uden at der dog kom noget ud af det. Den debat vender jeg tilbage til nedenfor. I de seneste år er debatten om lovkvalitet dukket op med jævne mellemrum. Advokatrådet fremkom i 1997 med et debatoplæg om lovkvalitet, der blev diskuteret på en konference i oktober samme år. 8 Ved den lejlighed afviste den daværende socialdemokratiske regering ganske vist, at der skulle være et problem. Men allerede i regeringsgrundlaget fra marts 1998 hed det, at: Regeringen vil overveje, hvorledes den kan medvirke til, at der skabes større kvalitet i lovgivningen. Opfølgningen kom med en 2-dages lovkvalitetskonference på Hotel Marienlyst i Helsingør den 1.-2. oktober 1998, arrangeret af Folketinget. Som deltager på konferencen husker jeg, at Venstres Christian Mejdahl ved konferencens afslutning konkluderede, at han nu ville rejse hjem til sin folketingsgruppe og sige, at man skulle tage sig sammen. Siden satte daværende folketingsformand Ivar Hansen lovkvalitet på programmet. Arbejdet mundede i oktober 2003, under nuværende folketingsformand Christian Mejdahl, ud i det 250 sider tykke og gennemillustrerede værk Håndbog i folketingsarbejdet. Justitsministeriet fremkom i september 2000 med en Vejledning om lovkvalitet. Vejledningen foreligger nu i revideret 2005-udgave som en bog på 370 sider. Håndbog i folkeringsarbejdet kom i oktober 2005 i en ny revideret 2. udgave. 9 Så noget er der sket. 2. Begrebet lovkvalitet Kvalitet er godt. Mangel på kvalitet er skidt. Men rækker enigheden længere? Hvad ligger der egentlig i kvalitetsbegrebet? Slår man op i Ordbog over det danske sprog eller blot i nudansk ordbog, vil man se, at ordet kvalitet egentlig er neutral i sin betydning. Når det angår ting, betyder ordet kvalitet : beskaffenhed, art eller egenskab. Meget klogere bliver man jo ikke af det. I praksis er ordet "lovkvalitet" et honnørord. Alle går ind for lovkvalitet. Ingen ville kunne finde på at kræve, at der skal være mangel på kvalitet. Men vandene skilles, så snart fødderne nærmer sig jorden. Realiteten er, at forskellige gruppers egne politiske kæpheste ofte føres frem forklædt som en neutral og objektiv kritik af lovkvaliteten. 3. Lovkvalitet i praksis 10 Skal man forsøge at komme lidt længere end slagordene, kan man for overskuelighedens skyld nok med fordel sondre mellem kvalitet som: Krav til indholdet Krav til processen De to typer krav går vel ofte hånd i hånd, men ikke nødvendigvis.

Juristen nr. 3 Side 91 3.1. Krav til indholdet: Her er der vel i hvert fald fire vigtige krav: Lovgivningen bør kunne forstås Den bør juridisk-teknisk være i orden Den bør være nødvendig Og det er ingen skade til, hvis lovgivningen virker efter hensigten Lovgivningen bør kunne forstås Dette krav er egentlig forankret i selve Grundloven, der i 22 foreskriver, at love skal kundgøres, før de kan træde i kraft. Baggrunden for dette krav er hensynet til borgernes retssikkerhed. Det skal i hvert fald i princippet være muligt at sætte sig ind i reglerne, før de anvendes. Som Poul Andersen skrev: Myndighederne må ikke komme som en tyv om natten. I Advokatrådets debatoplæg om Kvalitet i lovtilblivelsen fra 1997, hedder det i pkt. 13: Ordlyden af en lov skal være så klar, at individet umiddelbart ud af teksten kan udlede sin retsstilling (s. 15). Man kan vist sige, at der er tale om en sproglig opdatering af de noget mere kernesundt lydende ord fra Jydske Lovs fortale om, at loven skal være skrevet på en måde, så alle kan vide og forstå, hvad loven siger. Det er altsammen meget smukt. Men i praksis er det jo på grænsen til at være det vitterlige vås. Langt størstedelen af vore dages lovgivning kan ikke formuleres, så en forudsætningsløs borger kan læse endsige forstå den. Det er også et skadeligt ideal, fordi det leder opmærksomheden væk fra det væsentlige: (1) Nemlig at lovene affattes på en måde, så de professionelle brugere kan forstå dem, og (2) At lovgivningen formidles til (de berørte) borgere på en forståelig og relevant måde. Der er f.eks. næppe mange borgere, der har læst færdselsloven, og alligevel afvikles færdslen stort set uden problemer i det daglige. Det afgørende er, at borgerne godt ved, hvad der gælder. Og det gør de, fordi de regler, der betyder noget for dem i dagligdagen, er blevet formidlet på en fornuftig måde. Det er ikke et abonnement på Lovtidende, det her drejer sig om. Lovgivningen bør juridisk-teknisk være i orden Ud over at kunne forstås er det heller ingen skade til, at lovgivningen er juridisk-teknisk i orden. I dette krav ligger i hvert fald to ting: (1) For det første må lovgivningen ikke stride mod grundlov, internationale konventioner og helst heller ikke fundamentale retsprincipper. I praksis er det Justitsministeriet og fagministerierne, der har den opgave at sikre dette. For snart 15 år siden var der en ganske intensiv debat om, hvorvidt Folketinget til tider kunne have brug for en art second opinion. Det var på det tidspunkt, hvor man som en da fhv. justitsminister udtalte ikke kunne nævne Justitsministeriet i et dansk forsamlingshus, uden at tilhørerne slog sig på lårene af grin. Et Lovråd var vi dengang nogle, der var fortalere for. Tanken om et sådant Lovråd indgik da også i regeringsgrundlaget for den første Nyrup-regering i januar 1993. 11 Men tanken døde hurtigt. Som Erling Olsen med vanligt vid senere udtrykte det, vil tanken om et Lovråd ikke dukke op igen, før Socialdemokraterne kommer i opposition. Det er de siden kommet. Uden at der dog derfor er sket noget i sagen. (2) Lovgivningen skal for det andet være juridisk korrekt på det mere jordnære plan. Rugbrødsjuraen skal være i orden. Reglerne skal være juridisk og teknisk gennemarbejdet. Det er de ikke altid. Noget af baggrunden har nok været en nedprioritering i fagministeriernes arbejde med det juridiske. Der er højprestige i at være politisk rådgiver. Ikke i at være juridisk pedant. I hvert fald ikke før der kommer en skandale. Så efterlyser ministeren straks en kronjurist. Lovgivningen bør være nødvendig Man kunne vel også ønske sig, at man i Regering og Folketing i højere grad overvejede, om der overhovedet bør lovgives om et emne. De fleste er nok enige om, at der lovgives for meget. Og at uoverskueligheden er et selvstændigt problem. Spørgsmålet er bare, hvad der kan gøres ved det. I Sverige har Statsrådsberedningen (i 1995) formuleret en såkaldt checkliste för regelgivare, der siger, at man før, man griber til lovgivning, bør overveje følgende spørgsmål: Hvad er problemet? Er det værd at gøre noget ved? Eller løser problemet sig selv? Eller bør man bare lære at leve med det? Hvis problemet er værd at gøre noget ved, er regler så det rigtige? Menneskenes adfærd kan som bekendt påvirkes på anden måde, f.eks. via oplysning og information. Min egen vurdering er, at det ville være rart, hvis politikerne somme tider var lidt mere tøvende med at vise handlekraft, hver gang der viser sig et påstået problem. I stedet for straks at kræve eller love lovgivning, kunne man måske somme tider stå sig ved at være mindre ivrige. Og f.eks. bare foreslå, at alle først tænker sig om. Det er selvfølgelig lettere sagt end gjort. Og navnlig er det jo lettere for én, der sidder uden for det politiske liv og ikke er på valg. Men mærkeligt er det egentlig, at politikere og pressen for den sags skyld ofte har mere tillid til regler, end jurister har. 11 I regeringsgrundlaget for den første Nyrup-regering, der tiltrådte den 25. januar 1993, hed det, at regeringen ville fremme forslag om oprettelse af et lovråd. Se i det hele om lovrådsdiskussionen dengang: Jens Peter Christensen, Hvem bør give lovråd?, Juristen, 1993, s. 97-107.

Juristen nr. 3 Side 92 Lovgivningen skal (helst) virke Problemet knytter sig både til udarbejdelsen og til den efterfølgende kontrol af, om lovene har haft de ønskede virkninger. Hvad angår udarbejdelsen af lovene, er sagen jo den, at gamle professor Poul Meyer havde ret, da han i sine lærebøger" skrev, at samfundsvidenskaben endnu ikke har nået den teoretiske fysiks stade. 12 Det skrev han for mere end 40 års siden. Men det er stadig sandt. Og man kunne sikkert roligt overveje at fjerne det lille håbefulde endnu. 12 Poul Meyer, Offentlig forvaltning 2. udg., 1975, side 316, se også Poul Meyer: Politisk videnskab, 1962, side 50-58. Det er ofte på forhånd usikkert, hvordan årsagsammenhængene vil være. Og ofte er det lige så svært efterfølgende at finde ud af, hvilken virkning lovene har haft. Hvis de da har haft nogen. Ofte er disse spørgsmål tilmed politisk meget kontroversielle. 3.2. Krav til processen I en lovkvalitetssammenhæng er det værd at hæfte sig ved, at lovgivningsprocessen falder i tre faser: Forberedelsen af lovforslag Folketingets behandling Lovgivningens iværksættelse Forberedelsen af lovforslag Kravene om lovkvalitet er her reelt krav til regering og fagministre, ikke til Folketinget. I 2003/04 blev der således vedtaget 228 lovforslag. Heraf var de 224 fremsat af regeringen. Der er i de senere år ofte peget på, at lovforberedelsen er for ringe og for ofte sker uden inddragelse af ekstern ekspertise. En mulighed er her i højere grad at bruge lovforberedende kommissioner. De kan sikre en alsidig belysning. I hvert fald ved større reformlove. I Advokatrådets debatoplæg fra 1997 anførtes det, at sådanne kommissioner burde sammensættes repræsentativt. Forsvarskommissionen af 1901. Et øjebliksbillede fra 1924.

Juristen nr. 3 Side 93 Vigtigere er det vel, at de sammensættes bredt og alsidigt, så forskellige synspunkter repræsenteres, herunder også andre end de etablerede interesseorganisationers. Politikerne må så vende sig til, at der er dissenser. Nogen vil sikkert hellere have en færdigkogt ret. Men meningen med lovkommissioner bør vel ud fra en måske lidt naiv, men dog velment betragtning ikke primært være at lave det politiske kompromis. Problemet er tidsforbruget: Karikaturen kender de fleste i form af tegningen i Blæksprutten 1906 af den i spindelvævs totalt tilgroede forsvarskommision med underteksten: Øjebliksbillede fra 1924. Faktisk gik det dog ikke så galt. Kommissionen, der var nedsat i 1901, blev færdig allerede i 1908. Men der findes andre historiske eksempler fra rædselskabinettet: Det tog f.eks. 49 år med diverse kommissioner (fra 1849 til 1908) at få vedtaget retsplejeloven (1849 til 1908). Og da P.A. Alberti var underskrivende justitsminister i juni 1908 og tre måneder senere meldte sig som storbedrager måtte processen gå om igen. Man kunne ikke tåle, som man sagde, aftrykket af forbryderen i loven. Først i 1916 var man ved vejs ende. I alt tog retsplejereformen således 57 år, fra løfteparagraffen blev indført i Junigrundloven. Men kommissionsarbejde kan godt gå hurtigere: Hvis man skal, og hvis der afsættes ressourcer til det. Men sagen er, at det jo til tider er målet, at det ikke skal gå hurtigt, og at der ikke skal komme noget ud af arbejdet. Folketingets behandling To væsentlige problemer er her nok (1) ophobningen op til folketingsårets afslutning og (2) at processen går for hurtigt. Der er, som det er blevet sagt, ikke tid til omtanke. Hvad angår ophobningen af lovforslag, har Folketinget strammet op i de seneste år for at få en bedre fordeling ved en række ændringer af Folketingets forretningsorden. Men tendensen til ophobning op til grundlovsdag er der stadig. Det skyldes sikkert både den menneskelige natur og det forhold, at tiden ikke er politisk neutral. Hvad den menneskelige natur angår, udtalte Christian Mejdahl på Folketingets lovkvalitetskonference i 1998, at folketingsmedlemmerne har det som skolebørn: Stilene bliver altid skrevet aftenen før, de skal afleveres. Og hvad angår tidens manglende politiske neutralitet, er sagen den, at politisk enighed ofte først kan nås, når det er nødvendigt. Og flere forslag i luften giver mulighed for kompromiser på tværs. Lovkvalitet handler ikke kun om jura og teknik, men også om magt og indflydelse. For en mindretalsregering, der skal søge sit flertal hos partier, der egentlig helst ser, at regeringen bliver væltet, kan timingen være særdeles væsentlig. Man må sige, at det er helt op til Folketinget selv, hvor lang tid man vil have til omtanke. Og man kan i den forbindelse også selv bestemme, i hvilket omfang man vil have tankevirksomheden eller måske til tider snarere den politiske kamp stimuleret af eksterne eksperter med høringer og lignende. Lovgivningens iværksættelse Et helt selvstændigt kvalitetsproblem knytter sig til lovenes udfyldning med bekendtgørelser. Det er i virkeligheden her, langt den største regelmængde ligger. Slår man eksempelvis op i Lovtidende 2003, finder man i alt 1256 kundgørelser. Heraf er knap 200 love, godt 100 er lovbekendtgørelser. Resten knap 1000 er bekendtgørelser. Det understreger blot, at det først og fremmest er ministerierne, der er adressaten for kvalitetskravet, ikke Folketinget. Og det understreger, at lovkvaliteten kun er en flig af det større problem om regelkvalitetet. 4. En konklusion Skal man kort konkludere, kan man sige i hvert fald tre ting: For det første: Lovkvalitetsproblemet har altid eksisteret. Med jævne mellemrum diskuteres det. Nogle politikere lover så færre love og regler. Men vi får hele tiden flere. Og sådan vil det også være fremover. For det andet: Kvalitetsproblemet har først og fremmest adresse til administrationen. Det er forberedelsen af lovgivningen og i den efterfølgende udfyldning med bekendtgørelser, man navnlig bør have opmærksomheden rettet mod. For det tredje: Den del af lovkvalitetsproblemet, der vedrører Folketingets behandling af lovforslag, er det mindste. Og det kan Folketinget gøre noget ved, hvis man vil. Det er i så henseende "kun" de politiske kræfter og den menneskelige natur, man er oppe imod.

Af advokat Nicholas Symes, Nordic Law Group Juristen nr. 3 Side 94 Fødevareret og religion Fødevareindustrien er verdens største industri. Alle spiser. I takt med, at verdenshandelen bliver globaliseret, får andre verdensdeles lokale forhold en større betydning for de industrielle og retlige forhold. En af de væsentligste faktorer er religionen. Artiklen handler om religionens indvirkning på fødevarejura og industrien. 1 Mennesket er stort set altspisende. Det er en af de egenskaber, der adskiller mennesket fra de fleste af dyrearterne. Hvis man tager det udsagn for pålydende, er det besnærende at stille spørgsmålet, hvorfor mennesket i så fald ikke spiser alt? Der er visse ting i visse samfund, der ikke spises. I Danmark spises der ikke aber, hvilket har sin naturlige forklaring, idet aber ikke er naturligt forekommende i Danmark. Men det er katte, snoge og græshopper. Der er fysiologisk intet til hinder for, at disse spises. I andre lande, hvor biodiversiteten er anderledes og/eller større, er der langt flere fødevareressourcer, der heller ikke udnyttes. Nogle fødevaregrupper er i visse samfund beskyttet mod udnyttelse ved lov, f.eks. havpattedyr i USA. Men dér, 1 Denne artikel er blevet til som følge af et opdrag om at undersøge, hvorvidt gæret fåre- og kamelmælk kan bringes i handelen i muslimske lande. Konflikten om Jyllandspostens karikaturtegninger af profeten Muhammed har imidlertid stoppet projektet. 2 De anerkendte trossamfund er de trossamfund, som ved kongelig resolution 22.9.1865 fik status som så og derved med fuld borgerlig gyldig kan foretage vielser m.v. De anerkendte trossamfund er reformerte menigheder, de romersk-katolske samfund, mosaisk trossamfund (jøder), og de nationale kirker (svenske, norske og engelske (St. Alban)). Se Preben Espersen, Kirkeret i grundtræk, Nyt nordisk forlag, 2000, 123ff og August Roesen, Dansk Kirkeret, Den danske præsteforening, 1976, s. 348ff. 3 Andre steder i verden har man fundet anledning til at beskytte disse religiøst betingede autorisationer, f.eks. The New Jersey Halal Food Protection Act (P.L. 1988, c 154, supplementing P.L. 1960, c 39 (C.56:8-1 et seq.)), og The New Jersey Kosher Food Law (P.L. 1988, c 154, supplementing chapter 21 of Title 2C, ( ) of P.L. 1981, c. 290). Synopsis: The Laws prevents consumer fraud in the preparation, distribution and sale of food represented as halal (and kosher). Lovene beskytter forbrugeren mod svindel i fremstillingen, distributionen og ved salget af halal (og kosher), min oversættelse. 4 Se f.eks. den illustrerende sag i USA: Commack Self- Service Kosher Meats, Inc. vs Rubin, 106 F.Supp. 2d 445 (E.D.N.Y. 2000). Sagen var anlagt af en privat erhvervsdrivende mod en anden erhvervsdrivende med påstand om, at kosher-begrebet blev misbrugt, fordi sagsøgte ikke anvendte de ortodokse standarder for kosher. 5 Fødevaredirektoratets FødevareRapport 2002:7 Maden hos indvandrere og flygtninge i Danmark. 6 Se illustrativt amerikanske praksis: Church of the Kukumi Babalu Aye, Inc. vs City of Hialeah, 508 U.S. 520 (1993), hvor en by (kommune) blev nægtet tilladt at regulere og foretage indgreb i rituelle slagtninger af (hus)dyr, fordi indgrebet ikke var en neutral regulering af slagtehuse, men derimod et indgreb mod en nærmere bestemt religiøs praksis. hvor føderessourcen ikke er omfattet af (verdslig) lov, kan den manglende udnyttelse være begrundet i en gejstlig lov, religiøse bestemmelser eller andre ritualer. Allerede ved indledningen til denne artikel kan man stille spørgsmålet, hvad religion har med fødevareret at gøre. Men svarene ligger lige for: (1) I dagligdagen tænkes der generelt ikke over, om det, man spiser, ligger inden for eller uden for de rammer, som religionen har sat. Alligevel må op mod én milliard menneskers daglige fødevarevalg være under indflydelse af deres respektive religioner. I visse dele af Indien kan oksekød ikke opdrives, fordi koen betragtes som hellig. I den muslimske verden findes svinekød ikke, og mange steder er alkohol ikke tilladt. Med andre ord har religionen fravalgt visse fødevareressourcer. Kan man i fødevareindustrien se bort fra en så væsentlig faktor for forbrugernes fødevarevalg? De sydasiatiske muslimske lande importerer for mere end én milliard dollars oksekød om året, hovedsagelig fra USA. (2) Halal og kosher er to begreber, der ligeledes har indflydelse på forbrugerens valg. Halal- og kosherfødevarer er behandlet efter særlige rituelle forskrifter. Hos bestemte forbrugergrupper, de troende muslimer respektive de troende jøder, har disse betegnelser afgørende betydning for deres forbrugervalg. I Danmark udgjorde pr. 1. januar 2005 gruppen af udlændinge fra lande med en anden hovedreligion end kristendommen 272.477 personer (indvandrere og disses efterkommere). Da man i Danmark anser religion som en privatsag, og dermed har love, der forbyder registrering af personers religiøse tilhørsforhold, foreligger der ikke statistiske præcise oplysninger om, hvor mange der er religiøst tilknyttet til de forskellige trosretninger, der findes i Danmark. Oplysninger fra CPR-registeret viser dog, at 84,3 % af Danmarks befolkning er medlemmer af folkekirken. De anerkendte trossamfund 2 tæller 1,8 %. Herved resterer en gruppe på 13,9 % eller cirka 750.000 indbyggere, som tilhører en anden trosretning end kristen- og jødedommen, eller af andre årsager ikke ønsker at være knyttet til nogen tro, f.eks. borgere, der ikke ønsker at være medlem af folkekirken, og som ikke er medlem af nogen af trosretning. Det er derfor svært at sige, hvor mange danskere og indvandrere samt efterkommere af disse som er praktiserende religiøse. Men ud fra oplysningen om indvandring og andel af befolkning, som ikke er kristen, kan det skønnes, at der i Danmark er en gruppe forbrugere på et sted mellem 100.000 og 200.000 indbyggere, hvis fødevarevalg er religiøst betinget. (3) Særlige religiøse autorisationer for fødevarer, in casu halal og kosher, er retligt beskyttede betegnelser. 3 Dels fordi der kommercielt set er knyttet goodwill til disse begreber, dels fordi misbrug og krænkelser kan være en overtrædelse af markedsføringsloven eller anden lov. 4 (4) Religion og fødevarer er et emne, der har fundet vej til Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeris bord. I Fødevaredirektoratets rapport om maden hos indvandrere og flygtninge i Danmark 5 har man fundet god grund til at dyrke forholdet mellem religiøs baggrund og fødevalg i dybden. Rapporten og den undersøgelse, der ligger bag rapportens udformning, var dog orienteret mod ernæringsrelaterede spørgsmål, herunder oplysning om kostrelaterede problemer og forebyggelse af problemer. (5) Endelig kan man stille spørgsmålet, om en generel lovgivningsmæssig regulering af fødevarer i Danmark kan konstituere et indgreb i religionsfriheden over for de grupper i samfundet, der har et andet religiøst tilhørsforhold. 6 Grænsende hertil vil være spørgsmålet om naturret som retskilde. Set fra oven kan man konstatere, at religionen spiller ind i alle dele af fødevareindustrien, hvad enten der er tale om produktionen, eksporten eller detailhandelen.

Juristen nr. 3 Side 95 Medens det ikke er svært at konstatere, at religionen har stor betydning for fødevarevalget i visse lande og regioner i verden samt blandt visse indvandrergrupper i Danmark, forekommer det svært at dokumentere, hvilken indflydelse religionen har på den gennemsnitlige danskers valg. Med få undtagelser er danskerens fødevarevalg ikke under indflydelse af et religiøst tilhørsforhold til den danske folkekirke. I alt fald ikke åbenbart. Men måske nok under- og ubevidst. I henhold til den da gældende helligdagslov måtte der ikke foretages noget, der kunne forstyrre gudstjenesten. Indtil 1991 gjaldt dette forbud også for offentlige forlystelser, der fandt sted på langfredag, påskedag og pinsedag (efter kl. 18), på juleaftensdag (efter kl. 16) samt juledag. Der er nu sket en betydelig liberalisering, men søgnedage og helligdage er fortsat dage, hvor forretninger og restauranter typisk er lukkede. Undtaget er, at flere og flere kiosker er åbne om søndagen, og disse kiosker i stadig stigende omfang ejes og/eller drives af indvandrere, ofte med muslimsk baggrund. Denne ukvalificerede antagelse konstituerer næppe et juridisk bevis, men giver dog grund til eftertanke. Religion og jura Tiden i Danmark er efterhånden og i takt med en fortsat indvandring moden til at få afprøvet grænserne mellem religion og jura. Udgangspunktet er, at der i henhold til Grundlovens 67, 68 og 70 er religionsfrihed i Danmark. Efter Kongeloven af 1665, og senere Danske Lov fra 1683, var der trostvang. Den augsburgske konfession var eneste tilladte tro i Danmark. Påvirket af de liberale og forfatningsretlige strømninger fra det øvrige Europa blev trostvangen gradvist ophævet, og ved Grundlovens indførsel var der formelt religionsfrihed i Danmark. Imidlertid går 67 videre end forsamlingsfrihedsbegrebet, idet den ikke kun beskytter forsamlingen, men også de handlinger og ritualer, der er omfattet af gudsdyrkelsen. Om end det ikke er blevet stadfæstet, endsige har været prøvet i praksis, må det antages, at de religiøse ritualer, der iagttages ved normale henholdsvis ortodokse halal- og kosherslagtninger, er grundlovssikrede. Det er ikke, fordi der ikke har været opmærksomhed rettet mod 67. Der har været de første spæde sager. Et AMU-center fik således medhold i, at det var berettiget til at bortvise en somalisk mand, fordi han trods henvisning til afsides beliggende lokaler fortsatte med benytte AMU-centerets fællesarealer til at foretage sin bøn. 7 Grundlovens 70 sigter i lighed med de forskellige antidiskriminationslove mod forskelsbehandling. I den såkaldte tørklædesag 8 fik en ung dansk muslimsk pige ikke Højesterets ord for, at det var en krænkelse af hendes grundlovssikrede religionsfrihedsrettigheder, at hendes arbejdsgiver (FØTEX) nægtede hende at bære tørklæde på hendes arbejdsplads. Arbejdsgiveren var på den baggrund berettiget til at afskedige hende. Hvis sagerne projiceres over i fødevareretlige sammenhænge, kan en lang række tænkte situationer opstå. Kan en patient, der er indlagt på et offentligt hospital, kræve, at maden er halal, henholdsvis kosher? Et benægtende svar kan måske begrundes i et spørgsmål om ressourcer, økonomiske som personelle. Men i henhold til traktatgrundlaget for den Europæiske Union artikel 13 EF kan Rådet efter særligere procedurer træffe passende foranstaltninger til bekæmpelse af forskelsbehandling på baggrund af bl.a. religion. Med hjemmel i denne bestemmelse gennemførtes Rådets ligebehandlingsdirektiv. 9 Direktivet behandler dog kun race og etnicitet, men det ligger i rammerne, at det også kan omfatte religion. Det vurderes derfor, at hvor det er økonomisk og praktisk muligt, vil man formentlig allerede nu kunne kræve religiøs ligestilling, således at borgere får retskrav på, at deres religiøse overbevisning respekteres. 10 Læren i disse sager er, at religionsfrihed vægtes højt. Dette selvom religionsdyrkelsen ikke falder inden for rammerne af de gængse normer. I tørklædesagen var der tale om et generelt forbud fra arbejdsgiverens side om en bestemt adfærd for så vidt angår påklædning. I AMU-centersagen var der ikke tale om, at man ville nægte den somaliske mand at dyrke sin religion. Tværtimod. Han var blevet tilbudt et separat lokale hertil. Forbuddet var begrundet i den offentlige orden på stedet, og derfor var skolen berettiget til at bortvise manden. Vil de danske domstole gribe ind i indrereligiøse sager, f.eks. i en sag mellem to kosherforretninger, hvor den ene hævder, at den anden ikke forhandler kosher? Det er ikke utænkeligt, at en sådan sag vil blive anlagt for en dansk domstol. Sådanne har været prøvet for udenlandske domstole. I henhold til amerikansk ret kan de offentlige myndigheder foretage reguleringer af verdslige forhold, selvom dette måtte gribe ind i visse trosretningers religiøse praksis. I USA s Højesteret blev det slået fast i 1990, at staten Oregon var berettiget til at gennemføre et generelt forbud og straf mod narkotiske stimulanser. Disse stimulanser blev anvendt af et religiøst samfund, der mente, at det konstitutionelt sikrede religionsrettigheder var blevet krænket. 11 USA s Højesteret kom til det modsatte resultat i en sag, hvor et bystyre havde forbudt rituelle slagtninger af husdyr. Højesterets rationale var, at forbuddet ikke var af generel og religiøst neutral art, men derimod rettet mod en specifik religiøs handling. Bystyrets forbud blev derfor underkendt som forfatningsstridigt. 12 Logikken er klar i denne praksis. Så længe en lov eller anden regulering er af generel karakter og er religionsneutral, kan lovgivningsmagten frit foretage reguleringer. Det samme resultat vil danske domstole formentlig komme frem til, hvis en lov eller anden regulering skulle testes for sin gyldighed. Hvad nu hvis spørgsmålet bliver af gejstlig karakter? USA s Højesteret har taget stilling til dette spørgsmål, 13 der siden er blevet konfirmeret af højesteretterne i staterne New Jersey 14 og New York. 15 Her skulle der tages stilling til, hvad der forstås 7 Jf. UfR 2001.83 H. 8 Jf. UfR 2000.2350 Ø, stadfæstet i Højesteret, jf. UfR 2005.1265 H 9 Rådets direktiv 2000/43/EF 29.6.2000 om gennemførsel af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse. Se i øvrigt Bet. 1422/2002 om Gennemførelse i dansk ret af direktivet om etnisk ligebehandling. 10 Udtalelser fra den danske regering i januar og februar 2006, først og fremmest fra udenrigsminister Per Stig Møller, går dog i modsat retning. Der er et politisk ønske om en stærkere integration af indvandrere, svarende til en assimilering. 11 Employment Division, Department of Human Resources of Oregon vs Smith, 494 U.S. 872 (1990). 12 Church of the Lukumi Babalu Aye, inc. vs City of Hialeah, 508 U.S. 520 (1993). 13 Lemon vs Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971). 14 Ran-Dav s Country Kosher, Inc. vs New Jersey, 129 N.J. 141, 608 A 2d 1353 (1992). 15 Commack Self-Service Kosher Meats, Inc. vs Rubin, 106 F.Supp.2d 445 (E.D.N.Y. 2000).

Juristen nr. 3 Side 96 ved kosher. Problemet var, at kosher udspringer af en religiøs fortolkning. Fordi der er en adskillelse mellem statsmagten og de religiøse samfund i USA, er de offentlige myndigheder i USA gået bort fra officielle definitioner af begrebet kosher. Dette førte til, at det blev overladt til domstolene at træffe afgørelse herom. Dette har domstolene afvist at gøre. Såfremt domstolene skal træffe afgørelser om, hvad der forstås ved halal eller kosher, fordi sekter inden for samme religion er uenige, så kommer domstolene til at træffe deres afgørelser på baggrund af religiøse rådgivere eller ekspertudtalelser. Derved flyttes afgørelsen fra de juridiske dommere til gejstligheden, fra juridiske til religiøse argumenter. Dette vil næppe være formålstjenligt. Situationen er dog ikke helt ukendt for danske dommere. I sager vedrørende psykisk syge kriminelle udtaler den psykiatriske overlæge sig om patientens psykiske tilstand og habitus. Denne udtalelse suppleres som oftest af en udtalelse fra Retslægerådet. Her vil valget af sanktion: anbringelse på psykiatrisk ledet anstalt eller almindeligt fængsel blive afgjort på baggrund af de juridiske dommeres skøn af den tiltalte. Når dommere kan træffe beslutninger, for så vidt angår psykiatriske forhold hvorfor så ikke om religiøse? Afgørelserne i de psykiatriske sager vil altid være konkrete og direkte relateret til den tiltalte. Afgørelser i religiøse sager vil derimod være af generel karakter, og med betydelig risiko for at skabe præcedens. 16 Professor, jur.dr. Kjell Å Modéer, Religionernes rolle i blandede retskulturer, Juristen 2005.182 ff. 17 Cfr. f.eks. den malaysiske sagoorm, der spises som delikatesse i Sydøstasien. Se bl.a. Culinaria: Southeast Asian Specialities, Könemann 1998, s. 212 ff. Se også Henry Notaker: Gastronomi, Holkenfeldts Forlag 1988, s. 303 ff. Kjell Å Modéer anfører i en artikel, 16 at især amerikanske domstole har måttet tage stilling til spørgsmål af religiøs karakter, men at dette ikke skulle have ført til, at domstolene tillægges en religiøs anskuelse. Det er imidlertid en subjektiv opfattelse, lige så meget som det er en subjektiv opfattelse, at domstolene får en religiøs anskuelse, hvis de anerkender eller nægter bestemte religiøse juridiske handlinger og begreber, f.eks. vielser (indgået af ikkeanerkendte trossamfund), aqd (en kontrakt i henhold til shari ah) eller lignende. I henhold den eksisterende danske retspraksis har dommere holdt sig til princippet i Grundlovens 64, hvorefter dommerne alene retter sig efter loven. Sammenholdes lovgrundlaget med den sparsomme danske praksis og den mere righoldige udenlandske praksis, må følgende konklusion kunne drages: 1. Der skal være tale om en verdslig lov eller regulering, hvis domstolen skal foretage en pådømmelse, f.eks. en overtrædelse af markedsføringsloven ved uretmæssigt brug betegnelsen halal, 2. der skal være tale om en krænkelse af et retligt beskyttet gode, og 3. domstolen skal i enhver sammenhæng forholde sig religiøst neutral. Fremtidig retspraksis vil vise, om ovennævnte gæt på en konklusion bliver en realitet. Religion og fødevarer Verdenslitteraturen er fyldt med eksempler på, at mad og medicin har været knyttet sammen med religion. Den bedst kendte trylledrik er formentlig den, som Shakespeare beskriver i Macbeth, IV, I. Her indgår mørbrad af mosesnog, øgleøjne, firbenslår, hundetunge, næsen af en tyrkerhund o.s.v. Drikken har nok ikke haft den forventede virkning, men var trods alt knyttet til en tro om denne. Avocadoen har også sin historie. Denne frugt stammer fra det tropiske Mellem- og Sydamerika. Aztekerne kaldte frugten for ahuacatl, hvilket senere er blevet fordrejet til avocado. Ahuacatl betyder testikel. Formentligt begrundet i frugtens form og farve. Netop på grund af denne associering forsøgte de puritanske spanske missionærer at få frugten bandbullet. Missionærer anvendte kristendommen i forsøget på at få bønderne til at holde op med at dyrke avocado, som om avocadoen var fandens frugt. Eksemplerne er talrige, og de er interessante; blot i en anden sammenhæng. Her behandles blot de religiøse forhold, der har indvirkning i nutiden. I det gamle testamente, der i øvrigt er roden til jødedommen, kristendommen og islam, vil man kunne se, hvad der er lovligt og ulovligt. Her er f.eks. forskellige arter af græshopper nævnt som dyrearter, der kan spises. Men alle disse påbud er og har så vidt vides ikke slået igennem i Danmark eller de lande, som vi typisk sammenligner os med. En forklaring på, at der ikke spises græshopper i Danmark, kan være, at der aldrig har været tradition for det. Det kan ganske vist forekomme besynderligt, at de fleste danskere nok vil betakke sig for at spise en skålfuld græshopper. Besynderligt, fordi danskere med stort velbehag spiser rejer, der i udseende og størrelse kunne ligne et insekt. Honning er et produkt fra et insekt, der nydes med stor ynde. Men danskerne har i modsætning til visse andre folkeslag ikke fundet nogen gastronomisk glæde i forskellige insekter. 17 Afstanden mellem tradition og tro og mellem traditioner og love er ikke lang, og på samme måde er afstanden mellem tro og love ej heller lang. Det kan derfor ikke udelukkes, at religiøse forhold kan spille ind i forskellige fødevarelove, i forbrugerens fødevarevalg og i producentens overvejelser i forbindelse med fødevareproduktionen. I et omvendt eksempel kunne man i Iran se, at kaviar blev forbudt ved shahens fald og ved indførslen af shariahlovgivningen. Dette forbud var begrundet i, at støren, der ikke har skæl, blev anset som et urent dyr. Imidlertid var kaviarproduktionen en så indtægtsgivende industri, at Ayatollah Khomaini tillod, at man genoptog produktionen. Islam er i mange henseender blevet beskyldt for at være en meget stationær religion, men eksemplet viser, at der er en vis dynamik, om end begrænset. For at kunne forstå disse forskelle mellem tradition, religion og love er det vigtigt at forstå, hvorfor nogle fødevarer i visse religioner er forbudte, medens andre er tilladte. Baggrunden er folketraditioner og -viden ( folk wisdom ), samt religiøse åbenbaringer. Folkevisdommen har sin rod i de erfaringer, der er gjort gennem hundredvis af år. Den lokale viden om det lokale fødevaregrundlag er gennem årene blevet så raffineret, at man ved, hvad der kan spises, hvad der gør en syg, og ikke mindst hvad der farligt. Denne visdom er siden blevet overtaget af mere dyberegående videnskab, først og fremmest biokemi. Men før videnskabens indtog kunne denne folkevisdom og erfaring blive udmøntet i et religiøst bud. Således er der

Juristen nr. 3 Side 97 visse, der hævder, at forbuddet i den muslimske tro mod at spise svinekød, måske snarere er et udslag af frygten for svinepest end et religiøst diktat. Åbenbaringerne er til forskel fra visdommen direkte bud fra Gud. Gennem profeterne, hvad enten disse havde skikkelse af Jesus Kristus eller Muhammed, gav Gud bud på og forbud mod, hvad der kunne spises, og hvad der ikke kunne spises. Der er ikke mange påbud eller forbud i den kristne tro, og i dag slår disse ikke igennem i den generelle danske hverdag, som forbuddet mod svinekød slår igennem i de islamiske og jødiske lande, eller for den sags skyld den hellige ko navnlig i Sydindien. Generelt om jødedommen, kristendommen og islam De religiøse grundsten i vort samfund er dem, som udspringer af det gamle testamente. Det vil sige talmuden, det nye testamente og koranen. Disse repræsenterer henholdsvis den jødiske, den kristne og den muslimske tro. Tilsammen udgør disse trosretninger 2.908 millioner mennesker, eller knapt 53 % af jordens befolkning. Af disse er 1.816 millioner kristne, 1.078 millioner muslimer og 14 millioner jøder. Selvom jødedommen kun udgør ca. en halv procent af de to øvrige religioner, er den betydningsfuld. Det skyldes dels dens stadige rolle i kristendommens og islams udvikling, dels dens fortsatte indflydelse på verdens begivenheder, både politiske, kulturelle og historiske. Jødedommens fødsel kan dateres ca. år 1200 f.v.t. Kristendommen kom til cirka år 0, medens islams grundlæggelse finder sted i begyndelsen af 600 tallet. Der er med andre ord tale om en udvikling, der har fundet sted siden senbronzealderen. Selvom kristendommen og islam er nyere religioner end jødedommen, har de dog henholdsvis 2000 og 1400 år på bagen. I alt fald tid nok til at udvikle sine egne ritualer og love. Jødedommen, kristendommen og islam er monoteistiske religioner. Det vil sige, at der kun tros på én gud. Denne gud er den samme. Alle tre religioner bekender sig til samme skabelsestese. Da kilden til disse religioner er den samme, kunne man forledes til at tro, at religiøst dikterede fødevarer, påbud og forbud ville være ens. Dette er ikke tilfældet. Jøderne, de kristne og muslimerne har forskelligt syn på kameler, svin og vin. De har forskelligt syn på produktionsmetoder, f.eks. slagteritualer, og endeligt er der forskelligt syn på ritualer, f.eks. fasteperioder. Hvilken betydning har det for dansk og international fødevareret? Den danske fødevarebranche er afhængig af forbrugerens præferencer. Det gør ikke fødebranchen til noget specielt i forhold til andre brancher. Imidlertid kan fødevarebranchen adskille sig fra bilbranchen ved, at forbrugerens præference kan være styret af religiøse årsager. Danmark er dogmatisk anskuet et homogent samfund. Kun syv procent bekender sig til andre religioner end den kristne, og kun lidt mere end én procent af Danmarks befolkning stammer fra et ikke kristent land. Islams og jødedommens indflydelse i det danske samfund er derfor ofte stærkt overdrevet. Hvis kun halvdelen af de nævnte syv procent er ikke sekulære (det vil i så fald sige troende) muslimer eller jøder, vil der være godt 100.000 indbyggere i Danmark, der lever af halal- eller kosherfødevarer. Hvis man på eksportmarkedet tager den samme antagelse, at kun halvdelen af befolkningen er så troende, at de vil efterleve de religiøse bud, er der cirka en halv milliard muslimer og 7 millioner jøder. Der er med andre ord et nichemarked i Danmark, og et ganske betydeligt eksportmarked. På nuværende tidspunkt er de muslimske lande ikke specielt attraktive som eksportmarkeder. Dette hænger sammen med, at disse lande i de fleste tilfælde er udviklingslande med begrænsede økonomiske ressourcer, og i skrivende stund er der en åbenbar konflikt foranlediget af Jyllandspostens karikaturtegninger af profeten Muhammed. Det sidstnævnte har ført til, at flere muslimske lande, herunder Saudi Arabien har de facto indført en handelsboykot af danske varer. Men uagtet den aktuelle situation skal knyttes to kommentarer til eksportmarkedet. For det første har disse lande typisk et fødevareunderskud. Det vil sige, at de producerer mindre, end de forbruger. For det andet har flere af disse lande så store naturrigdomme, at flere lande inden for en generation vil blive industrialiserede lande. Det betyder, at der i dag er et fødevarebehov i disse lande, og at flere af disse lande vil få en stadigt stigende købekraft. Endelig kan man ikke se bort fra, at enkelte lande eller regioner er underlagt Shari ahen, den muslimske lov, der er funderet på Koranen. Ovenfor påstås det, at islam og jødedommens betydning ofte er overdrevet. Det er en vurdering. Men kristendommens indflydelse i det danske samfund må ikke undervurderes: i alt fald ikke, når denne indflydelse skal anskues i en fødevareretlig sammenhæng. Til forskel fra de lande, der præges af islam eller jødedommen, er det muligt at opdrætte, slagte, producere, sælge/købe, forberede og spise svin. Danmark har til forskel fra en lang række muslimske lande en ølkultur og et restaurationsliv med vin- og spiritusudskænkning. Det har kunnet lade sig gøre, fordi der ikke er eller har eksisteret et religiøst forbud. 18 Dette kan forekomme som et paradoks og uden en indre logik. Men netop svinet til konsum og nydelsen af vin blev grundlag for religiøse overvejelser, der fandt sted ved kristendommens fødsel. Svinet kunne meget vel have været forbudt i den kristne tro, men blev det ikke. Fødevarer i kristendommen I den kristne tro er der specielt to fødevarer, der påkalder sig opmærksomhed: Brød og vin. I Bibelen er dog andre fødevarer, der er beskrevet. Men de har ingenlunde samme symbolske betydning som brød og vin; og slet ikke i denne kontekst. Man kan læse om æblet, lammet, mælk, honning, olie, oliven(lunde), fisk, vagtler med videre. Kødets religiøse og symbolske betydning, herunder offerlammet, er formentlig blevet reduceret væsentligt ved Jesu korsfæstelse, der i kristendommen er den største opofrelse. Et andet forhold, der kan være medvirkende til, at kristendommen ikke ser strikt på, 18 Cfr. det modsatte synspunkt, forbuddet. Danskere (de kristne) spiser ikke hunde. Hunden er i henhold til Matthæusevangeliet 7:6 et afskyeligt (urent) dyr. Om der er en religiøs sammenhæng med, at danskere ikke spiser hunde, er i dag svært at slå entydigt fast. Hunde og katte har været spist i flere sydeuropæiske lande, hovedsagligt under perioder af sult. Henry Notaker anfører i sin bog Gastronomi (Holkenfeldts forlag 1988, s. 306-307), at under Paris belejring (1870-71) var man nødsaget til at spise hunde og katte. Notaker anfører sammesteds, at kat er beskrevet i Larousse Gastronomique.

Juristen nr. 3 Side 98 hvilke fødevarer der indtages, kan udledes af Markusevangeliet 1;18-19: Og han sagde til dem: Er I selv så uforstående? Fatter I ikke, at alt det, som kommer ind i et menneske udefra, ikke kan gøre det urent? For det kommer ikke ind i hjertet, men ned i maven, og det kommer ud igen. Dermed erklærede han al slags mad for rent. Efter Jesu død blev den del af jødedommen, som de (nu) kristne ønskede at følge omfortolket. Apostlen Peter forklarer om en drøm om jordens firbenede dyr, vilde dyr og krybdyr, hvorefter en røst sagde, slagt og spis. 19 Under apostelmødet i Jerusalem kom det til diskussion mellem apostlene, først og fremmest med Paulus i spidsen: Da de tav, tog Jakob ordet: Brødre hør på mig Derfor mener jeg, at vi ikke skal skabe vanskeligheder for de hedninger, der vender sig om til Gud, men skriv til dem, at de skal holde sig fra det, der er besmittet af afguder, fra utugt, fra kød af kvalte dyr og fra blod 20 Det blev tilsyneladende Paulus, der blev dominerende i fortolkningen af Jesus budskaber. I Paulus brev til Romerne tillades tilsyneladende alt. 21 Et synspunkt, der gentages i Paulus brev til Kolossenserne. 22 Med Jesu ord og med Paulus fortolkninger synes svinet ikke længere at være urent. 23 Fra en pragmatisk synsvinkel kan den meget liberale holdning skyldes, at der var et behov for at hverve så mange så 19 Apostlenes Gerninger 11:2-10. 20 Apostlenes Gerninger 15:14-21 og 15:28-29. Disse forbud gentages i andre sammenhænge, bl.a. i Paulus første brev til Korintherne 10:14, og 10:20-21, samt Johannes Åbenbaring 2:14 og 20. 21 Romerbrevet 14:2-3. 22 Kolossenserbrevet 2:16. 23 Se Romerbrevet 14:14, og 14:20. 24 Se f.eks. Første korintherbrev 10:25. 25 Se Jens Jersild, Sundhedspolitiets forhold til handel med kød og kødvarer, Kød og Flæsk, Københavns Sundhedskommission 1942, s. 135 ff. 26 Se Bet. 1067/1986 om Revision af kødlovgivningen. 27 Se således Første korintherbrev 10:16: Brødet, som vi bryder, er det ikke fællesskab med Kristi legeme? 28 Anden mosebog 12:39. Det er fra denne overlevering, at jøderne i dag spiser usyrnet brød i påskedagene. 29 Oblat, et usyrnet alterbrød, der er seglmærket af gummieret papir. 30 Matthæusevangeliet 26:26-29. 31 Johannesevangeliet 2:1-12. 32 17. januar 1920, kl. 12.01 og frem til eftermiddagen den 5. december 1933. 33 Da den 18. amendment (i.e. tillæg til forfatningen) blev sat i kraft, blev the Volstead Act (1919) gjort til føderal lov. The Volstead Act indeholdt forbuddet mod alkohol. Dermed blev fabrikation og salg af alkohol gjort forfatningsstridig. Det var først i 1933, da demokraterne fik fjernet den 18. amendment til forfatningen, at alkoholen igen kunne flyde i USA. muligt til den nye tro. Således kunne det tillades, at svinespisende hedenske personer kunne blive kristne, selvom det ville stå i skærende kontrast til moselovene. Alle fødevarer var herefter rene. Dette skal måske også ses i relieffet af, at romerne og grækerne på det tidspunkt spiste svin. Alt kød, der falbydes til salg på kødtorvet, kan spises. 24 Det sker ud fra den (nye) betragtning, at alt, hvad der er på jorden, er skabt af Gud, og dermed må være godt. I henhold hertil er tabuerne og forbuddet mod urene fødevarer, herunder svin, og adskillige ritualer om fødevarer ikke længere en del af den kristne tro. Gennemgås dansk kødlovgivning gennem tiderne, ses det, at der er sket en religiøs udfasning på et meget tidligt tidspunkt. Ved stiftelserne af Kødmangerlauget og Slagterlauget (begge ved Kong Kristoffers kongebrev i 1451) var der ingen religiøse bestemmelser knyttet til slagtning eller anvendelse af kødet. Blandt de Arnamagnæanske skrifter fandtes en dansk lægebog fra midten eller sidste halvdel af det fjortende århundrede indeholdende flere eksempler på en behandling af kødet baseret på en ikke kristen, men på overtro. Sundhedspolitiet, der huserede fra slutningen af 1800-tallet og op til anden verdenskrig, skulle alene i relation til slagtning og behandling af kødet efterkomme Landbrugsministeriets regulativer, der var indholdsløse for så vidt angår religiøst indhold. 25 Ved revision af kødlovgivningen i 1986 var der heller ikke inkluderet emner af religiøst karakter. 26 Brød: Giv os det daglige brød. Denne sentens fra nadveren er bekendt for de fleste kristne. I den danske salmebog er en forklaring på, hvad der menes med brød, idet brødet dækker over en symbolbetydning, der rækker videre end blot et fødevareprodukt. Men brødet er ikke en tilfældighed. Brødet går igen flere steder i Bibelen. Brødet er symbolet på Jesu legeme. Dette udtales ved den sidste nadver, og bliver siden bekræftet af apostelen Paulus. 27 I anden mosebog bliver jøderne (israelitterne) ledt ud af Egypten af Moses (exodus, udfrielsen). Men da det skete med stor hast, var der ikke tid til at syrne brødet. 28 Brødet går herefter igen flere gange i det gamle testamente og er derfor meget centralt i den jødiske tro. Brødet indgår også i den kirkelige handling, hvor præsten giver oblater 29 ved altergang. Vin: Ved den sidste nadver serverede Jesus vin og brød for sine disciple. Medens de spiste, tog Jesus et brød, velsignede og brød det, gav det til sine disciple og sagde Tag dette og spis det; det er mit legeme. Og han tog et bæger, takkede, gav dem det og sagde Drik alle heraf; det er mit blod, pagtsblodet, som udgydes for mange til syndernes forladelse. Jeg siger jer, fra nu af skal ikke drikke af vintræets frugt, før den dag jeg drikker den på ny med jer i min Faders rige. 30 Ved brylluppet i Kana forvandlede Jesus som sit første mirakel vand til vin. 31 Selvom vinen går igen flere steder i det nye testamente, er det ingenlunde nemt at forstå. Det hævdes således, at kristendommens tilhørsforhold til vinen meget vel kan være udsprunget af hedensk græsk tradition. Men uanset det historiske grundlag indgår vinen i mange sammenhænge i den kristne tro. Under forbudstiden i USA, 32 hvor alkohol blev erklæret ulovligt, 33 blev der gjort en undtagelse for den katolske kirke, der fik positiv særbehandling til at fortsætte sine ritualer, hvori vinen indgik. Dette førte til, at flere vinbønder i Californien (Napa, Sonoma og Central Valley) omlagde deres produktion til altervin. Den italienske søde vin, vin santo, kan oprindeligt have været lavet til religiøse ritualer. Der er uenighed om navnets opståen, men betyder frit oversat fra italiensk hellig vin. At der er tale om en sød vin er nok ingen tilfældighed. Som med den jødiske vin, kiddesh, skulle rituelle vine kunne drikkes af enhver, også af børnene. Af anden alkohol, der bør nævnes, må øl komme i forreste række. Nordeuropæerne kunne ikke dyrke vin. Men i stedet lavede de øl. Allerede i år 1370 fvt. var der øl i Danmark. I dag brygges der trappistøl på fem trappistklostre i Belgien og på ét i Holland. Trappisterne er en munkeorden, der brød med Cistercienserordenen og startede eget kloster, La Trappe i Normandiet. For at undgå kontakt til den ugudelige omverden uden for klosteret levede munkene af egne frembringelser, herunder øl. Trappistbetegnelsen klassificerer disse øl og er dermed et beskyttet varemærke.

Juristen nr. 3 Side 99 Andre øl, der er autoriseret af munkeordner, betegnes som abbey eller abdij. Oprindeligt tilfaldt øllet munkene selv. Klostrene kunne også sælge ud af deres øl, og provenuet tilfaldt ordenen. Men i starten af 1950 erne gav Leffe-klosteret licens til andre. I dag brygges Leffe af det belgiske Interbrew. Hvilken religiøs betydning øllet spiller i dag er nok tvivlsomt. De danske ølbryggerier benytter i alt fald de religiøse højtider til at lancere særlige højtidsøl: påskebryg og juleøl. Foruden vin og øl findes der en række likører, der kan tilskrives de kristne ordener. Chartreuse er et eksempel. Det produceres af kartreusermunkene på Chartreuseklosteret i Frankrig. Chartreuse siges at have været produceret siden 1100-tallet. Herudover kan nævnes Bénédictine, der produceres af benediktinermunkene i klostret i Fécamp, Frankrig. Faste: I den kristne tro spiller fasten ikke den store rolle. Dog i en stærkt mildnet form i den katolske kirke. 34 Fasten starter askeonsdag 35 og varer til påske. Tre dage før fastens start holdes fastelavn. Til fastelavn hører i dag visse hedenske skikke, f.eks. tøndeslagning. Derimod er udklædningen knyttet til karneval, afskeden til kødet. I dagene op til fasten festes der. Mest kendt er den mardi gras, der holdes i New Orleans, USA. Jødedommen Den mosaiske tro eller jødedommen er, som nævnt ovenfor, kilden til først kristendommen og siden islam. Det, der grundlæggende adskiller de jødiske fødevarer fra de kristne og muslimske fødevarer, er de jødiske spiselove, kashrut. Fødevarer, der er i overensstemmelse med kashrut, er kosher. 36 Kashrut er udledt fra toraen 37 og talmuden 38 og udgør en nedskrevet religiøs lov. Visse lærde vil hævde, at ritualer i henhold til kashrut er blevet til for at fremhæve jødernes samhørighed med Jahve (Gud) og dermed jødernes særegenhed. Men givet er det, at visse regler er blevet til af helt åbenlyse årsager, medens andre regler støtter sig til lokale traditioner. Hvad enten kashrut er funderet på en religiøs, traditionel, kulturel eller praktisk baggrund, så har kashrut skabt en lovbundethed. En lovbundethed, der slår igennem i fødevareproduktionen, og i særdeleshed op til de jødiske helligdage. Medens Koranen befatter sig med to begreber: halal (det tilladte) og haram (det forbudte), beskæftiger kashrut sig med de tilladte, kosher, og med det neutrale (parve). Lidt firkantet beskrevet har muslimerne en positiv og en negativ liste, og hvad der ikke er nævnt her, er neutralt. Jøderne, derimod, har en positiv og en neutral liste, og hvad der ikke nævnt her, er forbudt. Kashrut består af tre elementer: Fødevarevalget, tilberedningen og sammensætningen. Det er således ikke blot et spørgsmål om, at visse ting ikke må indtages. Det er også et spørgsmål, hvorledes maden forberedes, og hvad den serveres sammen med. Foruden det, der spises, er også det, der ikke spises: fasten. Fasten: Yum Kippur er den dag på året, hvor man skal sone menneskets synder og rense helligdommen, forsoningen med Jahve, Gud. På denne dag skal den troende jøde gennemgå en streng faste i 24 timer. I højtiden Thisha Be an fastes der ligeledes i 24 timer. Endvidere gælder der særlige madregler i forbindelse med den jødiske påske, pesach. I henhold til talmud er der endelig fire sørgedage, hvor der er faste i dagtimerne. Parve: De fødevarer, der ikke er kød eller fjerkræ, mælk eller et mælkeprodukt, er parve (neutrale). Det vil sige, at alle frugter og grøntsager, 39 vegetabilske olier, æg og fisk er neutrale, og kan spises i og sammen med kød, fjerkræ og mælkeprodukter. Dog kan æg med blodpletter være omfattet af toraens forbud mod blod. Visse fisk kan også være omfattet af toraens forbud. Kød og fjerkræ: Toraen definerer, hvilke dyr der er kosher. Det er firbenede drøvtyggende væsener med spaltede klove. Det vil sige køer, får (lam), hjortedyr og geder. Det udelukker således svin, 40 heste, kameler, 41 kaniner og harer. Fjerkræ 42 er kosher, hvilke udelukker rovfugle, vildtfangede fugle, 43 herunder fasaner, samt ådselædere. Kød og fjerkræ skal slagtes på traditionel (rituel) vis for at være kosher. Dyrets halspulsåre, luftrør og spiserør skal overskæres med et enkelt snit for at være kosher. Dette forudsætter en meget skarp kniv, der traditionelt er dobbelt så langt som dyrets hals. Det enkle snit sikrer, at dyret lider mindst muligt, og at al blodet kan løbe fra. Klør og skind på klovene/underbenet fjernes ligeledes. Denne slagtning må kun foretages af en shochet/schæchter, der er særligt uddannet til at foretage sådanne rituelle slagtninger. I henhold til toraen er indtagelse af blod forbudt. 44 Derfor skal så meget af blodet som muligt løbe fra dyret. Under forberedelsen skal dyret renses for blod. Typisk vil det indebære, at kødet og fjerkræet skal lægges i koldt vand i en halv time. Herefter skylles dyret og drysses med (kosher-)salt. Endeligt skylles saltet af, og kødet skylles tre gange i koldt vand og tørres. Selvom dyret er kosher, er det ikke alt kød, der er kosher. Umiddelbart er det forkødet, der er kosher. Men bagkødet kan gøres kosher ved at skære det urene kød væk, herunder årer, sener og fedt. Køllen vil derfor være et sjældent kosher-produkt, fordi det er meget tidsrøvende at kosher-behandle køllen. 34 Om fasten, se Matthæusevangeliet 6:16-18. 35 Askeonsdag er onsdagen efter fastelavn, hvor kirken modtager de bodfærdige, der har aske på hovedet. 36 Definitorisk er kashrut de jødiske spiselove, det vil sige reglerne, medens kosher er fødevareproduktet, der er lavet i overensstemmelser med disse regler. Om kosher, se Gastronomisk leksikon; Det danske gastronomiske akademi og Gyldendal 1998, s. 120. 37 I det væsentlige femte mosebog 14:1-21. 38 Jødernes hellige skrifter består af tre dele: Toraen (loven), Nebiim (profeterne) og Ketubim (visdomsskrifterne). Toraen består af de fem mosebøger. Talmuden er de jødiske traditioner og leveregler, der er tilføjet toraen, og anses for normgivende. 39 Første mosebog 1:29 Nu giver jeg jer alle planter, der sætter frø, på hele jorden og alle træer, der bærer frugt med kerner. Dem skal I have til føde. I henhold hertil er alle vegetabilske produkter tilladt. 40 Tredje mosebog 11:7 Svinet, for det har ganske vist spaltede hove og kløft i hovene, men tygger ikke drøv; det skal I regne for urent. 11:8 I må ikke spise deres kød og ikke røre ved ådslet. Dem skal I regne for urene. 41 Tredje mosebog 11:4 Kamelen; for den tygger ganske vist drøv, men har ikke spaltede klove; den skal I regne for uren. 42 Ved fjerkræ forstås de fuglearter, der holdes som husdyr for kødets, æggenes og/eller fjerenes skyld. 43 Visse gruppe af jøder, hovedsagligt fra Irak og Yemen, spiser ikke gæs. Gåsen kommer fra land og vand, hvilket efter deres overbevisning gør gåsen uegnet til kosher. 44 Tredje mosebog 7:26-27 og 17:10-16. Teologisk set indtager blodet en stor symbolsk værdi. Blodet er symbolet på livet og sjælen (første mosebog 9:4 (se i øvrigt også Brevet til Hebræerne i det nye testamente 9:22)). Ved den første af de ti plager (anden mosebog 7:14-25) blev flodens vand forvandlet til blod. Den tiende plage (anden mosebog 11:1-10) var drabet på den første fødte, hvor der blev givet skånsel, hvor der var malet med blod på dørstolpen. Blodet i sig selv betragtes (vistnok) ikke som urent. Men man er uren, hvis man får blod på sig (tredje mosebog 11:40, 17:15 og 22:8).

Juristen nr. 3 Side 100 Kød og mælk: I femte mosebog står der: Du må ikke koge et kid i moderens mælk. 45 Dette direkte forbud i toraen danner grundlaget for forbuddet mod at spise kød sammen med mælk eller mælkeprodukter, f.eks. ost på pizza. Efter et måltid med mælk må kød ikke indtages i én time. Omvendt må mælk ikke indtages i seks timer efter et måltid med kød. For yderligere at kunne overholde dette tabu må redskaber, der anvendes til kød, ikke anvendes til mælkeprodukter. Kød og mælk (og mælkeprodukter) skal opbevares adskilt. Fisk og skaldyr: Fisk med skæl og finner er kosher. 46 Skaldyr, bløddyr, 47 ål og fisk uden skæl 48 er derfor ikke kosher. Der 45 Femte mosebog 14:21. Se også Anden mosebog 34:26. Forbuddet mod at koge kiddet i moderens mælk er teologisk begrundet i forkastelsen af den hedenske offerslagtning. Vurderet fra en pragmatisk synsvinkel har dette forbud rod i, at separering af kød og mælk skal være fordøjelsesfremmende. 46 Tredje mosebog 11:9-11 Af alt det, som lever i vandet, må I spise følgende: Alt i have og floder, der har finner og skæl, må I spise. Af alt, som vrimler i vandet, af alle levende væsener i vandet, skal I regne alt i have og floder, der ikke har finner og skæl, for afskyelige. 47 Skaldyr og bløddyr har overlappende definitioner, idet bløddyr defineres som hvirvelløse dyr med blød krop og en slimet hud. Som bløddyr betegnes snegle, muslinger og blæksprutter, medens skaldyr (der i henhold til Gastronomisk leksikon også kan omfatte visse bløddyr) dækker over rejer, krebs, krabber og hummer. 48 Det dækker bl.a. over flyndere (skrubber, rødspætter, slethvarrer, pighvarrer, isinger, hellefisk og helleflyndere m.v.), hajer, stører, havkatte og havtasker. 49 Som offergave byder Abraham et produkt af syrnet mælk, Første mosebog 18:8. Tilsvarende er det formentlig friskost, som Kong David medbringer i slaget mod Absalon, Anden Samuelsbog 17:28-29. 50 Pesach [hebraisk: springe over, svarer i øvrigt det engelsk-jødiske pass-over], referer til anden mosebog 12:13, om drabet på de førstefødte, hvor, når jeg ser blodet (på dørstolpen), går jeg forbi. 51 Fjerde mosebog 9:11 De skal spise påskelammet og usyrnet brød. 52 Seder [hebraisk: orden ] refererer bl.a. til de ritualer og madretter, der spises i løbet af pesach, påskefesten. Hele påskefesten er gennemsyret af symbolik og symbolske handlinger. Sederfadet indeholder de symbolske sederretter: haroseth (nødder, tørrede frugter og vin, der er symbolet for den mørtel, som jøderne måtte bruge til at bygge for faraoerne), forskelligt bladgrønt (som regel persille, symboliserer livets genopstanden), æg (som regel hårdkogt og ristet, er symbolet for de offergaver, der blev bragt til templet i ønsket om genfødsel og genskabelse), lammekød (refererer til de rituelle ofringer af lam) og bitre urter (som regel peberrod, genkalder symbolsk jødernes lidelser under trældommen i Egypten). Under pasachen må de ashkenasiske (europæiske) jøder ikke spise ris, hvilket er tilladt for sefardiske (asiatiske og afrikanske) jøder. 53 Under pesachen er det forbudt at indtage fødevarer, der indeholder gær eller andre hævemidler. Det udelukker således brød, der kan hæve på gær, og øl. Det vil i realiteten sige, at hvedemel ikke kan anvendes i brødet. Imidlertid kan almindeligt brød erstattes af brød bagt på matzemel eller kartoffelmel. 54 Sunna er en samling af leveregler, der er overleveret af profeten Muhammed. 55 Al-an-an aam 6:119. gælder ikke særlige regler for forberedelse af fisk, idet fisk er parve (neutrale). Ost: En traditionel ost er produceret med osteløbe. Osteløbe er et udtræk fra koens mave og indeholder enzymer, der får mælken til at løbe sammen. Da osteløben stammer fra koens indvolde, er den ikke kosher. Imidlertid er der kommet flere kosheroste på markedet. Dette hænger sammen med, at der anvendes et kunstigt fremstillet osteløbe, og at tidsel- og figensaft tilsyneladende har været anvendt som osteløbe. Således var de ti oste, som Kong David ville forære 'tusindføreren' i Sauls lejr, givetvis ost, der var sammenløbet på grundlag af vegetabilske osteløbere. Men i hovedsagen er kosheroste de såkaldte friskoste. Det vil sige oste, der er ikke er tilsat osteløbe, men derimod fremstillet ved hjælp af mælkesyrer og -bakteriekulturer. 49 Den samme problemstilling genfindes ved anvendelse af gelatine. Gelatine er en renset, næsten farveløs lim, der er fremstillet af knogler og bindevæv. Det kan derfor ikke anvendes i kosher. I stedet anvendes agar, der er et gelé-dannende stof, som udtrækkes af rødalger. Alkohol: I jødedommen nydes alkohol, og specielt de søde vine, kiddush, indgår i forskellige jødiske ritualer. Sabbatten indledes med en helliggørelse sunget over et glas vin, som deles blandt familiens medlemmer. Fire glas (bægre) vine drikkes ved pesach, 50 to glas ved bryllup, og ét ved omskæring. Der er også ritualer ved begravelser. Således gives der trøstensbægre til de efterladte. Selvom vinen er tilladt, er drukkenskab ikke. For at druebaserede alkoholholdige drikkevarer skal være kosher, skal druen høstes og forarbejdes under et autoriseret koshertilsyn. Dette begrundes formentlig i, at der i så fald kan føres kontrol med, at ingen ikke jødisk person har forvansket vinen og gjort den uren. Andre alkoholholdige drikke, f.eks. øl og spiritus, der er baseret på andre råvarer end vindruer, er tilladte. I dag har Israel en imponerende vinindustri, hovedsagligt i Golan området og på Carmelbjerget. Vinens kvalitet kan bl.a. tilskrives Rothschildfamilien. Brød: For jøderne er brødet som i den kristne tro et central element og et symbol i troen, og det går igen i flere ritualer. Til minde om udfrielsen fra trældommen i Egypten spiser jøderne usyrnet brød i påsken. 51 Det er på pesachens (påskefestens) første aften, at seder 52 det usyrnet brøds fest holdes. Et andet bagværk, matzoh, er en kiks, der tilberedes i tynde, hullede plader. Matzohen kan let brækkes i mindre stykker og erstatter ofte brød under pesachen. 53 Af andre religiøst relaterede brød kan nævnes challah, som er det brød, som jøderne spiser under sabbatten (jødernes hviledag, lørdag). Challah var den dej, af hvilken en del blev givet til præsterne. En lignende, men symbolsk, handling foretages fortsat i dag, idet et lille stykke dej tages fra, velsignes og bages sammen med resten af brødet. Islam Shari ahen, den islamiske lov, der udspringer af Koranen og sunnaerne, 54 indeholder klare retningslinjer for, hvad der er tilladt (halal), og hvad der er forbudt (haram). Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at der en væsensforskel mellem Koranen på den ene side og Bibelen og Toraen på den anden side. Koranen betragtes som et helligt skrift, fordi den er Allahs diktat til profeten Muhammed. Det er med andre ord Guds ord. Hele Koranen er en åbenbaring. Det giver et andet tilhørsforhold til de skrevne ord. Shari ah er den lov, der er udsprunget af Koranen. Derfor er shari ahs ord tilsvarende hellige. I henhold til shari ah er det ikke overladt til mennesket at bestemme, hvad der er tilladt og hvad der forbudt, og intet er således overladt til den personlige dømmekraft. Han (i.e. Allah) har fortalt, hvad han har skabt som haram. 55 Imidlertid er det værd at bemærke, at hos hovedparten af de nationer, hvor islam er den største religion, anvendes shari ah ikke. Shari ah synes heller ikke at slå igennem i nationale love og bestemmelser. Dette kan have sin naturlige forklaring i, at flere stater har en forfatning, hvor statsapparatet som udgangspunkt er adskilt fra de gejstlige autoriteter. Der er undtagelser. Iran, Sudan og det nordlige Nigeria er de klareste eksempler herpå. Men ét er, hvorledes staten som institution forholder sig. Noget andet er, hvorledes religionen slår igennem på det folkelige plan. Således er der stor forskel på efterlevelsen af Koranens fødevarebudskaber afhængig af, hvilket

Juristen nr. 3 Side 101 land man måtte befinde sig i. Visse muslimsk-dominerende lande, f.eks. Libanon, Algeriet, Tunesien, Tyrkiet, Marokko og Indonesien producerer vine. Fasten: Et væsentligt område, der påvirker muslimernes fødevareindtagelse, er fasten: Ramadanen. Den islamiske faste, ramadanen, indledes i den niende måned i den muslimske kalender. Ramadanen varer én måne. Det vil sige den tid, som månen skal bruge for at gennemløbe en fase fra nymåne til nymåne, svarende til en islamisk måned eller cirka 29 dage. Da det islamiske år er cirka 11 dage kortere end det gregorianske år, forskyder ramadanen sig fra år til år. Ramadanen adskiller sig fra de øvrige religioners faster. Hinduerne er forundt at spise særlige ting. De kristne skal afstå fra at spise særlige ting; første og fremmest kød. I jødedommen er der kun en egentlig fastedag, yum kippur. En muslim, derimod, må ikke spise eller drikke noget som helst fra solopgang til solnedgang i løbet af ramadanen, der varer 29 dage i træk. Der er med andre ord tale om en langt mere omfattende faste. Ramadanens budskab er: Måneden Ramadan er den, i hvilken Koranen blev åbenbaret (som) retledning for menneskeheden og med klare beviser på retledningen og (som) den (bog), der sondrer (mellem sandt og falsk). Derfor skal den, som er vidne til denne måned faste i den Gå derfor nu ind til dem og søg, hvad Allah har bestemt for jer, og spis og drik, indtil morgenrødens hvide tråd kan skelnes fra dens sorte tråd, og fuldend fasten til natten (falder på). 56 Kilderne til haram (forbuddet): I henhold til shari ah findes forbuddet mod bestemte fødevarer i fire forskellige surah 57 i Koranen: Surah Baqarah (2:168-174), Al-Maedah (5:1-5, 5:87-88 og 5:95-96), Al-Anaam (6:137-148) og An-Nahl (16:5-9, 16:66 og 16:115-118). Herudover er der en række mindre detaljer at finde i andre surah. 58 Det mest omfattende af bestemmelserne er Al-Maedah. Tilladt for jer er de firfødede dyr blandt kvæget 59 Forbudt for jer er det selvdøde og blod og svinekød og det, et andet navn end Allahs er påkaldt over ved slagtning, og det kvalte og det, der er dræbt med sten eller stav, og det, der er dræbt ved fald, og det ihjelstangede og det, som de vilde dyr har ædt af undtagen det, som I har slagtet og det som er ofret på et alter (til afguderne), og at I søger at dele ved (lodkastning med) pile 60 Samlet set omfatter haram, forbuddene, følgende: Svinet: Svinet er i henhold til Koranen et urent dyr. 61 Det gør kødet, lahmulkhinzeer, afskyeligt, rijsun. Koranen beskriver svinet som khinzir. Khinzir svarer i det væsentlige til den tilsvarende danske beskrivelse af et svin, når dette anvendes om en person. Det menes, at svinet bl.a. betragtes som et urent dyr, fordi den muligvis har været (mistænkt for at være) smittespreder af kirtelfeber og spedalskhed. Kød: Hvad der er halal, og hvad der haram af kød, afhænger bl.a. af, hvordan kødet er blevet tilvejebragt. Således er kød, der er dødt eller råddent, haram. Kødet fra strangulerede dyr, munikhaniqatu, er haram. Kød fra dyr, der er faldet fra højder, mutaraddiyatu, eller tæsket til døde, mawqoodhatu. Kød fra dyr, der er slået ihjel af et andet dyr med horn, nateehatu. 62 Kød fra selvdøde dyr, ådsler, maitata. 63 Kød fra dyr, der har været slagtet for at tilbede en anden gud. 64 Og kød fra dyr, der har været overfaldet af andre dyr (i.e. rovdyr), wa maa akalas-sabu u, er haram. 65 Rovdyr er også haram. Rovdyrene beskrives som dyr med en hunds tænder. Hertil hører også fugle med klør. 66 Herudover er æsel, løve, hund, tiger, hyæne, krokodille, leopard og øgler (firben) specifikt nævnt som haram. Alle firbenede dyr, der angriber deres bytte med tænderne, og alle fugle, der angriber med deres klør, er som udgangspunkt forbudte for muslimerne. Det væsentligste tabu (haram) er svinekød, kød fra ådsler og kød til tilbedelse af anden gud. Disse produkter er erklæret særligt uforenelige med rettroen, mu min. Blod: Blodet, ad-dammu, er urent og er således haram. 67 Hijr: Der er visse dyr, der på visse tidspunkter er tabu, hijr. Hijr betyder sten. En hoppe eller en ko, der har sten i maven, det vil sige dyr, der skal fole eller kælve, er hijr eller forbudt at slagte og spise. Undtagelsen: Hvis nogen er tvunget af sult, og ikke med hensigten til at begå synd, indtager haram (dog med undtagelse af kød fra ådsler, svinekød og blod), dem vil Allah, den nådige, tilgive. 68 Den teologiske forståelse heraf går formentlig i retning af, at det er troen, og ikke nødvendigvis den ultimative handling, der er det centrale element. Slagteritualet, Dhabh: Islam er en monoteistisk religion, og enhver form for polyteisme, shirk, betragtes som en af de største synder. Det betyder, at dyr, der er slagtet under et andet ritual end den muslimske, er forbudt. I henhold til Hadith skal en rettroende sige Bismillãh Allãhu Akbar [I Allahs den barmhjertiges navn], når dyret slagtes. Dette ritual gælder for alle dyr, undtaget fisk. Slagtningen foregår således, at en skarp kniv føres over struben, overskærer halspulsåren og luftrøret, medens den førnævnte remse siges. Dhabh finder anvendelse i to tilfælde. Ved den almindelige slagtning, dhabh al-ikhtiyãri, og i de tilfælde, hvor et dyr er såret, f.eks. under jagt, og hvor dyret skal aflives, dhabh al- Idtirãri. Dette sker, når pilen fjernes fra det sårede dyr. Men hvis jagtbyttet er dræbt under jagten (og dermed ikke kan slagtes i henhold til dhabh al-idtirãri) er det tilladt, halal. 69 Alkohol: Forbuddet i Koranen mod alkohol er nærmere rettet mod de drikkevarer, der virker berusende. 70 Forbuddet går således 56 Al-Baqarah 2:186-187. 57 Surah (sura) er et af Koranens 114 kapitler. Hvert surah er opdelt i vers. 58 F.eks. At-Tawbah 9:29, Yunus 10:57-60, Al-Moenim 40:79-81 og Al-Tahreem 66:11. 59 Al-Maedah 5:2. 60 Al-Maedah 5:4. 61 Al-Maedah 5:4, Al-Baqarah 2:173, An-Nahl 16:115 og Al- An aam 6:145. 62 Al-Maedah 5:4 63 Maitata skal forstås således, at dyret ikke er blevet slagtet i overensstemmelse med shari ah og derfor er haram. Al- Baqarah 2:173, An-Nahl 16:115 og Al-An aam 6:145. 64 Al-Baqarah 2:173, An-Nahl 16:115 og Al-An aam 6:145-146. 65 Forbuddet mod at spise dyr, der har været angrebet af et rovdyr, menes at være begrundet i hygiejniske forhold. Rovdyr kan således være smittebærere, der ved biddet kan have inficeret dyret. Al-Maedah 5:4. 66 Mishkat 19:2. 67 Al-Maedah 5:4, Al-Baqarah 2:173 og An-Nahl 16:115. Det dryppende blod er urent i henhold til Al-An aam 6:14. 68 Al-Maedah 5:3, Al-Baqarah 2:173, An-Nahl 16:115 og Al- An aam 145 69 Al-Maedah 5:4. 70 Al-Baqarah 2:219. Se også An-Nisaa 4:43 om bevidstheden om det, der siges under bønnen, og specielt, hvad der siges under beruselse.

Juristen nr. 3 Side 102 videre end blot til alkohol, selvom Koranen henviser til vinen. Spørgsmålet om beruselse går igen i de tre første åbenbaringer. Paradoksalt optrådte vinen i starten som et af jordens goder sammen med vand, mælk og honning. Men fra åbenbaring til åbenbaring bliver vinens gode virkning og betydning mere forbeholden og til sidst forbudt. Sidste åbenbaring, hvori forbuddet mod vin proklameres, kan være resultatet af de hændelser, der fandt sted i Medina, hvor Muhammeds disciple havde drukket sig beruset. Nogle musikere havde sunget nidviser, der virkede forhånende. Det faldt disciplene for brystet. Episoden udviklede sig voldeligt, og en af disciplene overfaldt en af musikerne med et kødben. Selvom ingen kom alvorligt til skade, var Muhammed meget bekymret. Da han spurgte Allah, hvad han skulle gøre, svarede Allah med et forbud. Erfaringerne herfra er sammenfattet i Al-Maedah 5:90-92, O I som tror, vin og lykkespil og gudebilleder og pile (til lodkastning) er ikke andet end urenheder, et Satans værk. Undgå det da, for at I må blive fuldkomne. Satan ønsker kun at optænde fjendskab og had mellem jer med vin og lykkespil og at vende jer fra Allahs ihukommelse og fra bønnen. Mon I vil afholde jer derfra? Samlet giver Koranen sytten bud på, hvorfor berusende drikke er forbudt. Sammenfattende kan det siges, at berusende drikke fører megen dårligdom med sig. Der er med andre ord et rationale bag Koranens forbud. Og forbuddet rækker vidt. Det omfatter: den berusede, den, der brygger, det, der er brygget i, den, der tilbyder en anden en berusende drik, den, som transporterer den berusende drik, det, som den berusende drik har været opbevaret i, den, som sælger en berusende drik, den, som køber en berusende drik, og den, som lever af profitten fra berusende drikke. 71 H.E. Jacob: Coffee, The epic of a commodity, Burford Books 1998, s. 27-35. Kaffe: Interessen i ovennævnte forbud mod berusende drikke kunne have ført til, at kaffe kunne have været forbudt på baggrund af samme overvejelser. Kaffe indeholder som bekendt koffein, der virker opkvikkende. I 1517 havde vice-vesiren af Mekka indkaldt til religiøst møde med gejstligheden for at få afklaret, hvorvidt kaffe var i overensstemmelse med eller imod Koranens budskaber. I henhold til H.E. Jakob 71 bølgede diskussionen for og imod et forbud frem og tilbage. Beskrivelsen kan være fiktiv, men det væsentligste argument mod kaffe var, at det var overladt til Allah at bestemme, hvornår mennesket skulle være træt og sove (om natten), og at indtagelse af et opkvikkende middel ville være i strid hermed. Imidlertid havde man allerede taget stilling til brugen af opium, i alt fald i den medicinske brug. Hvis man kunne tillade, at mennesket blev sløvet og faldt i søvn (om dagen), så havde man allerede taget stilling til, hvad der var tilladt, og hvad der var forbudt. Kaffen blev herefter erklæret at være neutral i forhold til Koranen. Visse religiøse fanatikere forsøgte at lave skræmmekampagner og truede bl.a. med, at kaffedrikkere ville være lige så sorte i hovedet som kaffen selv, når de skulle i paradis. Denne trussel havde selvsagt ikke den store effekt på etiopierne og de andre afrikanere. Hinduismen En af de folkerigeste religioner er hinduismen. Knapt 775 millioner af verdens befolkning på godt 5,5 milliarder mennesker er hinduer. De er hovedsagligt bosiddende i Indien. På trods af, at hinduismen er verdens tredje største religion, så spiller den ikke nogen signifikant rolle i fødevareretten. Hinduismen er formentlig den enkleste af alle religioner. Der er ingen autoritative, centralistiske institutioner. Der er intet hierarkisk opbygget præstevælde. Der er ingen direkte guddommelige åbenbaringer. Den religiøse dyrkelse sker gennem talløse guruer eller rettere religiøse lærere. Men hinduerne er måske de mest troende folk. Selvom republikken Indien politisk set er religiøst neutral, er samfundets struktur bygget op om religionen. Religionen gennemsyrer alt i hinduistens liv, idet der er religiøse ritualer for alle dagens gøremål. Grundtanken i hinduismen er det evige kredsløb. Alting kommer, går og forgår. Det enkle liv fødes, genfødes og atter genfødes, fra plante til dyr, fra dyr til menneske, fra menneske til dyr og så videre, i en bestandig stigen eller falden. Når uretfærdigheden og det onde hersker på jorden, og når der er mangel på fromhed og godhed blandt menneskene, så fødes Brahman, den højeste guddom, den upersonlige ånd i en ny skikkelse på jorden. Hinduerne kender således flere fødsler og genfødsler af den guddommelige. I hindusamfundet er mennesket inddelt i højere eller lavere kaster. Kasten er ikke et socialt faktum eller begrundet i en erhvervsmæssig succes eller fiasko. Det er et udslag af karma og genfødsel. Det betyder, at fødsel ind i en bestemt kaste ikke er et udslag af en guds vilje, men derimod resultatet af ens handlinger i et tidligere liv. Troen på reinkarnationen er derfor af central betydning. Hinduernes højeste mål er at blive ét med Brahman. Dette nås gennem ritualer, yoga og efterlevelse af de høje etiske idealer: renhed, selvbeherskelse, barmhjertighed, afklarethed, sandhed, ikke-vold og ikke mindst medlidenhed med alle levende skabninger. Troen på reinkarnation og kærligheden til alle skabninger har stor indflydelse på hinduernes syn på mad. De stærkt troende hinduer ser gud i alt og viser af samme årsag ærbødighed for samme. Ærbødigheden, ahisma, indebærer ikkevold over for dyr. Derfor ses, at mange hinduer er vegetarianere. Det er et paradoks. Det indiske køkken er kendt for sin høje gastronomiske kvalitet. Men Indien er et vidtstrakt og stort område. Befolkningen og fortolkningen af hinduismen er mangfoldig. Der er 1 milliard mennesker i Indien, der taler 14 forskellige hovedsprog. Nordindien, der grænser op til Himalaya, er et tempereret område, medens Sydindien er tropisk. Da Indien har været under stor indflydelse fra mongolerne, perserne, portugiserne og briterne, kan det næppe overraske, at køkkenet er lige så differentieret. Grundlæggende kan man sige, at hinduismen er et normsæt for fire kategorier af mennesker, der hver har sine forskellige regler at følge inden for etik og religiøse

Juristen nr. 3 Side 103 riter. Dette gælder også for fødevarereglerne. Fødevarerne kan i henhold til hinduismen formidle (spirituelle) urenheder. Således har det en betydning, hvad der indtages, hvorledes maden er blevet tilberedt, og hvem man spiser sammen med. En rettroende må således ikke indtage fødevarer, der er forberedt af en, der anses for uren (i forhold til en selv), eller spise sammen med en sådan person. Afhængig af, hvilken kategori af mennesker man tilhører, tildeles visse fødevarer særlig status. Ghee, klaret smør, anses for at have høj social betydning, og mad, der er tilberedt med ghee, kaldes pakka, det fineste mad. For nogle er svinet et urent dyr. Og så fremdeles. En fællesnævner går dog igen. Koen. Koen er et helligt dyr. Dette finder formentlig sin begrundelse i den nytte, som koen yder mennesket. Koen er et trækdyr, der pløjer markerne. Koen giver mælk. Endvidere leverer koen brændsel i form af tørrede kokasser. Dette er uhyre vigtigt i et så folkerigt land som Indien. Koens urin anvendes til gødning af jorden og til garvning. Koens kasser anvendes endelig som et rensemiddel. Mahatma Gandhi lovpriste koen som barmhjertighedens digt, som inderens moder og uundværlig for landbruget. Det er derfor ikke noget under, at koen betragtes som et helligt dyr. Den, der forser sig mod en ko, forser sig mod gud. Denne antagelse går igen, bl.a. i den berygtede elskovsbog Karma Sutra, efter hvilken det frarådes at spise kød. Derfor vækker det en vis undren, at der i indiske kogebøger findes indtil flere opskrifter med oksekød. Ikke desto mindre var der i Indien i 1985 adskillige protestdemonstrationer og -aktioner mod indiske indkøb af oksekød fra EF (nu EU). Netop fordi koen er hellig, findes der ingen ritualer for så vidt angår slagtning eller anden tilberedning af koen. Øvrige hellige dyr, aben, myren og elefanten, synes ikke længere at indgå som et fødevareprodukt, og derfor findes der ikke religiøst betingede forskrifter med hensyn til slagtning, tilberedning og opbevaring af dyr. Men hinduismens tro på reinkarnation skal fortsat erindres. Den, som dræber et dyr, skal i næste liv selv blive dræbt af det dræbte dyr. Eftersom den indiske republik har erklæret sig uafhængig af religion, er der ikke vedtaget love i Indien, der har rod i hinduismen. Fødevareområdet i Indien er først og fremmest reguleret ved Prevention of Food Adulteration Act, Prevention of Food Adulteration Rules, Weight and measures Act, Food Processing Industries Act, Essential Commodities Act og Fruit Products Order. Disse reguleringer definerer som det kendes fra vor del af verden hvad der forstås ved fødevarer. Der er reguleringer, der angår fødevaresikkerhed og hygiejne, mærkning og markedsføring, kontrol og magtmidler. Ingen af disse reguleringsområder er unikke eller har rod i religiøse forhold. Dansk fødevareret og religion Dansk ret indeholder ikke mange fødevareretlige bestemmelser med tilknytning til religiøse forhold. Der er bestemmelser om rituel slagtning (kernen i kosher og halal), men alene i form af dyreværnbestemmelser. 72 Endelig gælder frivillige ordninger om mærkning. 73 I skrivelser i forbindelse med eksport til f.eks. muslimske lande er det alene påkrævet, at det certificeres, at kødet er fundet fri for indhold af svineprotein. 74 Dette er på trods af, at der i Danmark findes en lang række kosher- og halalbutikker Den internationale retsudvikling kan dog få betydning for dansk fødevareret. EU s direktiv om mærkning af fødevarer 75 foreskriver i artikel 2 et forbud mod vildledende mærkninger på fødevarer, herunder falsk angivelse af f.eks. halal og kosher. Bestemmelser svarer markedsføringslovens 2, men er konkret rettet mod fødevarer. Bliver spørgsmålet om fortolkning af begrebet halal aktuelt, er dette defineret i Codex Alimentarius. 76 Der findes derfor fortolkningsbidrag, der kan bringes i anvendelse ved danske domstole, hvis det måtte blive nødvendigt. 72 Jf. Cirk. 13500 23.12.1988 om bedøvelse af slagtedyr, skrivelse af 19.5.1999 om rituel slagtning og Konvention af 10.5.1979 om Beskyttelse af dyr til slagtning. 73 Jf. Fødevareministeriets vejl. 9570/2004 om mærkning af oksekød, pkt. 3,2. og Bek. 282 af 18.4.2005 om eksport af fødevarer til lande med særlige betingelser (bilag 4 om etiketter ved eksport til Canada). 74 Se f.eks. Fødevaredirektoratets skrivelse af 11. december 1990 om artsbestemmelse vedr. eksport til de Forenede Arabiske Emirater. 75 Direktiv 2000/13/EF. 76 Jf. CAC/GL 24-1997 General guidelines for use of the term halal. Codex Alimentarius er et globalt fødevareretligt regelsæt, fastsat af FN orgaisationerne FAO og WHO. Codex Alimentarius regler bliver kun retligt bindende, såfremt disse regler bliver integreret i nationale bestemmelser. EU har tiltrådt Codex Alimentarius, ligesom Danmark har erklæret at ville følge Codex Alimentarius.

Af professor, dr.jur. Henrik Zahle, Københavns Universitet Juristen nr. 3 Side 104 Grundloven som grænse for afskaffelse eller omdefinering af nævninger 1. Indledning 1 I det lovforslag om reform af politi og domstole, L 268 2005/06, som Folketinget for tiden har under behandling, indgår et forslag om, at byretterne behandler nævningesager med tre juridiske dommere og seks lægdommere, og landsretterne med tre juridiske dommere og ni lægdommere. Tiltalte kan kun domfældes, hvis der såvel blandt lægdommere som juridiske dommere er flertal for det. Kan vi kalde denne ordning for et nævningesystem? Eller er det ikke bare domsmænd med en styrket beskyttelse af den tiltalte? Besvarelsen af disse spørgsmål hænger først og fremmest sammen med en vurdering af den betydning, der tillægges den fælles votering. På den ene side kan anføres, at med indførelsen af fælles votering afskaffes nævningesystemet, for det er den adskilte votering om skyldspørgsmålet, der karakteriserer nævninger. På den anden side kan anføres, at også i fremtiden vil de fremtidige seks eller ni lægdommere, der medvirker, være nævninger, for 1) disse lægdommeres stemmetal skal gøres op for sig, selvom de voterer sammen med juristerne, og 2) tiltalte kan kun domfældes, hvis der ved denne stemmeopgørelse er et flertal for domfældelse blandt lægdommerne. Det er efter denne sidste forståelse denne selvstændige opgørelse af lægdommerstemmerne, der kommer til at definere, hvad der kan kaldes nævninger, ikke som hidtil, at nævningerne i modsætning til domsmænd voterede adskilt fra juristerne. Reformforslaget er først og fremmest et straffeprocessuelt tema: Udgør nævningerne (som et adskilt kollegium) et positivt og bevaringsværdigt indslag i dansk straffe- 1 Manuskriptet bygger på en redegørelse af 2. marts 2006, som jeg sendte til Folketingets Retsudvalg som grundlag for eksperthøring den 28. marts 2006, og som findes blandt dokumenter til Lovforslag 168 2005/06 om ændring af retsplejeloven (Politi- og domstolsreform). Det er siden bearbejdet under hensyn til bemærkninger ved høringen og Justitsministeriets notat af 24. marts 2006 (2006-740-0150). 2 Se note 1. proces, eller er indvendingerne så tunge, at de bør afskaffes eller omformes? Denne drøftelse tages ikke op i det følgende. Jeg har forståelse for flere af de indvendinger, der anføres mod det hidtidige system, herunder ønsket om at få begrundelser af de afgørelser, der træffes, og om at få mulighed for at anke skyldbedømmelsen. Men mit ærinde i det følgende er et andet. Emnet er det forfatningsretlige, om reformforslagets indførelse af fællesvotering er i overensstemmelse med grundlovens 65, stk. 2, der har følgende ordlyd: I strafferetsplejen skal lægmænd medvirke. Det fastsættes ved lov, i hvilke sager og under hvilke former denne medvirken skal finde sted, herunder i hvilke sager nævninger skal medvirke, 1953-grundlovens 65, stk. 2. Bestemmelsen afløste en ældre bestemmelse, der gik tilbage til 1849, og da den også gjorde brug af begrebet nævninger, skal den nævnes allerede her: I Misgerningssager og i Sager, der rejser sig af politiske Lovovertrædelser, skal Nævninger medvirke, 1920-grundlovens 72, stk. 2. Begge bestemmelser har uanset den lidt forskellige ordlyd givet anledning til to spørgsmål: 1) Pligt til nævninger? Binder bestemmelsen til at opretholde nævninger? Hvis dette spørgsmål besvares benægtende, står lovgivningsmagten frit med hensyn til, hvordan lægdommerordningen skal være. Nævninger kan f.eks. afskaffes til fordel for domsmænd. 2) Begreb om nævninger? Hvis bestemmelsen forpligter til at opretholde nævningesystemet, er spørgsmålet, hvad der så hører til et nævningesystem, og her er det særlig spørgsmålet, om nævninger skal fungere som en gruppe af lægdommere adskilt fra de juridiske dommere, eller om de som domsmænd kan fungere sammen med de juridiske dommere. Eller med andre ord, hvad skal vi forstå ved nævninger? Det er disse to spørgsmål, der vil blive behandlet i det følgende med henblik på en fortolkning af 1953-grundlovens 65, stk. 2. Det er først sent i lovreformprocessen, at disse spørgsmål er blevet belyst, idet der først efter lovforslagets fremsættelse som kommentar til en redegørelse, jeg havde skrevet fremkom en udførlig redegørelse fra Justitsministeriet. I Retsplejerådets betænkning 1352/1998, der ligger til grund for denne del af lovforslaget, findes ganske vist et referat nyere litteratur, men dens belysning af det forfatningsretlige problem er ganske kort og uden en egentlig analyse: Et enigt Retsplejeråd finder, at en ordning, hvorefter der indføres fællesvotering mellem nævningerne og dommerne, vil ligge inden for de rammer, som lovgivningsmagten har efter grundloven af 1953, i det mindste såfremt der sikres nævningerne en afgørende indflydelse på afgørelsen af skyldspørgsmålet. En sådan afgørende indflydelse vil kunne gives ved at fastsætte afstemningsreglerne således, at nævningerne sikres den afgørende bestemmelse over skyldspørgsmålet. Bet. s. 20. Som man ser, kan der ikke afledes noget klart svar på hvert af de to spørgsmål. Hvis nævningerne sikres afgørende indflydelse, og det gør man ved at sikre, at en tiltalt ikke kan domfældes uden tilslutning fra et (kvalificeret) flertal af lægdommerne, er ordningen hedder det i citatet i orden. Denne betragtning bygger på, at grundlovens 65 indebærer en forpligtelse, altså en bekræftende besvarelse af det første spørgsmål, og dertil en forståelse af nævninger som dommere, der har afgørende indflydelse. Begrebet nævninger betyder altså dommere med afgørende indflydelse på skyldspørgsmålet. Men nu fremgår det af citatet, at denne afgørende indflydelse ikke er ubetinget nødvendig, idet det kun er i det mindste, at denne henvisning til afgørende indflydelse er relevant. Der kan altså

Juristen nr. 3 Side 105 ifølge Retsplejerådet eventuelt godt være tale om, at ordningen er i orden, uden at man tager hensyn til, at lægdommerne får afgørende indflydelse på skyldspørgsmålet. Denne mulighed kan, så vidt jeg kan se, kun tænkes ud fra den antagelse, at man besvarer det første spørgsmål benægtende, altså at det antages, at der ikke er nogen pligt til nævninger. Retsplejerådet holder således begge synspunkter åbne: Det kan være, at bestemmelsen slet ikke binder til at opretholde et nævningesystem (ingen pligt til nævninger), og det kan være, at den ordning, man har foreslået, kan betegnes en nævningeordning (nævninger behøver ikke fungere som en gruppe for sig). Justitsministeriets stilling til de to spørgsmål vil blive inddraget og kommenteret i det følgende. 2. Grundloven 1849 Grundloven af 1849 indeholdt som nævnt en bestemmelse om, at i misgerningssager og i sager, der rejses af politiske lovovertrædelser, skulle nævninger medvirke. Forslag til bestemmelsen blev drøftet ved to behandlinger i den grundlovgivende forsamling 1848-49, og selvom der var forskellige meninger om bestemmelsen overhovedet burde medtages, og om dens formulering, afsluttedes forhandlingerne med vedtagelse af en bestemmelse som den foreslåede. Af forelæggelsen fremgik, at der i regeringen var delte meninger, om en sådan bestemmelse overhovedet burde medtages, og forslaget præsenteredes derfor af repræsentanter for de to grupper i regeringen, nemlig dels af Justitsministeren 3 dels af Indenrigsministeren. 4 Som tredje taler meldte Grundtvig sig, og han var naturligvis tilhænger af den foreslåede bestemmelse, mens A. S. Ørsted ytrede modstand mod bestemmelsens optagelse i grundloven, men samtidig sympati for juryindretningen. Der har i Udvalget slet ikke været Tale om hele Detaljen heraf, ordføreren sp. 2501, hvormed sigtes til, om det er den engelske eller franske jury, der skulle være model. Udvalget har altså ikke troet, at Forslaget krævede en forudgaaet Undersøgelse om de Former, hvorunder Juryen kunne indføres her, sp. 2501. Ørsted mente på den anden side, at at for at have en Mening derom [før man siger i grundloven, at man vil have juryen], maa man nøje gennemtænke den uhyre Forskel, der er mellem den franske og den engelske Jury. Vi ser altså, at det er uopklaret, hvordan juryen nærmere skal organiseres, men at valget står mellem en engelsk og en fransk jury eller blandinger heraf. I denne sammenhæng skal der ikke ske nogen nærmere drøftelse og analyse af forhandlingerne i almindelighed, men jeg lægger min fokus på spørgsmålet, hvorvidt forhandlingerne kan vise noget om, hvad det er for forestillinger om nævninger, man har gjort sig under denne drøftelse. Efter min forståelse af forhandlingerne er der en overvældende mængde af indikatorer for, at man har lagt til grund, at de nævninger, som forslaget gik ud på at gøre til en pligt, skulle opfattes som en afgrænset kreds af lægdommere, der i en kendelse afgav en bedømmelse af, om de (eller flertallet af dem) anså den tiltalte for skyldig, samt at der ved siden af disse nævninger skulle fungere almindelige juridiske dommere. Hvordan forholdet mellem nævninger og dommere i øvrigt skulle organiseres, hvorvidt nævningerne skulle være enige eller et flertal var tilstrækkeligt, om der skulle være én eller flere juridiske dommere, om nævningesager skulle afgrænses bredt eller snævert, osv., var uafklaret. Men der var en gennemgående forestilling om det formelle træk, der bestod i, at de lægdommere, man ville indføre, og som man i mangel af bedre betegnede nævninger, udgjorde en afsondret gruppe af lægdommere ved stillingtagen til tiltaltes skyld. De indikatorer, som jeg her sigter til, er følgende: 1) Nævninger omtales bestandig som Jury. Man gør altså brug af et anglesaksisk udtryk, og der kan jo ikke være nogen tvivl om, at man ved denne sprogbrug har henvist til en organisation, hvor lægdommerne netop udgjorde et selvstændigt korps. Udtrykket anvendes i de indledende præsentationer ved Justitsministeren sp. 2482 f. og Indenrigsministeren sp. 2486 f., såvel som hos Grundtvig sp. 2481, der argumenterer for brugen af betegnelsen Nævninger, der også anvendes i Grundlovskomiteens betænkning, sp. 1530-31. A.S. Ørsted taler om Juryindretningen, Edsvorneretten eller hvad man nu ville kalde denne Institution, sp. 2488. I registret findes følgende henvisning: Nævninger, se Jury, sp. xxx1x. Ørsted foretrak betegnelserne jury eller edsvorneretten, sp. 3342, men hertil blev svaret, at edsvorne retten er jo alle domstole, ordføreren 3340, og jury er aldeles fremmed, sp. 3340. 2) Nævningeinstituttet antages af flere af deltagerne i debatten at forudsætte afskaffelsen af det inkvisitoriske system. Denne sammenhæng er ganske vist ikke så nødvendig som antaget, men problemet opstår jo slet ikke, hvis man forestiller sig nævningerne som lægdommere, der fungerer sammen med de juridiske dommere. Synspunktet fremgår af Grundtvigs motivation sp. 2482 og af (dommer) Ræder sp. 2497, ordføreren sp. 3340. 3) Som lande med nævninger nævnes flere gange England, Amerika, Frankrig og Rhinlandene, men derimod ikke Norge og Sverige (hvor der dog findes jury i trykkefrihedssager, se nedenfor pkt. 5). Der henvises ikke til eksempler på lægdommersystemer, hvor lægdommerne voterer i fællesskab med juridiske dommere. 4) Nævningernes behandling af sagen afsluttes med en Kendelse eller afsluttes på lignende måde med et standpunkt, der kan tilskrives lægdommerne som sådan. Det lægges til grund af bl.a. justitsministeren sp. 2485, Indenrigsministeren sp. 2487, A.S. Ørsted sp. 2493 og 2495, Ræder sp. 2498. Der tales på linje hermed om Juryens forhold til de forskellige Domstole..., jf. justitsministeren sp. 2483, og Ørsted anfører, at... der maa være en præsiderende Dommer eller en Ret som træder i Forbindelse med Juryen og afgjør Sagen, Ørsted sp. 2494. Der er ingen tale om en separat stemmeopgørelse efter en fælles votering med juridiske dommere. 5) Juryen er ikke nødvendigvis et forsvar for tiltalte. A.S. Ørsted omtaler juryen som en institution, der i visse tilfælde styrker chancen for domfældelse. Det siges, at i Sverige har man Juryer i Trykkefrihedssager, men dette er vel at mærke, for at man kunne undgaa den Vanskelighed, som Domstolene ved Fortolkning af de paatalte Udtryk gjøre ved at finde noget fornærmeligt i dem. Det er mere sket for at gjøre Trykkefrihedslovene mere virksomme, end for at begunstige Pressen, A.S. Ørsted sp. 2489-90. Og 3 Spalte (forkortet sp.) 2482 f. 4 Sp. 2486 f.

Juristen nr. 3 Side 106 videre: At Juryerne i Frankrig aldeles ikke vare andet end et slags overordentlige Commissarier, som man brugte for at faa Folk dømte, A.S. Ørsted sp. 2490. Og han bemærker senere jeg tror, at... færre ville blive frifundne [efter indførelse af nævninger], A.S. Ørsted sp. 2492. Anderledes vurderes situationen af Ræder sp. 2498-99, der dog omtaler et modgående tysk eksempel sp. 2499. Alt dette viser, at det ikke historisk er relevant at tildele nævningerne en særlig rolle som beskyttelse af tiltalte. 6) Adskilt opgørelse af flertal blandt jury og dommere lægges uden videre til grund af A.S. Ørsted sp. 2492. Denne adskillelse svarer ikke til det aktuelle lovforslags system. 7) Retsbelæring: Omtale af en retsbelæring indicerer entydigt en adskillelse af lægdommere og jurister. Retsbelæring omtales af A.S. Ørsted sp. 2493 og Ræder sp. 2497. Ræder omtaler sp. 2497 også adskillelsen af jus og factum, og selvom det ikke er noget nødvendigt element i en juryinstitution (f.eks. ikke i den danske), er det dog en tanke, der kun giver mening i forholdet mellem adskilte kollegier. 8) Der er en del drøftelse af den rette betegnelse. Som alternativ til Nævninger nævnes Sandemænd eller Edsvorne. Af denne temmelig omfattende drøftelse skal kun citeres en bemærkning fra Ørsted, hvorefter Dette ord [nævninger]... aldrig har haft en Betydning, der svarer til Jury eller edsvorne Retter; thi den afsondring af den juridiske Bedømmelse og Bedømmelsen af Factum har ikke fundet Sted ved vore Nævninger, Ørsted sp. 2495. Grundtvig pointerer, at han har den engelske jury som forbillede, sp. 2496. Han taler dog en passant om Meddomsmænd, sp. 2497. 9) Inappellabel - nævningernes afgørelse er inappellabel - denne tanke giver kun mening, når nævningerne træffer en afgørelse, der kan tilskrives dem, og som dermed afgør sagen. Juryen paakender i eneste og højeste Instans, Tscherning 3344. 5 Nævningerne skal trække sig tilbage, Hage 1851 s. 233. Han redegør for engelsk, skotsk og fransk ret, 1851 s. 248 f. Om sammenlægning af læge og juridiske stemmer som en forunderlig Bestemmelse, Hage 1847 s. 47. Resuméets betydning (retsbelæringen), Hage 1847 s. 230. 6 Ernst Møller, Nævninger, 1872, bygger uden drøftelse på den adskilte votering. Under forhandlingerne giver A.S. Ørsted en definition, idet han anfører:... jeg troer, at naar man vil indføre denne Indretning, skal man ved den første Antydning deraf ikke bruge Ordet Sandemænd eller Nævninger, men man skulle angive det, som var Indretningens Væsen, at med Hensyn til visse vigtige Forbrydelser, hvilke nærmere blive at bestemme, skal Spørgsmaalet, om en er skyldig eller ikke, afgjøres ved nogle dertil udnævnte Mænd af Folket, og man kunne da i Parenthes sætte Jury eller Sandemænd eller lignende Udtryk; derved gav man dog et nogenlunde klart Begreb derom, hvorimod man intet giver ved den Sætning, som er foreslaaet af Udvalget, sp. 2342-43. A.S. Ørsted giver således en definition af det væsen, som han forbinder med den indretning, som bestemmelsen etablerer, og det essentielle er, at i visse afgrænsede sager bliver spørgsmålet, om tiltalte er skyldig eller ikke, at afgøre ved nogle dertil udnævnte mænd af folket. Hermed er et selvstændigt lægdommerkollegium defineret. Ørsteds forslag bliver ganske vist tilbagevist, og det kan derfor hævdes, at hans definition dermed har mistet betydning eller måske endda kan antages at være misvisende. Imidlertid viser forhandlingen, at forkastelsen skyldes modstand mod at give en nærmere bestemmelse af nævningesystemet på de punkter, der i løbet af forhandlingerne er omtalt som åbne. Hage, som er den, der tilbageviser Ørsteds forslag, betoner åbenheden på denne måde: Hvad Indstillingens Udførelse angaar, da er her paa ingen Maade Tale om at fordre Nævninger gjennemført efter fransk eller efter engelsk Mønster. Jeg for mit Vedkommende troer, at den engelske Jury frembyder Fordele frem for den franske i enkelte Retninger, den franske Fordele frem for den engelske i andre Retninger; der er i Indstillingen ikke sagt Andet end det, at Nævninger skulle indføres i Misgjerningssager, det er ganske overladt Fremtiden at tage nærmere Bestemmelse om den hele Detail af Udførelsen, Hage sp. 3345. Det er fristende at udlægge dette derhen, at dermed er det helt overladt fremtiden at udforme ordningen. Selvom ordlyden det må erkendes er ganske åben, må teksten forstås efter konteksten, der omtaler nogle temmelig specifikke, men dengang helt centrale forskelle, som præsenteres som forskelligheder i den engelske og den franske jury. Desuden må erindres, at Hage har ytret sig overordentligt udførligt om, hvilke lægdommerordninger han havde i tankerne, nemlig i bøgerne. De faste statsdommere og Edsvorneretten, 1847, og Om Nævningers Indførelse, 1851, og her er der ingen omtale af den stemmeopgørelsesdefinition, som det aktuelle lovforslag bygger på. Tværtom finder man også hos Hage flere af de indikatorer, der er omtalt ovenfor. 5 I overensstemmelse hermed er forhandlingerne 1848-49 udlagt af Ernst Andersen således: Gennemlæser man Forhandlingerne paa den grundlovgivende Rigsforsamling, kan der ikke være nogen Tvivl om, at det, man ønskede indført var den engelsk-franske Jury, Forfatning og Sædvane 1947 s. 48. Min konklusion er derfor, at når man i 1848-49 debatterede og indførte et krav om nævninger, var man præget af datidens forestillinger om den da aktuelle type af lægdommermedvirken, nemlig et kollegium af læge dommere, der sad ved siden af de(n) juridiske dommer(e). Denne konklusion udelukker ikke, at man senere anlægger en anden fortolkning sagen er ikke afgjort alene ved en afdækning af den oprindelige mening med forløberen til den gældende grundlovsbestemmelse. Hvis man ved tolkningen af nævninger lægger til grund, at ordet er en oversættelse af jury, kan man ved tolkningen af jury betone dette ords etymologi (i stedet for at se på de institutioner i f.eks. England og Frankrig, som det blev anvendt på), og da betegner det jo kun beediget eller edsvoren. Dermed nærmer tolkningen sig nævning = jury = lægdommer. Denne forståelse findes der da også eksempler på, også i juridisk litteratur, se A. Hindenburg, Om Nævninger, 1909, s. 16. 6 Denne tolkning kom imidlertid ikke til udtryk under grundlovsforhandlingen. For den gældende grundlov er denne tolkning uden betydning, da begrebet nævninger som anvendt i 1953 må forstås med udgangspunkt i en senere tids begrebsforståelse.

Juristen nr. 3 Side 107 3. Retsplejeloven 1875-1916 Grundlovsfortolkning kan til en vis grad præges af lovgivningsmagtens fortolkning af grundloven. Ikke alene udgik grundlov og lov frem til 1915 fra samme personkreds, men også efter 1915 afspejler lovgivningen en praksis af interesse for fortolkningen. 7 Jeg fremlægger derfor de bidrag til belysning af nævningebegrebet, som kan hentes fra den langstrakte reformproces, som ligger bag retsplejeloven 1916. I det første Udkast til lov om strafferetsplejen, 1875, gives der - i fortsættelse af grundlovsbestemmelsen om indførelse af nævninger - forslag om nævningebehandling. Bemærkningerne til det kapitel, der indeholder de særlige bestemmelser om hovedforhandlingen for nævninger, indledes således: Hovedpunktet ved Nævningeprocessen er Bestemmelsen af Forholdet mellem de to sondrede Faktorer, der medvirke ved Afgjørelsen, de retskyndige Dommere og Nævningerne. Thi deri alene bestaar ikke Nævningeprocessens Ejendommelighed, at Lægmænd medvirke, - det finder også Sted, hvor disse Lægmænd sammentræde med de retskyndige Dommere til et Kollegium (Meddomsmænd, Schöffengericht) -, men det væsentlige er dette, at Dommerne og Nævningerne ere udvortes sondrede Bestanddele af Retten og som saadanne begge tage Del i Afgjørelsen. Ordningen af Forholdet mellem disse Faktorer, Fastsættelsen af den Virkekreds, der tilkommer enhver af dem, og Tilvejebringelsen af Betingelserne for en Samvirken, af hvilken den Nytte skal høstes, som tanken i Institutionen lover, er et Punkt af den største Vigtighed, men ogsaa et vanskeligt Punkt, som til dels endnu er Gjenstand for Strid, Udkast 1875 s. 124-125. I denne indledende bemærkning genfinder vi således den enkle og klassiske definition af nævninger, hvorefter det ejendommelige eller væsentlige er det, at nævningerne er adskilte fra de professionelle dommere. Herefter gives en længere drøftelse af forholdet mellem nævningernes kompetence til afgørelse om bevisførelsen og deres kompetence med hensyn til sagens juridiske side. Denne drøftelse føres først med udgangspunkt i engelsk ret, derefter fransk ret og tysk ret, dvs. med samme udgangspunkt som var grundlaget for drøftelserne ved den grundlovgivende forsamling 28 år tidligere. Herefter drøftes et andet, men dog sammenhængende spørgsmål om den rolle, der bør tilkomme de professionelle dommere ved afgørelsen af nævningesager, s. 130f. Det er forskellen mellem den engelske og den fransk/tyske ordning, der drøftes, men bestandig forudsættes den opdeling af det læge kollegium og det juridiske kollegium, som er fastslået i den indledende bemærkning. Endvidere drøftes ad hvilke Veje og i hvilke Former den Medvirkning ved Skyldsspørgsmaalets Afgørelse, som inden for visse Grænser bør tilkomme de retskyndige Dommere, skal udøves, s. 133. Drøftelsen anerkender altså, at de retskyndige dommere bør have en vis medvirken i forbindelse med skyldspørgsmålets afgørelse. En sådan medvirken anses altså ikke som uforenelig med nævningeinstitutionen, s. 133f. Den opgave kan også, bemærkes det s. 133, løses, og det mærkes udtrykkeligt, at der ikke fra den heri liggende vanskelighed kan hentes noget bindende Bevis for nødvendigheden af at gaa over til Meddomsmandsinstituttet. Det fremgår heraf udtrykkeligt, at meddomsmandsinstituttet - eller domsmændene - betragtes som et alternativ til nævningeinstitutionens adskillelse af dommere og lægdommere, og ønsket om den juridiske medvirken ved nævningernes afgørelse kan ikke bruges som et argument for at forlade nævningerne og gå over til meddomsmænd. I det efterfølgende Udkast til Lov om Domsmagtens... ordning, 1876, er det anført i forbindelse med drøftelsen af reguleringen af nævningernes organisation (om hvem der kan være nævning, hvordan sker indkaldelse osv.), at der her trækkes på de samme lande som var blevet omtalt i midten af århundredet, dvs. England, Frankrig, Belgien og Tyskland, se f.eks. s. 30f. om census. Den næste fase i forberedelsen af retsplejeloven kommer i slutningen af århundredet. Bestemmelserne i Udkastet fra 1899 tager udgangspunkt i tidligere forslag og angiver udtrykkeligt afvigelser, herunder ikke noget om nævningesystemet, se Rigsdagstidende 1901-02, tillæg A, sp. 3084 og 3096. Der er intet grundlag for at antage andet end, at man fortsat henholder sig til den klassiske definition af nævninger: Begrebet om nævninger indebærer, at de er adskilte fra de professionelle dommere. Udtrykket jury - som jeg tilskriver den betydning, at det sigter til et adskilt lægdommerkollegium - bruges sp. 3096, 3100, 3101. Engelsk ret følges ikke slavisk, sp. 3099. Det påpeges, at konsekvensen af loven er, at Retten aldrig kan domfælde en tiltalt på Grundlag af et Bevis, som Nævningerne have anset for utilstrækkeligt, eller paa Grund af en Subsumption, som Nævningerne have underkendt, sp. 3102. På den anden side fremhæves, at ingen skal dømmes, uden at også dommeren kan tiltræde resultatet, sp. 3103. Systemet bygger i det hele på samme grundlag som tidligere udkast, sp. 2642f. Konklusionen af denne gennemgang af lovforberedelsen må da være, at den bygger på drøftelser af lægdommersystemer svarende til dem, der var aktuelle under forhandlingen af grundloven 1849. Der udtrykkes i 1875 en entydig distinktion mellem nævninger og meddomsmænd, som bygger på adskilt eller fælles votering om skyldspørgsmålet. Endelig står det klart, at der i et nævningesystem - trods en principielt adskilt votering kan være forskellige kontakter mellem juridiske dommere og nævninger, uden at dette gør systemet til et meddomsmandssystem. 4. Indførelse af domsmænd 1932 I slutningen af 1920 erne arbejdedes med indførelse af domsmænd. Lovforslag herom fremsattes ved justitsministerens forslag, Rigsdagstidende 1930-31, tillæg A, sp. 4769f. Forslaget bygger på et udkast udarbejdet af et af Justitsministeriet nedsat udvalg, og udvalgets betænkning er optrykt som bilag til forslaget, sp. 4923f. I afsnit I om indførelse af domsmænd anfø- 7 Justitsministeriet anfører, at forarbejderne til Retsplejeloven har karakter af retspolitiske overvejelser og ikke direkte vedrører den forfatningsretlige vurdering, Notat (note 1) afsnit 3.3.1. Lovforarbejder er selvsagt retspolitiske i den enkle forstand, at de findes i tekster, der er produceret som led i en politisk proces frem mod en lovvedtagelse. Det er dog ikke sædvanligt at omtale lovforarbejder alene som retspolitiske, idet de viser noget om den sprogbrug, som lovforslaget er skrevet i, og denne begrebsforståelse har så som lovpraksis en vis betydning for lovfortolkningen. Hertil Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret bd. 1, 2001 s. 72 f., 75 f.

Juristen nr. 3 Side 108 res, at man med retsplejeloven af 1916 opfyldte grundlovens regel om indførelse af nævninger, at nævningeinstitutions nuværende omfang i alt væsentligt bør bevares, men at lægdommere bør medvirke i videre omfang, dog ikke gennem en udvidelse af nævningesagernes område. Det anføres herefter: Udvalget mener derfor, at Borgernes Deltagelse i Strafferetsplejen bør søges gennemført ved, at der i ikke-nævningesager kommer til at medvirke Domsmænd, dvs. Lægdommere, som, i modsætning til Nævningerne, virker ikke som et særligt Element, skarpt adskilt fra Rettens faste Dommere, men netop i Forening med disse, og som, ligeledes i Modsætning til Nævningerne, deltager ikke blot i Skyldspørgsmaalets Afgørelse, men også i Strafudmaalingen, Folketingstidende 1930-31, tillæg A, sp. 4926. Dette udkast er forelagt og kommenteret af Retsplejeudvalget, der ikke anfører nogen kommentarer til udvalgets begrebsbestemmelse, men som er bekymret for, at man ved Indførelsen af domsmænd i det foreslaaede Omfang vil stille Rettens juridiske Bestanddel værgeløs over for Lægmændenes Afgørelse af Bevisspørgsmaal, ogsaa naar denne gaar ud på Domfældelse af tiltalte, sp. 5177-78. Her har vi igen det klassiske begreb om nævninger: Nævningerne beskrives som et særligt element, skarpt adskilt fra rettens faste dommere, og domsmænd skal udgøre et supplerende alternativ hertil. 5. Litteraturen efter retsplejeloven 1916 frem til grundloven 1953 Hvad forstås ved nævningesystemet i modsætning til domsmænd? I forarbejderne til grundloven 1849, retsplejeloven 1916 og domsmandsreformen 1930-32 findes den klassiske definition af begrebet nævninger, hvorefter de er karakteriserede ved 8 Se f.eks. Skyldig - ikke-skyldig. Nævningeinstitutionen belyst ved en Række af de fremkomne Udtalelser i Anledning af Nævninge-Kendelserne ved Østre Landsret den 6. Decbr. 1923, ved Andreas Boje, København 1924. 9 Sml. allerede Hage 1851 s. 229. 10 Se herom f.eks. Stephan Hurwitz, Strafferetsplejen 1949, s. 241 med henvisninger. 11 Se f.eks. om 55 om ombudsmænd Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret, bd. 2 2001, s. 152 med henvisninger. 12 Således vistnok også Justitsministeriet i Notat (note 1) 3.3.6. at fungere som en gruppe af lægdommere adskilte fra de professionelle dommere, i hvert fald ved skyldbedømmelsen. Den teoretiske eller litterære definition kan vi f.eks. finde hos Stephan Hurwitz, der beskriver den teoretiske sondring således, at nævninger er lægdommere, der i et fra fagdommere afsondret og som regel større kollegium afgør skyldspørgsmålet, mens domsmænd i et som regel mindre antal tiltræder en ret i hele sagens afgørelse, Strafferetsplejen, 1949, s. 87. Hermed kunne man tro, at det var udelukket at indlede en diskussion om afvikling af nævningesystemet, som jo tilsyneladende var en pligt efter den dagældende grundlov 1920 72, citeret ovenfor, og som netop var indført. Der var imidlertid en stærk bevægelse for at begrænse eller afskaffe nævningesystemet. Denne bevægelse var både politisk og juridisk. Juristerne var utilfredse med nævningeafgørelsernes kvalitet. Det var en særlig anledning til vrede, at nævninger frifandt i sager, hvor jurister mente, at der burde være domfældt. 8 Den samme kritik havde i øvrigt været rejst allerede i slutningen af det 19. årh. i Frankrig. I nogle tilfælde skyldes frifindelsen måske, at nævningerne har stillet større krav til beviset, end juristerne mente, at man skulle stille. I andre sager kan nævningerne have været politisk uenige i den strafferegel, som sagen og tiltalen byggede på, således i sager om svangerskabsafbrydelse, og her kom nævningernes afgørelse til at igangsætte politisk debat om straffereglens rimelighed. Endelig har der været sager, hvor nævningerne nok fandt grund til at straffe, men de kan have frygtet, at juristerne ville give en for hård straf, og det har de afværget ved at frifinde. Med denne sidste type af sager i tankerne, var der grund til at give nævningerne indflydelse på strafudmålingen. 9 En særlig side af utilfredsheden var, at man anfægtede forsvarernes forsvarsret, idet man satte spørgsmålstegn ved forsvarernes ret til frit at argumentere over for nævningerne. 10 Diskussionen om, hvordan man kunne komme fri af den pligt til nævninger, som grundloven fastslog, blev så vidt ses indledt af Troels G. Jørgensen. I en kommentar til forslaget om indførelse af domsmænd, se ovenfor, skrev han, at Lovgivningen efter loyalt at have indført og prøvet Institutionen i et Antal Aar grundlovsmæssigt maatte være frit stillet med Hensyn til, om den skal beholdes, UfR 1930 B s. 215. Tanken bag dette ræsonnement er det enkle, at grundloven pålagde at indføre nævninger, det havde man gjort med retsplejeloven i 1916, dette system fungerede dårligt, og derfor måtte man være berettiget til at ophæve systemet. En pligt til at indføre noget afskærer ikke fra at ophæve det, man har skullet indføre. Vi må jo hertil sige, at det ikke er den gængse fortolkning af grundlovens løfteparagraffer. Bestemmelser, der forpligter til at indføre en ordning, skal efterleves ikke blot ved, at ordningen indføres, men også ved, at en indført ordning ikke blot kan ophæves. Dette er i dag almindeligt anerkendt. 11 Et andet forsøg på at afvikle nævningesystemet blev gjort af Stephan Hurwitz. Hans straffeprocessuelle fremstilling har et helt afsnit om Overgang til et rent domsmandssystem, Strafferetsplejen 1949 s. 88 f. Han taler altså et klart sprog: Nævningesager skulle gøres til domsmandssager. Han tog afstand fra Troels G. Jørgensens fortolkning ovenfor, men hans egen fortolkning af grundloven var i mine øjne ikke mindre dristig: Der var, hævdede han, sket en sådan omdannelse af nævningeinstitutionen, at den oprindelige forskel, at nævninger og dommere fungerede adskilt, ikke længere er til stede, 1949 s. 88. Hurwitz sigtede herved til, at nævningerne i 1932 fik kompetence til at tage stilling til strafskærpende/formildende omstændigheder, og fra 1936 kunne stille spørgsmål til retsformanden i voteringsværelset og fællesvoterede om strafudmålingen. En overførsel af datidens nævningesager til domsmandsretter betegnes på denne baggrund en teknisk omlægning, 1949 s. 89. Det kan efter min opfattelse ikke hævdes, at disse ændringer rummer en nedbrydning af forskellen mellem nævninger og domsmænd. Såvel under forhandlingerne i 1848-49 som under forberedelsen af retsplejeloven stod det klart, at der naturligvis ville være en kontakt mellem nævninger og juridiske dommere. Retsbelæringen rummer en markant styring af grundlaget for nævningernes virke, og allerede den oprindeli-

Juristen nr. 3 Side 109 ge retsplejelov gav mulighed for at stille spørgsmål, blot skulle de stilles i retssalen. Men Stephan Hurwitz fandt altså forandringerne tilstrækkeligt radikale til at anbefale en mere konsekvent overgang til en generel domsmandsordning. Hurwitz fortolkning blev kommenteret således af kollegaen Ernst Andersen: Hurwitz læser grundloven som om der ikke står nævninger men i stedet står lægmænd, Forfatning og Sædvane 1947 s. 48. Der bliver imidlertid ikke gennemført nogen reform på grundlag af disse åbninger i det, der tilsyneladende måtte være en pligt til at bevare nævninger som et afsondret gruppe af lægdommere. Ved retsopgøret efter 2. verdenskrig gjordes ikke brug af nævninger. Men spørgsmålet blev øjensynlig slet ikke prøvet, og jeg synes det er svært at udlede noget principielt heraf. 12 Litteraturen i tiden op til grundloven 1953 rummer således to forskellige synspunkter, der kan ses som svar på de to indledende spørgsmål. Spørgsmålet om der er pligt til at bevare nævninger, tages op af Troels G. Jørgensen, der besvarer det benægtende, mens spørgsmålet om det begreb om nævninger, der skal lægge rammen for overholdelsen af pligten til at bevare nævningerne, tages op af Stephan Hurwitz, der anerkender, at der er en pligt til nævninger, men vil udvide begrebet om nævninger, så det inkluderer et domsmandssystem. Det må indgå i konklusionen for denne periode, at Hurwitz forslag om en overgang til et rent domsmandssystem ikke realiseredes. Nævninger blev ikke transformeret til domsmænd. Nævningesystemet opretholdtes trods professionel-juridisk kritik. 6. Grundlovsforslaget 1938-39 1920-grundlovens 72 var blevet forældet i sin formulering, efter at nævningerne allerede var indført i 1916. Bestemmelsen måtte omformuleres. Dette spørgsmål blev i første omgang taget op i forbindelse med grundlovsforslaget 1938-39. I Forfatningsommissionens Betænkning 1938 foresloges en bestemmelse til afløsning af 72: Det fastsættes ved Lov, i hvilke Sager og under hvilke Former Lægmænd skal medvirke i Strafferetsplejen, 72, stk. 2, Betænkning 1938 s. 58. Hertil knytter Betænkningen følgende bemærkning: De her foretagne Ændringer skyldes den efter Grundloven [af 1915] stedfundne Udvikling på dette Lovgivningsomraade, s. 65. Grundlovsforslaget var uændret ved fremsættelsen, jf. Rigsdagstidende 1938-39, tillæg A sp. 2331, men under Folketingets behandling tilføjedes et yderligere stykke 3: I Misgerningssager skal Nævninger medvirke, Rigsdagstidende 1938-39, Tillæg B sp. 281. De kommunistiske folketingsmedlemmer stillede sideløbende et alternativt forslag: Lægmænd skal som Nævninger eller Domsmænd medvirke i Strafferetsplejen, Forhandlingerne sp. 2965. Der er ikke nogen omfattende drøftelse af emnet, men det berøres dog (Aksel Larsen sp. 431, Hartvig Frisch sp. 2686, Brorson sp. 3002, Aksel Larsen sp. 3083, Pürschel sp. 3102). Aksel Larsen påpeger, efter min fortolkning med rette, at det oprindelige forslag er overflødigt (men det samme kunne let siges om hans eget). Forløbet må fortolkes således, at der i det oprindelige Betænkningsforslag fra 1938 ikke var nogen binding til, at lægmænd skulle medvirke i form af nævninger. Forslaget var således åbent for afskaffelse af nævninger, og denne åbenhed kan forstås som en imødekommelse af den kritik, der havde været rettet mod nævningesystemet og dets afgørelser. Et andet spørgsmål er, om bestemmelsen som oprindelig formuleret ville sikre lægdommere i fremtiden. Det er nærliggende at antage, at man har forstået bestemmelsen således, at lægdommere i fremtiden skulle være med i strafferetsplejen, men bestemmelsen efterlader dog samme usikkerhed herom, som den senere grundlov 1953 gør vedrørende nævninger. Med Rigsdagens tilføjelse af stykke 3 om nævninger skete der i 1939 en afgørende ændring: Nævninger skal bevares, og det angives, i hvilke sager de skal medvirke, nemlig misgerningssager. Denne ændring skete under den politiske behandling af teksten, og den må antagelig forstås som en afspejling af den politiske vurdering af nævningesystemets berettigelse, som altså efter denne forståelse har været mere positiv end den juridisk-professionelle. Grundlovsforslaget faldt ved folkeafstemningen i 1939. Konkluderende kan det fremhæves, at der er spor af en forskel i bedømmelsen af nævningerne blandt jurister og politikere, idet det først er under den mere åbne politiske behandling i Rigsdagen, at bevarelsen af nævningerne sikres. 7. Grundloven 1953 Spørgsmålet om revision af grundlovens regulering af lægdommere/nævninger blev taget op igen i forbindelse med forslaget til grundloven af 1953. Dette drøftes i et af de underudvalg, der forberedte grundloven af 1953. 13 Under udvalgets arbejde fremkom et forslag fra justitsminister Helga Petersen med et forslag, der er identisk med den gældende bestemmelse. Justitsministeren gjorde det klart for udvalget, at bestemmelsen efter hendes opfattelse tvinger vel ikke til altid at opretholde nævningesystemet, men formuleringen peger dog på at man har tænkt sig institutionen bevaret for visse områder. Udvalget vedtog den foreslåede formulering, men gjorde hertil den bemærkning, at man anser denne formulering for at indeholde en forpligtelse til at opretholde nævningeinstitutionen. I udvalgets indstilling til Forfatningskommissionen anføres i overensstemmelse hermed: Det anses for ønskeligt at bevare henvisningen til nævningers medvirken; området herfor bør dog angives nærmere ved lov. Efter udvalgets opfattelse må formuleringen af andet stykke, der er udformet af Justitsminister Helga Pedersen, forpligte til at opretholde nævningeinstitutionen. Forfatningskommissionens Betænkning 1953 gentager og bekræfter dermed underudvalgets indstilling, idet det i tilknytning til forslaget til 65, stk. 2, anføres: Efter kommissionens opfattelse forpligter bestemmelsen i stk. 2, 2. pkt., til at bevare nævningers medvirken i strafferetsplejen, Bet. 1953 s. 39. 13 Et udførligt referat i Notat 5.2.2 (note 1).

Juristen nr. 3 Side 110 Kommissionens bemærkning kan således historisk ses som en slags modbemærkning til den fortolkning, som justitsministeren har lagt frem ved forelæggelsen af forslaget i underudvalget. Den udtrykker en fortolkning på trods dvs. uanset at den, der har konciperet denne tekst (nemlig justitsministeren), mener, at den bør fortolkes på én måde, mener vi (Underudvalg og siden Forfatningskommission), at den bør fortolkes på en anden måde. Grundlovens ordlyd er tvetydig. Når det bestemmes, at det fastsættes ved lov, i hvilke sager og i hvilke former lægdommeres medvirken skal ske, må det ses som en afløsning af tidligere grundloves fastlæggelse af, at det var nævninger, der skulle indføres, og at de skulle medvirke i bestemt angivne sagstyper. Formuleringen har fjernet disse to bindinger, således at lovgivningsmagten frit kan bestemme, i hvilke sager der skal være lægdommere, og i disse sager frit kan afgøre, om det skal være nævninger eller domsmænd. Lovgiver kan altså hvis vi nøjes med at se på teksten frem til den sidste ledsætning selv afgøre, om der overhovedet skal være nævninger. Der ville således ikke være nogen tvivl, hvis bestemmelsen ikke havde haft det afsluttende led herunder i hvilke sager nævninger skal medvirke. Uden denne tilføjelse ville der være tale om en åben bemyndigelse (når det gælder nævningers medvirken). 14 Hvilken betydning har da tilføjelsen? Hvis den blot indeholder en bemyndigelse til lovgivningsmagten, er det en bemyndigelse, der er givet allerede med den foranstående del af bestemmelsen. Hvis vi fortolker tilføjelsen som en bekræftelse af denne lovgivningsmæssige frihed, gør vores fortolkning af bestemmelsen den derfor overflødig, hvilket jo taler for at fortolke den på en anden måde, og det er da den fortolkning, som forarbejdet understøtter: Tilføjelsen af det sidste led om nævninger indebærer, at 14 Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret bd. 2, 1980 s. 556 sammenligner 65, stk. 2, med 29, stk. 1, 2. pkt. Også den giver en åben bemyndigelse til lovgivningsmagten med henblik på stillingtagen til, om straf og fattighjælp skal medføre fortabelse af valgret. Men sammenligningen halter lidt, for 65, stk. 2, indleder jo med at fastslå, at lægdommere skal medvirke, og det problem, der drøftes i det følgende, er, om der i denne bemyndigelse er begrænset af et påbud om, at lægdommere i et vist omfang skal være nævninger. Det problem finder man ikke ved 29, stk. 1. lovgivningsmagten ikke står helt frit, idet lægdommere skal medvirke i form af nævninger i et vist minimalt omfang. Ser vi herefter på Forfatningskommisionens Betænkning med henblik på at fastlægge, hvilken vægt dennes bemærkning om nævninger skal have, må tages hensyn til de argumenter, der i almindelighed kan anføres om forarbejders retskildeværdi. Denne drøftelse skal naturligvis ikke tages op i sin fulde bredde her. Forarbejder tillægges af nogen stor, af andre ringe vægt. Jeg har selv givet udtryk for, at jeg finder, at man undertiden lægger for stor vægt på dem, se herom Praktisk Retsfilosofi 2005 s. 67-92. Den forarbejdstekst, der drøftes her, udmærker sig imidlertid ved at stamme ikke fra herskesyge fuldmægtige i en fjern styrelse men fra politikere, der i underudvalg og i kommission har beskæftiget sig indgående med et emne, der har været genstand for mange års debat. Jurister har i flere omgange ytret sig kritisk om nævninger. Nævningeafgørelser var som nævnt især i 1920 rne og 1930 rne genstand for heftig kritik. Et bidrag til at løse problemerne havde været at indføre domsmænd, så alvorlige straffesager kunne behandles med lægdommere, men ikke med nævninger. Når man i 1953 ville regulere lægdommere i strafferetsplejen, kunne man stille lovgivningsmagten frit med hensyn til valget mellem de to aktuelle former for lægdommere, nævninger og domsmænd, og det var også det, der ville følge af 65, stk. 2 (i hvert fald hvis man ser bort fra dens sidste led om nævninger). Det er da også den frihed, som justitsministeren har villet grundlovsfæste. De politiske medlemmer af underudvalg og Forfatningskommissionen har imidlertid forstået bestemmelsen anderledes, hvilket de udtrykker i betænkningsteksten, gengivet ovenfor. Denne forarbejdstekst har således ikke blot betydning som grundlag for at fortolke grundloven derhen, at den etablerer en forpligtelse til at bevare nævningesystemet (men ikke som et system, der ikke kan reformeres), men også den betydning, at den afspejler en tvedeling af formerne for lægdommermedvirken: De nævninger, som der har været pligt til at indføre siden 1849, er nu indført, og de er i alle da gængse definitioner karakteriserede ved, at de voterer særskilt om skyldspørgsmålet, men har så ved siden heraf fået tillagt kompetence til at deltage i strafudmåling. Den anden aktuelle form er domsmænd, indført i 1932, og de er karakteriserede ved at votere sammen med de juridiske dommere om både skyld og sanktion. Den reform, som Stephan Hurwitz havde talt for, og som en pligt til at opretholde nævninger nu ville blokere for, var en overgang til et rent domsmandssystem, dvs. et system, hvor alle lægdommere arbejdede som domsmænd. Der er ikke nogen drøftelse af en særlig stemmeopgørelse for lægdommere som en mellemform. På denne baggrund udtrykker forarbejdsteksten ikke blot en afvisning af forslag om afvikling af nævningesystemet som dem, som Troels G. Jørgensen og Stephan Hurwitz havde fremlagt i 1930 erne, men der er også en fokus på at give nævningerne, men ikke domsmændene en særlig beskyttelse, og denne forskel kan vel kun skyldes, at man har oplevet juridisk og til dels politisk kritik af nævningerne, der således kunne være truet i fremtiden. På denne baggrund er det en ganske stærk udmelding i 1953, at man mener at skabe en forpligtelse til at bevare nævningers medvirken. Nævninger forstås i modsætning til domsmænd, og der er intet grundlag for ikke at forstå disse begreber i overensstemmelse med de kriterier, der tidligere er omtalt. Ved at fastslå, at der er pligt til nævninger, er det fastslået, at der skal være lægdommere, der fungerer adskilt fra de juridiske dommere, når det gælder skyldspørgsmålet. Bemærkningen i Forfatningskommissionens Betænkning 1953 s. 39 kan derfor ikke forstås på anden måde end som en tilkendegivelse, der giver svar på begge de spørgsmål jeg indledte med, dvs. 1) Ja, grundloven indeholder en forpligtelse til at bevare nævninger, og 2) denne forpligtelse til at bevare nævninger går ud på at bevare en form af lægdommere, der fungerer som en gruppe adskilt fra de professionelle dommere, når det gælder afgørelsen af skyldspørgsmålet. Selvfølgelig kan nævningesystemet reguleres, der kan således indføres appel, og begrundelsespligt kan indføres, men adskillelsen mellem lægdommere og pro-

Juristen nr. 3 Side 111 fessionelle dommere er det, der karakteriserer nævninger som vi kan se af samtlige de definitioner, der findes i dansk straffeprocessuel og forfatningsretlig litteratur. Denne sondring fastholdes, uanset at der allerede da var gennemført de omtalte reformer, der styrkede det interne samarbejde mellem nævninger og juridiske dommere. Dette er som sagt forarbejder. Fortolker vi grundloven direkte med henblik på de to spørgsmål, så er min sammenfatning: 1) Grundlovens ordlyd indeholder ikke en entydig udtrykkelig forpligtelse. Vil man se bort fra Forfatningskommissionen, hvad jeg altså er betænkelig ved kan man gøre hvad man vil, når bare lægdommere bevares. 2) Er der en forpligtelse til at bevare nævninger, er nævninger i dansk tradition lægdommere, der fungerer adskilt fra professionelle dommere ved afgørelsen af skyldspørgsmålet. Omtolkning af nævningebegrebet, så det reelt betyder lægdommere med stor vægt eller lægdommere med særligt stemmeopgør, er der intet intet udtryk for i dansk juridisk litteratur eller dansk retspolitisk debat. 8. Litteraturen efter 1953 Den juridiske litteratur har fortsat diskussionen om, hvilken handlefrihed grundloven i dens nye formulering gav, og de spørgsmål, man har drøftet, ligger i fortsættelse af den ældre debat. Debatten har således angået de samme to spørgsmål: 8.1. Pligt til at bevare nævninger Efter grundlovsrevisionen er der skrevet en del om, hvorvidt 65, stk. 2, indebar en forpligtelse for lovgivningsmagten til at opretholde nævningeinstitutionen. Enkelte har talt for en benægtende besvarelse af dette spørgsmål. Se Theodor Petersen i Juristen 1960 s. 43f., der fortolker bestemmelsen som et bemyndigelsesforbud, og formentlig også Peter Garde i U.f.R. 1994 B s. 130 f., der bl.a. henviser til lovgivers frihed, når det gælder udformningen af umyndiggørelsesbegrebet som anvendt i 29 om valgretsbetingelser. 15 Den mest udbredte opfattelse har dog været, at grundlovens 65, stk.2, i forbindelse med dens forarbejder har skabt en pligt til at bevare nævninger. Dette resultat blev første gang drøftet umiddelbart inden grundlovens vedtagelse af landsdommer Lucas, der fortolkede den foreslåede bestemmelse således, at den indførte en for lovgivningsmagten bindende retsforskrift, Juristen 1953 s. 71f. Det var den fortolkning, der forelå, da grundloven blev vedtaget, og det var da også den fortolkning, der lagdes til grund af Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret, 1954 s. 586 ( bindende forudsat, at nævninger i et vist omfang skal medvirke ), noget mindre klart af Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, bd. 2, 1960 s. 553 (1980 s. 556), af W.E. von Eyben i UfR 1991 B s. 313, af Max Sørensen, Statsforfatningsret 1973 s. 161, der dog tilføjer, at det er klart at en sådan pligt vanskeligt vil kunne håndhæves, hvis et folketingsflertal måtte ønske at afskaffe nævningeinstitutionen, Eva Smith i UfR 1998 B 470 f., Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, bd. 2, 2001 s. 120-21, og Michael Kistrup i Straffeprocessen 2005 s 154. Ingen forfatningsretlig forfatter har så vidt ses hævdet, at bestemmelsen ikke medførte nogen forpligtelse, men Alf Ross rejste tvivl om spørgsmålet, og Max Sørensen forudså, uden at benægte pligten at den vanskeligt kunne håndhæves, hvis et folketingsflertal måtte ønske at afskaffe nævningeinstitutionen. Også den straffeprocessuelle forfatter, der havde ledet overvejelserne under 1920- grundloven, nemlig Stephan Hurwitz, mente, at en nævningeinstitutionens afskaffelse til fordel for en ren domsmandsinstitution nok ville være ønskelig, men ville kræve en ændring af grundlovens 65, stk. 2, Den danske Strafferetspleje 1959 s. 65, og han fandt endda i den forbindelse, at 65 rummede en stærkere binding end 1920-grundlovens 72. Bernhard Gomard, Studier i den danske straffeproces, 1976 s. 429, der vist udgjorde starten til de aktuelle drøftelser, forudsatte vistnok også en sådan pligt. Hans initiativ vedrørte det andet aspekt, nemlig begrebet om nævninger. 8.2. Begreb om nævninger Bernhard Gomard var også, når det gælder bindingens indhold, på linje med Hurwitz. Gomard skrev: Brugen af ordet nævninger i grundlovsbestemmelsen indeholder et krav om, at lægdommere medvirker og om, at denne medvirken sker efter særlige regler i de alvorligste straffesager. Bestemmelsen binder derimod ikke lovgivningsmagten til at opretholde netop de regler om nævninger, som var gældende i 1953, 1976 s. 429. En omtolkning af nævningebegrebet har fået tilslutning af Henning Krog i UfR 1988 B s. 353 f., se om grundlaget i Bet 825/1977 nedenfor. Det er klart rigtigt, at grundloven ikke kan binde til at opretholde netop de regler, der var gældende i 1953. Men denne konstatering er ikke tilstrækkelig til at bane vejen for den pågående reform. Der må vi tilbage til den første sætning: Når grundloven kræver, at der skal være nævninger, menes blot, at der skal være særlige regler for de alvorligste straffesager. Efter min opfattelse er der intet holdepunkt for denne fortolkning. For det første har nævningebegrebet en entydig klassisk betydning, nemlig at kendetegne lægdommere, der fungerer som en særlig gruppe ved voteringen om skyldspørgsmålet, og det kan man ikke blot se bort fra, fordi man gerne vil udtynde en grundlovsforpligtelse. For det andet er der ikke i bestemmelsens formulering noget, der taler for en sondring mellem de alvorligste straffesager og andre sager. Nævningernes grundlovsmæssige binding til misgerningssager (som var gældende frem til og med 1920- grundloven) er ophævet, og lovgivningsmagten står derfor, som vi har fortolket 65, stk. 2, ovenfor, helt frit med hensyn til, i hvilke sager de forskellige lægdommertyper skal anvendes. Endelig viser fortolkningens vilkårlighed sig ved, at Gomard blot kræver særlige regler, men hvad de særlige regler skal gå ud på, angives ikke, og kan heller ikke angives på anden måde end ved at tage udgangspunkt i det, han vil forlade, nemlig det klassiske og gængse begreb om nævninger. Med en omskrivning som den Ernst Andersen foretog af Hurwitz standpunkt (se ovenfor), kan man sammenfatte Gomards synspunkt således: Grundloven kræver nævninger, men mener lægdommere! 15 Se note 12 ovenfor.

Juristen nr. 3 Side 112 Gomards tekst blev skrevet i 1976. Vi er tilbage i en periode, hvor grundloven ikke stod i høj kurs. Grundloven skulle fortolkes, så den gav så megen plads til politikerne som muligt. Menneskerettigheder var ikke et centralt fænomen. At fastholde det klassiske nævningebegreb udelukker ikke reform. Det indebærer ikke, som Gomard antydede, at man intet kan ændre i den ordning, der var gældende i 1953. Der er mulighed for - at ændre antallet af nævninger - at ændre afgrænsningen af nævningesager - at indføre begrundelsespligt - at indføre appeladgang, osv., alt sammen forudsat, at man opretholder en gruppe af lægdommere som en gruppe, der adskilt fra de professionelle dommere skal tage stilling til skyldspørgsmålet (men som eventuelt derudover i andre former skal deltage i andre beslutninger). Den tanke, at der til nævningebegrebet blot hører, at der gælder nogle særlige regler, der adskiller sig fra de regler, der gælder for domsmænd, har ikke fået nogen opbakning i den forfatningsretlige litteratur. De forfattere, der har hævdet en pligt til at bevare nævninger, har suppleret antagelsen af denne pligt med en angivelse af, hvad der karakteriserede nævninger. Således Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret bd. 2, 1960 s. 554 (1980 s. 557), hvor det hedder: Dersom det antages at grundloven binder lovgiveren til at bevare nævninge institutionen opstår spørgsmål om, hvad der skal forstås herved. Givet er det, at det ikke kan være det klassiske nævningebegreb hvorefter nævninger er lægdommere der udgør et fra fagdommerne afsondret kollegium der selvstændigt afgør skyldspørgsmålet og kun dette der er forudsat i grundloven. For da bestemmelsen blev givet i 1953 afveg den bestående nævningeordning på flere punkter fra dette begreb. Det kan heller ikke antages at begrebet skulle være fastlagt i enhver henseende i nøje overensstemmelse med den i 1953 gældende ordning. Ved ikke at definere begrebet [nævninger] har grundlovgiveren givet 16 Justitsministeriets Notat (note 1) 7.4.4. 17 Hurwitz, Den danske Strafferetspleje, 1959, er udkommet kort før første udgave af Ross, Dansk Statsforfatningsret bd. 2, 1960 (s. 473). 18 Således også Hans Gammeltoft-Hansen 1998 s. 123 (se nedenfor i teksten). 19 Dansk Statsforfatningsret bd. 1, 1966 s. 202 (1980 s. 197). lovgiveren frihed til at udforme nævningeinstitutionen indenfor visse rammer, således at det der altid har været kernen i nævningeordningen, til forskel fra meddomsmandsordningen, bevares. Og det er formentlig at nævningerne som kollektivt organ afgør spørgsmålet om tiltaltes skyld. Denne passage har Justitsministeriet fortolket derhen, at også efter reformen udgør lægdommerne et kollektivt organ, og de kan derfor med rette betegnes nævninger som Ross forstod begrebet: Det følger af den foreslåede ordning, at forudsætningen for, at tiltalte kan kendes skyldig, fortsat bl.a. er, at flertallet af nævningerne stemmer herfor. Det betyder efter Justitsministeriets opfattelse, at nævningerne fortsat kan siges at afgøre skyldsspørgsmålet som et kollektivt organ. 16 Denne fortolkning er jeg ikke enig i. Ross omtaler i citatet ovenfor først et klassisk nævningebegreb, hvorefter nævningerne er afsondret fra de juridiske dommere og kun tager stilling til skyld. I forbindelse hermed henviser han til Hurwitz fremstilling, hvor det klassiske begreb henføres til den processuelle teori (Hurwitz 1959 s. 64). Som nævningesystemets historie viser, har der nok været og er stadig systemer, hvor nævningerne kun har kompetence til at afgøre skyldspørgsmålet, men derudover har der bestandig været forskellige former for kontakt eller samarbejde mellem læge og juridiske dommere, og disse kontakter er i den danske nævningehistorie blevet styrket ved reformer i 1930 rne. Denne udvikling omtales af Hurwitz (1959 s. 64-65), og han når på det grundlag frem til følgende karakteristik eller som han betegner det skelnemærke : Med de her nævnte bestemmelser er i virkeligheden de skarpe teoretiske kriterier for nævningeinstitutionen i streng forstand opgivet i den danske strafferetspleje. Tilbage står af den gamle begrebsbygning fra udkastene til rpl. og dennes oprindelige indhold kun det skelnemærke i forhold til domsmandsinstitutionen, at nævningerne som bestemt afgrænset organ svarer på og dermed afgør konkrete spørgsmål vedrørende tiltaltes skyld. Strafferetsplejen 1959 s. 65. Hurwitz betegner således nævningerne som og lægdommere skal for at kunne kaldes nævninger udgøre - et bestemt afgrænset organ. Og dette organs kompetence skal rumme spørgsmål om skyld (men kan som i Danmark omfatte mere). Det er nærliggende at læse de to fremstillinger i forbindelse med hinanden. 17 Den ene søgte et skelnemærke, den anden en kerne. Det, som Hurwitz havde betegnet et bestemt afgrænset organ er ikke meget forskelligt fra Ross kollektivt organ. Det må være rigtigt med Ross at tage som sit udgangspunkt den nævningeorganisation, der fandtes i 1953, og acceptere de afvigelser fra den klassiske forståelse af begrebet, som da var gennemført. Dette udgangspunkt tvinger på den anden side ikke til at hævde, at det netop skal være den da gældende ordning, der skal betragtes som nedfrosset del af dansk ret. Det er det væsentlige i den dagældende ordning eller kernen i den, der skal fastholdes. Og hvad var da kernen? Ved at besvare dette spørgsmål, der kan give anledning til en vis tvivl, angiver Ross den efter hans fortolkning bindende ramme for lovgivningsmagtens reform af nævningesystemet. Og kernen er ifølge Ross formentlig, at nævningerne som kollektivt organ afgør spørgsmålet om tiltaltes skyld. Det er klart, at denne kerne ville gå i opløsning, hvis man blot lod et (stort) antal lægdommere votere sammen med et (mindre) antal juridiske dommere. En fælles votering uden særregler ville ikke kunne forenes med Ross fortolkning. 18 Men reformforslaget etablerer en fælles votering med særskilt stemmeopgør for de to dommergrupper, læge og juridiske. Er der dermed tale om, at lægdommerne udgør et kollektivt organ? Der er vist ikke nogen helt klar tradition for anvendelsen af begrebet organ, endnu mindre kollektivt organ. I anden sammenhæng sidestiller Ross organ med myndighed, 19 og i Hurwitz tekst benyttes organ til at betegne nævningekollektivet, der som sådan svarer på spørgsmål om skyld. Den gængse forståelse af begrebet organ forudsætter formentlig i overensstemmelse hermed en vis kompetence tillagt den personkreds, der skal betegnes et organ. Heraf vil følge, at denne personkreds i sin arbejdsmåde kommer til at afgrænse sig fra omgivende personer, der

Juristen nr. 3 Side 113 på forskellig anden måde medvirker i beslutningsprocessen. Efter reformen vil de læge dommere ikke fungere for sig selv, idet al deres kompetence er kompetence, som de kun har og derfor kun kan udøve sammen med de juridiske dommere. De afgiver ikke under sagens gang nogen særlig erklæring, beslutning eller kendelse, som tilskrives dem som læge personer, og de meddeler ikke et særligt resultat af voteringen, som de alene står for. Alle dommere læge og jurister deltager på lige fod i voteringen, og alle afslutter med at afgive deres stemme. De læge dommere er ikke overladt til sig selv, de går ikke på noget tidspunkt i en gruppe for sig, og de ytrer sig ikke som gruppe. De læge dommere indtager naturligvis en særlig stilling inden for dommerkredsen, ligesom de juridiske dommere i øvrigt gør det, for der foretages en særskilt stemmeopgørelse for de to grupper. Men sådanne særskilte stemmeopgørelser skaber vist ikke særlige organer, 20 og slet ikke kollektive organer, hvortil vel må stilles forventninger om et vist indbyrdes samvirke mellem medlemmerne af kollektivet, et samvirke som er forskelligt fra samvirket med andre uden for kollektivet. Efter min opfattelse er der på denne baggrund ikke grundlag for at betegne den foreslåede fællesvotering som lokaliseret i et kollektivt organ, og at tage Ross til indtægt for forslagets grundlovsmæssighed forekommer uberettiget og i øvrigt som jeg skal omtale unødvendig. De gængse fortolkninger, der begynder med Ørsted i 1848-49, og fortsætter til de seneste definitioner, bestemmer nævningerne som en gruppe af lægdommere, der har en særlig kompetence vedrørende tiltaltes skyld (hvad enten dette forstås som noget faktisk eller tillige retligt, og hvad enten der skal være enighed eller flertal, osv.), og som i betragtning af reformerne af nævningesystemet derudover kan (men ikke skal) deltage i fælles votering om sanktion, og som i øvrigt indgår i samarbejde med den/de juridiske dommer/e. Se også i samme retning Eva Smith i UfR 1989 B s. 113f, i UfR 1998 B s. 470 f., og i Kommenteret Grundlov 1999 s. 316 f., Hans Gammeltoft- Hansen, Strafferetspleje 1, 1998 s. 124, der bygger på Ross kerne -synspunkt, samt Henrik Zahle, Dansk Forfatningsret bd. 2, 2001 s. 121. Gorm Toftegaard Nielsen, Straffesagens gang, 2004 s.158, anfører den gængse definition af nævninger som et panel på 12 der selv voterer om skyldspørgsmålet, formentlig som en gengivelse af den gældende ordning, men tilslutter sig andetsteds en omtolkning af begrebet, Advokatsamfundets Festskrift 1999 s. 134f. og Bet. 1352/1998. Der er således blandt de individuelle skribenter en relativt bred tilslutning til det beskrevne nævningebegreb som det, der må danne udgangspunkt for fortolkningen af 65, stk. 2. 9. Lovreformen Tanken om at foretage en konstruktiv omtolkning af nævningebegrebet blev hurtigt introduceret i lovforberedelsesarbejdet. Bernhard Gomard var formand for Retsplejerådet, og idéen om en omtolkning af nævningebegrebet og overvejelse af en fællesvotering mellem juridiske dommere og nævninger gled hurtigt over i Retsplejerådet, se allerede i Bet. 825/1977 s. 44 f., hvor det nævnes, at afstemningsreglerne kan udformes, så tiltalte f.eks. ikke kan findes skyldig, medmindre 8 nævninger og 3 landsdommere stemmer derfor, s. 45. Retsplejerådet er opmærksom på det principielle problem, men giver dog ikke nogen analyse af det: Retsplejerådet er opmærksom på, at gennemførelsen af et forslag om en fuldstændig fællesvotering, således som det kendes i domsmandsretter, ville fjerne et traditionelt og karakteristiske træk ved nævningeinstitutionen, men rådet mener ikke, at en sådan ændring ville gå ud over grænserne for den frihed, som lovgivningsmagten har efter grundloven af 1953. Til støtte for, at lovgiver kan fravige den traditionelle forståelse af nævningebegrebet henvises udelukkende til en processuel forhistorie: Fællesvotering om strafudmåling blev indført den 1. juli 1937, og en videre udvikling af denne tanke må ligge inden for de muligheder, grundloven har givet lovgivningsmagten for at indrette nævningeprocessen under hensyntagen til skiftende tiders erfaringer og opfattelser. Bet. 825/1977 s. 47. Hertil må bemærkes: For det første angår denne reform i 1937 et punkt, der slet ikke hører til jury ens/nævningernes klassiske kompetence. Reformen sigtede på at give nævningerne så megen indflydelse på strafudmålingen, at de ikke fristedes til at frifinde af frygt for en efterfølgende urimelig streng straf besluttet af de juridiske dommere alene. For det andet er denne fokusering på afvigelser fra nævningernes koncentration om skylden foregrebet af Hurwitz, der som nævnt var optaget af en påstået tilnærmelse mellem de to systemer. En sådan tilnærmelse udgjorde Hurwitz hovedargument for en overgang til det, Hurwitz som nævnt rent ud betegnede et rent domsmandssystem. Men og det er så den anden kommentar alt dette er der jo gjort op med i og med at grundloven i 1953 udtrykkeligt grundlovsfæstede nævningerne, en grundlovsfæstelse der kun giver mening, hvis man fastholder en vis kvalitativ forskel mellem domsmænd og nævninger. Fællesvotering drøftes igen i Retsplejerådets Bet. 994/1983 om lægdommerordningen i straffesager m.v. Her er man mere forsigtig, hvilket kan hænge sammen med en ændret sammensætning: En ordning med fællesvotering der vil betyde, at man fjerner et afgørende element i nævningesystemet vil i øvrigt muligvis kunne give anledning til forfatningsmæssige indvendinger, s. 73. Rådet går ikke nærmere ind på fællesvotering, men koncentrerer sig om andre ændringsforslag. Herefter behandles emnet som nævnt i Retsplejerådets Bet. 1352/1998. Retsplejerådet refererer indgående den nyere litteratur, men afslutter referaterne uden nogen analyse. Rådets vurdering gengives igen for sammenhængens skyld igen i sin helhed: Et enigt Retsplejeråd finder, at en ordning, hvorefter der indføres fællesvotering mellem nævningerne og dommerne, vil ligge inden for de rammer, som lovgivningsmagten har efter grundloven af 1953, i det mindste såfremt der sikres nævningerne en afgørende indflydelse på afgørelsen af skyldspørgsmålet. En sådan afgørende indfly- 20 Udgør de medlemmer af FN s Sikkerhedsråd, der har vetoret, et særligt organ?

Juristen nr. 3 Side 114 delse vil kunne gives ved at fastsætte afstemningsreglerne således, at nævningerne sikres den afgørende bestemmelse over skyldspørgsmålet. s. 20. Hermed gives udtryk for det skelnemærke eller den kerne, at nævninger er karakteriserede ved at have en afgørende bestemmelse om skylden. Det er ikke nævningernes arbejde i en særlig gruppe med henblik på afgørelsen af skyldspørgsmålet, der er afgørende. At nævningerne arbejder i en gruppe, som besvarer spørgsmål om skyld, giver naturligvis nævningerne en afgørende indflydelse, men Retsplejerådet flytter opmærksomheden fra arbejde og afstemning i en særlig gruppe til stemmeopgørelsen i det samlede dommerkollegium. Denne forståelse af nævningebegrebet som en særlig gruppe i en stemmeopgørelse har ikke været omtalt i juridisk litteratur eller i autoritative tekster, før den dukker op i forbindelse med Retsplejerådet. Den har ikke fået nogen bekræftelse i forfatningsretlig litteratur. Den må derfor ses som en ny konstruktion, der udtrykker en moderne forståelse af de former hvorunder lægdommere bør virke. Retsplejerådets og Justitsministeriets fortolkning udgør således et eksempel på en egen selvstændig og nyskabende fortolkningsstil. Dens reelle motivation er modvilje mod nævninger, og en konsekvens af dens implementering vil være afskaffelsen af nævningesystemet i dansk strafferetspleje. Der kan gives straffeprocessuelle argumenter for (og mod) en sådan reform, men straffeprocessuelle reformer skal respektere grundloven. Måske har man heller ikke været helt sikker. Retsplejerådets konklusion indeholder en uklarhed, som med stor omhu er bevaret i de senere fremsatte lovforslag, og som fortjener at blive fremlagt. Uklarheden følger af udtrykket i det mindste. Dette udtryk indleder jo et tillægsargument, som anføres selvom det ikke er nødvendigt. Man kan muligvis nøjes med det, der er anført forud for i det mindste. Og hvad er det da for en ordning? Jo, det er fællesvotering uden nogen afgørende indflydelse på afgørelsen af skyldspørgsmålet. Det er ikke det, forslaget går ud på, men det er den grundlovsfortolkning, der anføres som en mulighed. Fællesvotering uden afgørende indflydelse på skyldspørgsmålet er ensbetydende med en almindelig domsmandsordning. 21 Notat (note 1) s. 7.2.2. Når en sådan ordning hypotetisk anses for at være i orden, kan det kun bero på den forfatningsretlige vurdering, at der ikke af grundlovens 65, stk. 2, følger nogen pligt til at bevare nævninger. Retsplejerådet holder med andre ord den grundlovsfortolkning åben som en mulighed, at spørgsmålet om pligt til at bevare nævninger kan besvares benægtende, idet det kan hævdes, at 65, stk. 2, godt kan forenes med afskaffelsen af nævningesystemet. Med tilføjelsen af i det mindste tilkobles en betingelse, der måske ikke er nødvendig, men som udgør en stillingtagen til kernen i nævningebegrebet, og som derfor forudsætter, at der er en pligt til at bevare nævninger. Denne reservation er videreført i lovudkastet (s. 269) og i det fremsatte lovforslag, blot er i det mindste erstattet af i hvert fald. Justitsministeriet efterlader også på uforklaret måde spørgsmålet, om ministeriet tilslutter sig at der er en pligt til at bevare nævninger ubesvaret. 21 Alt dette har den virkning, at hvis der senere rejses sag om spørgsmålet, kan det offentliges repræsentant påberåbe sig begge argumenter, dvs. både at der ikke er nogen pligt til at bevare nævninger, og at der i modsat fald i hvert fald ikke er sket nogen afskaffelse af nævninger med det gennemførte forslag. Ministeriet medvirker fra dette perspektiv i en strategisk optimering af positionen under en sådan sag, men dette sker på bekostning af varetagelsen af en anden opgave, nemlig at tilkendegive egne standpunkter til aktuelle forfatningsretlige spørgsmål. 10. Konklusion Vender vi herefter tilbage til de to spørgsmål, der blev stillet i Indledningen, må der efter min opfattelse kunne konkluderes således 1) Binder grl. 65, stk.2, til at opretholde nævningesystemet? Bestemmelsens ordlyd taler ikke entydigt for, at der skal svares bekræftende på dette spørgsmål, idet ordlyden lader det stå åbent. Men grundlovsteksten må i overensstemmelse med sædvanlig fortolkningsmetode suppleres med de forarbejder, der har ledsaget den, og her giver bemærkningen i Forfatningskommissionens betænkning 1953 et entydigt bekræftende svar. En betænkning som denne har en særlig status, når det gælder fortolkning, og den almindelige opfattelse er derfor også, at man må lægge til grund at der består en sådan forpligtelse. Retsplejerådet (1998) og Justitsministeriet har dog ikke ytret sig entydigt om dette spørgsmål. Det modsatte resultat kan begrundes i ordlydens uklarhed i forbindelse med, at forarbejdsteksten nu er mere end et halv århundrede gammel. Selv har jeg ikke vovet at argumentere for en sådan seen bort fra et politisk centralt forarbejde. 2) Hvis man lægger til grund, at der består en forpligtelse til at opretholde nævningesystemet, er det andet spørgsmål, hvad vi skal forstå ved nævninger? Det er på dette punkt, der gennem lang tid har været en bevægelse blandt de juridiske forfattere, indledt af Stephan Hurwitz under den forrige grundlov, og fortsat af Bernhard Gomard, som har talt for en friere fortolkning af nævningebegrebet. Når politikerne både i 1939 og i 1953 har villet fastslå forpligtelsen til at opretholde nævningesystemet, forekommer det imidlertid svært at acceptere en sådan omtolkning. Der er ikke i disse politiske markeringer noget grundlag for at omtolke nævningebegrebet. Grundlovsfortolkning er i forbindelse med menneskerettighedsbeskyttelsen kommet ind i en anden og mere seriøs ramme end den, der tidligere herskede, hvor hensynet til lovgivningsmagtens fulde frihed blev sat højere. Det drøftede problem har et videre perspektiv. At godtage den omtolkning som f.eks. Gomard argumenterede for i 1976, og som det aktuelle lovforslag har præciseret, åbner således for en helt pragmatisk adgang til omtolkning ikke alene af denne bestemmelse men en hvilken som helst anden grundlovsbestemmelse, der trods politisk opbakning, forekommer ubekvem eller er i strid med dagens politiske stemning. Det vil ikke være en god retningslinje for grundlovsfortolkningen. Min konklusion er derfor, at det foreliggende lovforslags omdefinering af nævningebegrebet ikke er i overensstemmelse med grundlovens 65, stk. 2.

Anmeldt af professor Aage Michelsen Juristen nr. 3 Side 115 Anmeldelse Henrik Dam: Rette indkomstmodtager allokering og fiksering. 825 s. inklusive registre og Summary in English, Forlaget Thomson GadJura 2005. Professor, lic. jur. Henrik Dam erhvervede i 2005 den juridiske doktorgrad ved Københavns Universitet på sin afhandling Rette indkomstmodtager allokering og fiksering. Temaet for afhandlingen er den del af læren om rette indkomstmodtager, der kan betegnes som reglerne om allokering og fiksering af indkomst i forholdet mellem koncernforbundne selskaber og i forholdet mellem en selskabsdeltager og dennes selskab. Afhandlingen omhandler hermed den centrale del af et indkomstbegreb, som skal virke som værn mod forskydninger af indkomst mellem selskabsdeltager og selskab. Fortolkning og kritik af ligningslovens 2 udgør en central del af afhandlingen. I afhandlingen inddrages og analyseres et meget stort antal domstolsafgørelser og landsskatteretskendelser m.v. om skatteretlig indkomstkorrektion. Afhandlingen har fortjent indbragt dens forfatter den juridiske doktorgrad. Anmelderen var medlem af bedømmelsesudvalget. 1. Afhandlingens struktur Afhandlingens kapitel I (p. 21-55) indeholder en introduktion til afhandlingen, hvor der redegøres for afhandlingens tema, metode, afgrænsning, formål og systematik. I afhandlingens 1. del (p. 53-130) redegøres der for de centrale begreber allokering og fiksering. I afhandlingens 2. del (p. 133-321) behandles begrebet interessefællesskab. Det praksisdannede interessefællesskab og det lovhjemlede interessefællesskab behandles. I afhandlingens 3. del (p. 325-459) behandles de spørgsmål, som forfatteren henfører under begrebet allokering af indkomst. I afhandlingens 4. del (p. 459-756) behandles de spørgsmål, som forfatteren henfører under begrebet fiksering af indkomst. Afhandlingens 5. del indeholder en afslutning (p. 759-793), hvori der foretages en sammenfatning af de centrale konklusioner i afhandlingen, samt hvori der fremsættes forslag til ændring af retstilstanden vedrørende beskatning af fikserede indkomster. Afhandlingen afsluttes med et engelsk Summary (p. 794-801) og med litteraturfortegnelse, domsregister og stikordsregister (p. 802-825). skab. Indkomstallokering 1 er spørgsmålet om, hvorvidt en indkomst, der hidrører fra tredjemand, skal allokeres til og dermed beskattes hos selskabsdeltager eller selskab. Indkomstfiksering er ifølge forfatteren spørgsmålet om, hvorvidt selskabsdeltager og selskab skal beskattes af en fikseret indkomst, som ikke er fremkaldt ved en transaktion mellem disse. 2 Afhandlingens tema er således, som forfatteren flere steder i afhandlingen understreger, jf. f.eks. p. 21, p. 68 3 og p. 76, reglerne om allokering og fiksering af indkomst i forholdet mellem koncernforbundne selskaber og i forholdet mellem en selskabsdeltager og dennes selskab. Temaet er et af de mest centrale spørgsmål såvel i national dansk skatteret som i den internationale skatteret. Temaet er derfor særdeles velegnet at skrive en doktorafhandling om. Det er derfor fortjenstfuldt, at forfatteren har valgt dette tema som emne for sin doktorafhandling. Spørgsmålet er imidlertid, om afhandlingen ikke havde vundet ved, at forfatteren mere konsekvent havde begrænset sig til at behandle dette tema. Dette gælder både indholdsmæssigt og omfangsmæssigt. Adskillige steder i afhandlingen redegøres der indgående for kapitalgevinstbeskatningsreglerne i speciallovgivningen, hvorefter overdragelse ved gave og arveforskud sidestilles med salg, jf. afskrivningslovens 49, den tidligere aktieavancebeskatningslovs 9, 4 ejendomsavancebeskatningslovens 2 og kursgevinstlovens 34. Umiddelbart falder behandling af disse lovbestemmelser uden for afhandlingens tema, da overdragelser mellem koncernforbundne selskaber og overdragelser mellem selskab og selskabsdeltage- 2. Kapitel 1. Introduktion Kapitel 1 (p. 21-55) indeholder en introduktion til afhandlingen. P. 21-28 præsenteres temaet for afhandlingen, der anføres at være den del af læren om rette indkomstmodtager, der kan betegnes som reglerne om allokering og fiksering af indkomst i forholdet mellem koncernforbundne selskaber og i forholdet mellem en selskabsdeltager og dennes selskab. Afhandlingen omhandler herved den centrale del af et indkomstbegreb, som skal virke som et værn mod forskydning af indkomst mellem selskabsdeltager og selre ikke kan anses for overdragelser ved gave eller arveforskud. 5 Jeg vil vende tilbage spørgsmålet nedenfor. Behandlingen af disse avancebeskatningsregler fylder for meget i afhandlingen og er en medvirkende årsag til, at forfatteren efter anmelderens opfattelse har prioriteret spørgsmålet, om der er hjemmel i statsskattelovens 4-6 for lavt, idet forfatteren har brugt for mange kræfter og sider på at analysere de for afhandlingens tema ikke særligt relevante kapitalgevinstbeskatningsregler. P. 28-34 redegøres der for den i afhandlingen anvendte metode. Som altovervejende hovedregel anvendes den traditionelle retsdogmatiske metode, idet afhandlingen først og fremmest tager sigte på at analysere gældende dansk ret ud fra de almindeligt anerkendte retskilder. I tilknytning til den traditionelle retsdogmatiske metode anvendes to andre metoder: Den matematiske tilgangsvinkel og en studie af fremmed ret. Kernen i den matematiske tilgangsvinkel er ifølge forfatteren forvandlingen af retsregler, der udtrykkes ved hjælp af ord, til matematiske udsagn, der symboliseres ved tal. Den umiddelbare fordel ved at anvende denne tilgangsvinkel er ifølge 1 Forfatteren redegør nærmere for begrebet indkomstallokering i kapitel III, 3. p. 62-70. 2 Forfatteren redegør nærmere for begrebet indkomstfiksering i kapitel III, 4 p. 71-83. 3 P. 68 hedder det således: Afhandlingens emne er begrænset til forholdet mellem selskab og selskabsdeltager. 4 Se nu 31, stk. 1, i den nye aktieavancebeskatningslov, der med virkning for afståelser, der finder sted den 1. januar 2006 eller senere, blev gennemført ved lov nr. 1413 21.12 2005. 5 Jf. om problemstillingen Aage Michelsen i Lærebog om indkomstskat, 11. udg. 2005 p. 592 f og samme, R & R 2005/9 SM p. 260 ff. ( Hjemmel til korrektion i dansk indkomstskatteret ).

Juristen nr. 3 Side 116 forfatteren, at de matematiske udsagn, der er hentet fra den matematiske teori, er aksiomer, hvis rigtighed antages at være indiskutable i analytisk sammenhæng, og som derfor ubetinget kan lægges til grund som sande udsagn. Forfatteren erkender dog p. 29 i note 32, at matematikken kun giver svar på de spørgsmål, der stilles. Ved at manipulere med spørgsmålet kan resultatet derfor påvirkes. Den matematiske tilgangsvinkel er interessant og usædvanlig for en juridisk doktorafhandling. Den tredje metode, der anvendes i afhandlingen, er den komparative metode (studier af fremmed ret). Studier af fremmed ret anvendes i afhandlingen først og fremmest med henblik på at hente inspiration til ændringer eller præciseringer af dansk ret. Denne komparative metode betegnes sædvanligvis som den analytiske (tjenende) metode. Det kan derfor undre, når forfatteren i p. 31 note 46 anfører: Af samme grund er den ofte kritiserede Länderberichtmetode i vidt omfang anvendt ved beskrivelsen af fremmed ret, idet fremmed ret alene vil blive anvendt som en illustration af, hvorledes de danske regler kan ændres. Forfatteren har valgt kun 6 Som et eksempel herpå kan nævnes TfS 2005.126 Ø (SKM2005.99.Ø). Det sagsøgende selskab var ud fra en tilskudsbetragtning blevet beskattet af værdien af administrationsarbejde, der vederlagsfrit var udført af medarbejdere fra det sagsøgende selskabs moderselskab. Sagen drejede sig om, hvorvidt det sagsøgende selskab var berettiget til et korresponderende fradrag svarende til værdien af det vederlagsfri arbejde, således at den foretagne tilskudsbeskatning blev elimineret. Landsretten fandt, at statsskattelovens 6, litra a, i denne sammenhæng måtte fortolkes således, at det sagsøgende selskab ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst var berettiget til et fradrag svarende til størrelsen af det skattepligtige tilskud. Det sagsøgende selskab fik derimod ikke medhold i en principal påstand om, at det sagsøgende selskab udover det korresponderende fradrag skulle være berettiget til yderligere et fradrag svarende til værdien af det vederlagsfri administrationsarbejde mod betaling af et beløb svarende til værdien af arbejdet til moderselskabet. Se om dommen Tommy V. Christiansen, Juridisk Ugebrev SKAT 2005, nr. 7, Bodil V. Christiansen, TfS 2005, 354 ( Dokumentation af administrativ praksis ), Aage Michelsen i Lærebog om indkomstskat, 11. udg. 2005 p. 75 f., Steen Askholt i Lærebog om indkomstskat, 11. udg. 2005 p. 758, Aage Michelsen, R & R 2005/9 SM p. 260 ff. og Ole Bjørn, SR- Skat 2005/6 p. 329 f. Se også Højesterets domme i TfS 1996.496 H og TfS 1996.497 H om reduktion af afskrivningsgrundlaget i sale and lease back-transaktioner, hvor der var konkret interessefællesskab mellem parterne. 7 Realitetsgrundsætningen er udviklet af Jan Pedersen i hans doktorafhandling, Skatteudnyttelse, 1989, jf. samme i TfS 2000, 142 ( Realitetsgrundsætningen i ti år ) og samme i Skatteorientering Ø.5 p. 23 ff. 8 Jf. anderledes Bent Ramskov, TfS 2000, 834 og Jan Pedersen, R & R 2000/5 SM p. 348. 9 Jf. kritikken af realitetsgrundsætningen Aage Michelsen i Torsten Iversen, Lars Hedegaard Kristensen og Erik Werlauff, Hyldestskrift til Jørgen Nørgaard, 2003 p. 221 ff. ( Højesterets betydning for skatteretten i de seneste 10 år ), p. 230 ff. at beskæftige sig med amerikansk og engelsk ret. Begrundelsen for dette valg forekommer ikke specielt overbevisende. Forfatteren anfører p. 32: Ved et positivt tilvalg blev studierne af fremmed ret begrænset til amerikansk og engelsk ret. Valget betegnes som et positivt tilvalg i erkendelse af, at anden fremmed ret herunder nordisk ret kunne være inddraget. Det er således ikke udtryk for, at f.eks. norsk, svensk eller tysk ret ikke i et vist omfang kunne have bidraget til forståelsen af de problemstillinger, som afhandlingen vedrører. Forfatterens gennemgang af engelsk og amerikansk ret bringer ikke meget nyt. Og der gøres endvidere kun i et beskedent omfang brug af dem i analyserne. P. 34-46 afgrænser forfatteren sig fra at behandle en række problemstillinger, der ellers har tilknytning til afhandlingens tema. Den foretagne afgrænsning kan stort set tiltrædes. Den er nødvendig for, at den i forvejen for omfattende afhandling ikke bliver for lang. Da afhandlingen omhandler allokering og fiksering, afgrænser forfatteren sig for det første med føje fra at behandle reglerne om periodisering og kvalifikation af indkomst. For det andet behandles reglerne om allokering og fiksering af udgifter ikke. Dette begrundes p. 37 først og fremmest med, at i modsætning til indtægter, der som hovedregel er skattepligtige med udgangspunkt i statsskattelovens 4, er det ikke alle udgifter, der er fradragsberettigede. Manglende fradrag for en udgift f.eks. i et selskab skyldes således først og fremmest, at udgiften ikke er fradragsberettiget, og ikke, at udgiften er henført til et forkert skattesubjekt. Denne begrundelse for ikke at medtage allokering og fiksering af udgifter i afhandlingen virker ikke overbevisende. Forfatteren kunne have begrænset sig til kun at behandle spørgsmålet om allokering og fiksering af udgifter og have undladt at beskæftige sig med spørgsmålet, om udgiften overhovedet er fradragsberettiget. Hertil kommer, at indtægts- og udgiftssiden er nært forbundet i relation til spørgsmålet om allokering og fiksering. 6 Inddragelse af udgiftssiden i afhandlingen ville også have været at foretrække fremfor kapitel XIX om Transfer Pricing (p. 588-717), der bortset fra redegørelsen om dansk praksis ikke tilfører noget nyt til belysning af dansk ret. P. 40-42 og p. 451 ff. gør forfatteren gældende, at den såkaldte realitetsgrundsætning ikke kan anses for at være en tilstrækkelig begrundelse for, at en aftalt allokering af indkomst kan korrigeres. Det er gjort gældende, at der i dansk skatteret gælder en realitetsgrundsætning, der er en ulovreguleret dommerbestemt generalklausul. 7 Da realitetsgrundsætningen således ikke efter forfatterens opfattelse kan være en tilstrækkelig begrundelse for, at en aftalt allokering kan korrigeres, indtager realitetsgrundsætningen en begrænset plads i fremstillingen af allokerings- og fikseringsproblematikken. En efterprøvelse af realitetsgrundsætningens anvendelsesområde falder uden for afhandlingens rammer. P. 754 afviser forfatteren, at realitetsgrundsætningen skulle være det eneste hjemmelsgrundlag for beskatning af fikserede indkomster uden for anvendelsesområdet af LL 2. 8 Heri er anmelderen enig. 9 Forfatteren gør endvidere p. 42 gældende, at det ikke uden videre kan antages, at en korrektion efter reglerne om allokering og fiksering af indkomst forudsætter, at det konkret kan bevises, at der ved den aftalte allokering eller fiksering er tilsigtet en omgåelse eller udnyttelse af skattelovgivningen. Omgåelsesproblematikken indtager følgelig ikke nogen central plads i afhandlingen. Denne afgrænsning kan også tiltrædes. P. 42-46 redegør forfatteren for, at det ikke er formålet med afhandlingen at give en redegørelse for, hvorledes der skal forholdes, når en allokering eller fiksering på tværs af landegrænser udløser en international dobbeltbeskatning, ligesom han redegør for, at han ikke i afhandlingen nærmere vil beskæftige sig med, hvilken betydning EU-retten har for dansk rets regler om allokering og fiksering af indkomst. Af hensyn til afhandlingens længde kan det tiltrædes, at det har været nødvendigt at foretage disse afgrænsninger. Dette ville især gælde, såfremt forfatteren også havde afgrænset sig fra hovedsagelig deskriptivt at redegøre for de grænseoverskridende Transfer Pricing problemer i kap. XIX (p. 588-717). Endelig afgrænser forfatteren p. 46 af pladsmæssige hensyn sig fra at behandle

Juristen nr. 3 Side 117 de sekundære og tertiære korrektioner, hvilket indebærer, at bestemmelsen om sekundær korrektion i ligningslovens 2, stk. 4 (nu stk. 5), og omgørelsesbestemmelsen i den nu ophævede skattestyrelseslovs 37 C 10 ikke behandles. Selv om en analyse af disse intrikate spørgsmål savnes i afhandlingen, kan pladsmæssige hensyn retfærdiggøre dette. Forfatteren vil forhåbentlig på et senere tidspunkt tage disse spørgsmål under behandling. 3. 1. del: Om allokering og fiksering I 1. del om allokering og fiksering (p. 53-130) redegøres der for, hvorledes begreberne allokering og fiksering af indkomst nærmere skal defineres. P. 57 definerer forfatteren et traditionelt indkomstbegreb som et indkomstbegreb, der giver hjemmel til at beskatte en indkomst, som et skattesubjekt betegnet som den skattepligtige har fremkaldt og oppebåret. Dette traditionelle indkomstbegreb skal suppleres af det såkaldte udvidede indkomstbegreb, der betegnes som henholdsvis indkomstallokering og indkomstfiksering. Det er en svaghed ved afhandlingen, at forfatteren ikke har sat sit nye teoretiske indkomstbegreb i relation til det grundlæggende indkomstbegreb, som er hjemlet ved statsskattelovens 4-6. Når forfatteren udvikler nye indkomstbegreber, havde det måske også været naturligt, hvis han havde konfronteret de af ham udviklede nye indkomstbegreber med de indkomstbegreber, der har været diskuteret i såvel den skatteretlige som den finansvidenskabelige litteratur. 11 Indkomstallokering er spørgsmålet om, hvem der er rette indkomstmodtager, idet reglerne om indkomstallokering har til formål at finde det skattesubjekt (den skattepligtige), der skal beskattes af en given indkomst. Når dette skattesubjekt er fundet i overensstemmelse med reglerne om indkomstallokering, medregnes den givne indkomst ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i overensstemmelse med de regler, der måtte gælde for indkomst af den pågældende type (p. 62). Ved indkomstfiksering forstås tilfælde, hvor den skattepligtige hverken har fremkaldt eller oppebåret indkomsten. Som eksempler på indkomstfiksering nævnes fiksering af renter, arbejdsvederlag og lejeindkomst. Værdikorrektion, hvis skatterelevante aktiver overdrages til underpris, henfører forfatteren også under begrebet indkomstfiksering. Den hidtil mest almindelige opfattelse har været at anse værdikorrektion som en særlig korrektionsform 12 og ikke som indkomstfiksering. 4. 2. del: Interessefællesskabet I kapitel V (p. 133-144) analyseres begrebet interessefællesskab. P. 134 anfører forfatteren, at i skatteretlig henseende defineres interessefællesskab sædvanligvis som et særligt forhold, der består mellem to eller flere selvstændige skattesubjekter, som har fælles økonomiske interesser, og som kan tilrettelægge transaktioner under hensyntagen til deres samlede skattetilsvar. Der kan være tale om generelt økonomisk interessefællesskab og konkret økonomisk interessefællesskab. I begge tilfælde antages det i praksis, at der er hjemmel til at foretage korrektion. 13 P. 135 f. undersøges det meget kortfattet, i hvilket omgang det er muligt at foretage korrektion, når der hverken er et generelt eller et konkret interessefællesskab. Og p. 142 ff. undersøges de samme problemer under overskriften Korrektioner med og uden interessefællesskab. P. 143 hedder det noget overraskende i betragtning af afhandlingens synspunkter i øvrigt: Skattemyndighederne er dog ikke desto mindre berettigede til at korrigere dispositioner mellem parter, selvom disse ikke er interesseforbundne. Dette synes kun at blive dokumenteret med den i note 32 p. 143 meget korte omtale af Højesterets dom i TfS 1998.731 H. 14 Denne centrale dom omtales ikke andre steder i afhandlingen. 15 Det forekommer, at spørgsmålet om, i hvilket omfang der er hjemmel til korrektion, selv om der hverken er et generelt eller et konkret interessefællesskab mellem parterne i en aftale, burde have indtaget en mere central rolle i afhandlingen. Som anført ovenfor er der i afhandlingen anvendt for mange sider på en omtale af kapitalgevinstreglerne i speciallovgivningen herom, idet disse regler ikke vedrører forholdet mellem koncernforbundne selskaber og ej heller forholdet mellem selskabsdeltagere og deres selskaber. Det havde derimod været relevant, om forfatteren i afhandlingen havde beskæftiget sig med de problematiske regler i afskrivningslovens 45, stk. 3, og ejendomsavancebeskatningslovens 4, stk. 6, der blev gennemført ved lov nr. 958 20.12. 1999 i forbindelse med en justering af pinsepakken. I afskrivningslovens 45, stk. 3, hedder det: Såvel den samlede kontantomregnede salgssum som den fordeling på aktiver efter stk. 2, som parterne har aftalt, er undergivet de skatteansættende myndigheders prøvelse. På tilsvarende måde hedder det i ejendomsavancebeskatningslovens 4, stk. 6: Såvel den samlede kontantomregnede afståelsessum som den fordeling på aktiver efter stk. 5, som parterne har aftalt, er undergivet de skatteansættende myndigheders prøvelse. Såvel ordlyden af de to bestemmelser som forarbejderne til loven støtter en fortolkning, hvorefter bestemmelserne også finder anvendelse på ikke interesseforbundne parter. 16 10 Se nu den tilsvarende bestemmelse i 29 i den ny skatteforvaltningslov. 11 Se om den omfattende litteratur om disse indkomstbegreber i Kevin Holmes, The Concept of Income A multidisciplinary analysis, 2001 og i Peter Essers and Arie Rijkers (Editors), The Notion of Income from Capital, 2005. 12 Se således Aage Michelsen, R & R 2005/9 SM p. 260 ff. ( Hjemmel til korrektion i dansk indkomstskatteret ) med henvisninger. 13 Jf. LV 2006-1 E.I.4.1.3.1 (Parter med interessesammenfald). 14 I sagen havde en vognmand, der havde kontrakt med et regionalt trafikselskab om rutekørsel med busser, i 1998 solgt 4 busser til et privat selskab, der skulle fortsætte kontrakten. Vognmanden havde hverken et generelt eller et konkret interessefællesskab med dette selskab. Salgssummen fordelte sig med 5.000.000 kr. for den overdragne vognpark og 500.000 kr. for goodwill. Højesteret statuerede, at der ikke ved overdragelsen var sket afståelse af goodwill. Vederlaget på 500.000 kr. for goodwill måtte derimod anses som vederlag for vognmandens rettigheder m.v. i henhold til kontrakten med trafikselskabet. Der var således ikke tale om et skattefrit vederlag for goodwill efter de dagældende regler, men om skattepligtigt vederlag i medfør af dagældende bestemmelse i lov om særlig indkomstskat 2, stk. 1, nr. 5. Ole Bjørn, SR-Skat 1998/7 p. 327 ff. kommenterer dommen med fremhævelse af, at dommen giver udtryk for, at uanset mangel på generelt eller konkret interessefællesskab har parterne ikke med bindende virkning for skattemyndighederne rådighed over den skatteretlige kvalifikation, som en given aftale rummer. Parterne kan ikke ved at aftale en bestemt benævnelse for et givet faktum hindre skattemyndighederne i at kvalificere faktum på en anden måde. 15 Det samme er tilfældet med TfS 1996.496 H og TfS 1996.497 H om korrektion i tilfælde af konkret interessefællesskab i sale and lease back-arrangementer. 16 Jf. hertil Bent Ramskov, TfS 1998, 889 og Jan Pedersen i Susanne Pedersen, Søren Friis Hansen og Nis Jul Clausen, Festskrift til Ole Bjørn, 2004 p. 415 ff. ( Skattemæssige problemer ved værdiansættelse ), der p. 430 anfører, at det er opsigtsvækkende, at den eklatante fravigelse af hævdvundne skatteretlige principper om skatteydernes aftalefrihed og heraf følgende beskyttelse mod skattemyndighedernes indgriben i hensigtsmæssigheden af privatretlige dispositioner, som de to omhandlede bestemmelser er udtryk for, ikke er nærmere begrundet i lovens forarbejder.

Juristen nr. 3 Side 118 I kapitel VI (p. 145-158) redegøres der for de i afhandlingen anvendte begreber. Det påvises, at begreberne moderselskab, datterselskab, søsterselskab og koncern er relationsbegreber, hvis indhold varierer fra relation til relation, hvori begreberne optræder. Forfatteren opstiller nye begreber (direkte kontrol, indirekte vertikal kontrol og indirekte horisontal kontrol). I kapitel VII (p. 159-177) redegøres der for det praksisdannede interessefællesskab uden for anvendelsesområdet for ligningslovens 2 dels vedrørende praksis om indkomstallokering, dels vedrørende praksis om indkomstfiksering. I kapitel VIII (p. 178-311) analyseres det lovhjemlede interessefællesskab, dvs. anvendelsesområdet for ligningslovens 2. Kapitel X (p. 312-321) indeholder en sammenfatning. Forfatteren konkluderer p. 316, at den lovtekniske udformning af ligningslovens 2 er ualmindelig ringe, hvilket kan tiltrædes. 5. 3. del: Allokering af indkomst I afhandlingens 3. del (p. 323-456) analyserer forfatteren indgående praksis og teori om allokering af indkomst. I både del 3 om allokering af indkomst og del 4 (p. 459-756) om fiksering af indkomst anvendes en systematik, som normalt ikke anvendes i juridiske fremstillinger, og som næppe kan anses for hensigtsmæssig. Det usædvanlige er, at lovgivning og praksis ikke behandles samlet, men i forskellige kapitler, hvilket dels giver anledning til mange gentagelser og dels vanskeliggør erkendelsen af, hvorledes retsstillingen er. Dette vil jeg vende tilbage til nedenfor i omtalen af del 4 om fiksering af indkomst. I kapitel XIII (p. 344-431) foretages der en indgående gennemgang af dansk praksis fælles for hjemlerne i statsskattelovens 4-6 og i den øvrige skattelovgivning. I kapitlet dokumenterer forfatteren sit indgående kendskab til dansk skatteretlig litteratur og praksis på området. Kapitlet 17 Der er hjemmel til at værdiansætte indkomster, som har karakter f formuegoder af pengeværdi,,men heraf følger ikke at indkomster, som ikke er fremkaldt, kan beskattes. indeholder værdifulde analyser af den vanskelige og ikke altid konsekvente praksis vedrørende indkomstallokering. 6. 4. del: Fiksering af indkomst I afhandlingens del 4 (p. 457-756) behandles problematikken omkring fiksering af indkomst. I kapitel XV (p. 459-461) redegøres der for den anvendte systematik. P. 459 redegøres der for, at der ved analysen af den danske lovgivning om fiksering af indkomst må sondres mellem tre sæt fikseringsregler: 1) Fiksering i medfør af statsskattelovens 4-6, 2) Fiksering i henhold til den øvrige lovgivning og 3) Fiksering i henhold til ligningslovens 2. Men ved analysen af de tre hjemmelsgrundlag til at foretage fiksering af indkomst deles fremstillingen som nævnt ovenfor op, således at lovgivningen behandles i særskilte kapitler og praksis i et samlet kapitel vedrørende al lovgivning om fiksering af indkomst. I kapitel 16 (p. 462-469) behandles statsskattelovens 4-6, i kapitel 17 (p. 470-483) behandles den øvrige skattelovgivning bortset fra ligningslovens 2. I kapitel 18 (p. 484-587) behandles praksis. I kapitel XIX (p. 588-717) behandles fiksering af indkomst i ligningslovens 2 om transfer pricing. Afhandlingen ville formentlig have vundet ved, at samtlige retskilder vedrørende et problemområde var blevet genstand for en samlet behandling. Denne vurdering kan underbygges med problemstillingen om fiksering af kapitalgevinster, som jeg som nævnt ovenfor foretrækker at betegne som værdikorrektion, hvor korrektionsbetingelserne i ligningslovens 2 ikke er opfyldt. I kapitel 16 p. 469 udtales det bl.a.: Dansk rets grundlæggende bestemmelser om beskatning af indkomst, SL 4-6, indeholder ikke udtrykkelige bestemmelser om at fikserede men ikke fremkaldte indkomster kan beskattes. 17 Det centrale spørgsmål er herefter, om der alligevel kan ske beskatning af en fikseret indkomst i henhold til statsskattelovens 4-6. Dette kan ikke afgøres ved alene sprogligt at forsøge at fortolke 4-6. Det må undersøges, om en korrektionsadgang har støtte i forarbejderne til statsskattelovens 4-6 eller i forarbejderne til andre lovbestemmelser. Herudover skal det undersøges, om der i domspraksis og/eller i administrativ praksis kan findes støtte for, at der er hjemmel til korrektion med udgangspunkt i statsskattelovens 4-6. Betydningen heraf kan illustreres af følgende eksempel. Hvis der sker udlodninger in natura af varelager, driftsmidler eller faste ejendomme til en hovedaktionær, der er bosiddende i Schweiz og derfor ikke er ubegrænset skattepligtig i Danmark i medfør af kildeskattelovens 1, stk. 1, nr. 1, vil der ikke finde udlodningsbeskatning sted i Danmark i medfør af kildeskattelovens 2, stk. 1, nr. 6, da Danmark har givet afkald på beskatningsretten til fordel for Schweiz i henhold til art. 10, stk. 1, i den dansk-schweiziske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Hvis der ikke er hjemmel til at fiksere en avance til beskatning, vil der blive tale om dobbelt ikke-beskatning af den i selskabet erhvervede selskabsindkomst, hvorved den i princippet gældende dobbeltbeskatning af selskabsindkomst ganske forskertses. Der kan næppe udledes noget sikkert om spørgsmålet i forarbejderne kan til statsskattelovens 4-6. Men muligvis kan forarbejderne til anden lovgivning give retskildemæssig støtte til en antagelse om, at der er hjemmel til at foretage fiksering af indkomst (værdikorrektion). Især er det nærliggende at undersøge forarbejderne til ligningslovens 2. Her hedder det bl.a.: Den angivne kreds tilsigter at omfatte de generelle interessefællesskaber inden for erhvervsforhold. Der kan imidlertid være konkrete situationer, hvor eksempelvis en værdiansættelse er styret af, at to uafhængige parter har manglende skattemæssigt modstridende interesse. Ifølge praksis kan skattemyndighederne i sådanne situationer korrigere eksempelvis en værdiansættelse, der er begrundet i parternes konkrete interessesammenfald, jf. TfS 1996, 496 H og 497 H, eller en fordeling af en overdragelsessum begrundet i parternes konkrete interessesammenfald, jf. TfS 1993, 32. Det er ikke hensigten med lovforslaget at fjerne denne praksis (min fremhævelse). Forarbejderne omtales så vidt ses først i sammenfatningen i kapitel 20 p. 722 i småtrykket. Her omtales også kort forarbejderne til 6 A i lov nr. 1216 27.12. 2003 om ændring af kulbrinteskatteloven. I forar-

Juristen nr. 3 Side 119 bejderne både til ligningslovens 2 og til 6 A i kulbrinteskatteloven er det klart forudsat, at der fortsat er hjemmel til at foretage værdikorrektion. Og der kan ikke være andre hjemler hertil end statsskattelovens 4-6. At der er hjemmel til korrektion, følger også af domspraksis. I TfS 2003.603 H (SKM2003.318.H), der kun omtales i afhandlingen p. 585 f., er det klart antaget, at der er hjemmel til værdikorrektion ved afståelse af værdipapirer til underpris fra et selskab til et andet selskab. En hovedaktionær havde interessefællesskab med begge selskaber. P. 586 anfører forfatteren, at Højesteret ikke anfører, med hvilken hjemmel korrektionen skete. Men forfatteren anfører ikke, med hvilken hjemmel han antager, at der har fundet korrektion sted. 18 At der kan finde værdikorrektion sted med hjemmel i statsskattelovens 4-6, har nu fået støtte i TfS 2005.620 V (SKM2005.281.V). Dommen er ikke anket til Højesteret. Sagen drejede sig om, hvorvidt skattemyndighederne kunne tilsidesætte en overdragelsessum for en lejlighed og i stedet ansætte denne skønsmæssigt, således at det sælgende selskab skulle betale avanceskat af forhøjelsen i ejendomsavancebeskatningsloven. Situationen var ikke omfattet af ligningslovens 2. Skatteministeriet gjorde gældende, at der er hjemmel til at foretage korrektion af salgsprisen, idet en sådan korrektion er hjemlet efter principperne i statsskattelovens 4-6. Vestre Landsret gav Skatteministeriet medhold. I præmisserne hedder det bl.a.: Skattemyndighederne har derfor haft den fornødne hjemmel til skønsmæssigt at ansætte overdragelsessummen, uanset at han ikke er omfattet af personkredsen i den dagældende ligningslovs 2. 19 At der kan ske værdikorrektion med hjemmel i statsskattelovens 4-6, tilslutter forfatteren sig p. 580, selv om han lægger til grund, at der ikke findes offentliggjorte afgørelser om beskatning i selskabet i de situationer, hvor selskabet ikke sælger varer eller tjenesteydelser, men i stedet udlodder disse varer eller tjenesteydelser til selskabsdeltageren. Forfatteren kunne have henvist til Jørgen Andersen, Vejledning i selskabsbeskatning M.M., 1966 I A, der overraskende nok ikke er omtalt i afhandlingen. I bogen p. 264 om spørgsmålet om salg af erhvervsaktiver til aktionærerne til underpris hedder det: NB! Der er erfaringsmæssig grund til lige så eftertrykkeligt at fremhæve, at det i den henseende ikke hjælper hovedaktionærselskabet, om det vil hævde, at virksomheden eller dens enkelte aktiver ikke udkøbes, men udloddes in natura. Hvad enten overdragelsen fra selskabet til hovedaktionæren kaldes et salg eller en udlodning, skal den i selskabet behandles som et salg foretaget til fuld handelsværdi for samtlige aktiver, herunder evt. goodwill, bedømt hver for sig. Dette fremgår bl.a. af en udtalelse i et tilfælde, hvor et aktieselskab udloddede en post aktier i forbindelse med, at det opløstes Skd. II 429/62. 20 Kapitel XX (p. 718-756) indeholder en sammenfatning af retsstillingen vedrørende beskatning af fikseret indkomst. P. 722-731 sammenfattes retsstillingen vedrørende rentefiksering. Som følge af Højesterets dom i TfS 1998.199 H 21 kan der bortset fra vanskeligt definerbare omgåelsestilfælde ikke statueres rentefiksering, medmindre korrektionsbetingelserne i ligningslovens 2 er opfyldt. P. 736-741 sammenfattes retsstillingen vedrørende lejefiksering. I TfS 2002.967 H (SKM2002.547.H) 22 fik Skatteministeriet medhold i, at der kunne finde lejefiksering sted. Der blev i præmisserne henvist til både statsskattelovens 4 litra b, 1. pkt., om skattepligt af bl.a. udlejning af fast ejendom, og 2. pkt., hvorefter lejeværdien af bolig i egen ejendom beregnes som indtægt for ejeren, hvad enten denne har gjort brug af sin beboelsesret eller ej. I TfS 2004.714 Ø (SKM2004.365.Ø) var spørgsmålet, om et selskab kunne beskattes af en fikseret leje i medfør af statsskattelovens 4 b. Da statsskattelovens 4 litra b, 2. pkt., ikke efter sin ordlyd omfatter juridiske personer, fandt landsretten, at der ikke var hjemmel til at beskatte selskabet efter statsskattelovens 4 b. 23 Landsrettens dom blev anket til Højesteret, der i TfS 2005.851 H (SKM2005.418.H) fandt, at selskabet havde overladt benyttelsen af beboelsen i ejendommen vederlagsfrit til eneanpartshaverens datter i 1. halvår af 1997. Herefter kunne selskabet i medfør af statsskattelovens 4 litra b, 1. pkt., beskattes af en skønnet lejeværdi for denne periode. Dommen kan tages til indtægt for, at der generelt er hjemmel til at beskatte skattepligtige fysiske og juridiske personer af en fikseret lejeindkomst i medfør af statsskattelovens 4 litra b, 1. pkt., såfremt en ejendom eller lejlighed lejes ud til interesseforbundne personer til en leje under markedslejen. P. 746-751 sammenfattes principperne for indkomstfiksering. Det konkluderes med rette, at der ikke eksisterer ét fælles og generelt gældende princip om beskatnings af fikserede indkomster, men derimod flere forskellige principper. Forfatteren har ikke i afhandlingen, hvori der er medtaget litteratur og afgørelser frem til den 1/5 2004, kunnet tage højde for de foran omtalte domme i TfS 2005.620 V (SKM2005.281.V) om værdikorrektion og TfS 2005.851 H (SKM2005.418.H) om lejefiksering. Disse domme kan tages til indtægt for den opfattelse, at i statsskattelovens 4-6, der er hjemmel til at foretage værdikorrektion og fiksering af lejeindkomst, selv om korrektionsbetingelserne i ligningslovens 2 ikke er opfyldt. Som tilfælde, hvor der ikke er hjemmel til at foretage fiksering af indkomst, når betingelserne i ligningslovens 2 ikke er opfyldt, er fiksering af renteindkomst, hvilket er statueret af Højesteret i TfS 1998.199 H og TfS 1998.38 H. Retsstillingen vedrørende lønfiksering synes de facto at være den, at man de facto ikke beskatter fiksering af arbejdsindkomst hverken i medfør af statsskattelovens 4 eller i medfør af ligningslovens 4, jf. forfatteren p. 731-736. 18 Det giver ikke nogen mening, når der tale om overdragelse mellem interesseforbundne selskaber, at antage, at reglerne om overdragelse ved gave og arveforskud kan hjemle beskatning, jf. hertil Aage Michelsen, R & R 2005/9 SM p. 260 ff. ( Hjemmel til korrektion i dansk indkomstskatteret ). 19 Se om dommen Aage Michelsen, R & R 2005/9 SM p. 260 ff ( Hjemmel til korrektion i dansk indkomstskatteret ). 20 Om retskildeværdien af ikke offentliggjort administrativ praksis se TfS 2005.126 Ø (SKM2005.99) og ovenfor i note 6. 21 Se også TfS 1998.238 H i et koncernskattetilfælde, hvor Skatteministeriet tog bekræftende til genmæle om, at der ikke var hjemmel til rentefiksering. 22 Se hertil Aage Michelsen i Lærebog om indkomstskat, 11. udg. 2005 p. 611 med henvisninger. 23 Se om landsrettens dom Malene Kerzel, TfS 2004, 852 ( Beskatningen af fikserede (leje)vederlag set i lyset af TfS 2004, 714 Ø ).

Juristen nr. 6 Side 120 7. 5. del: Afslutning Del 5 (p. 759-793) indeholder en sammenfatning samt forslag til ændring af lovgivningen. Kritikken af især ligningslovens 2 kan ganske tiltrædes, jf. afhandlingen p. 787-791. P. 787 anfører forfatteren, at det først og fremmest er hårdt tiltrængt, at reglerne om fiksering af indkomst samles i én lovbestemmelse, der udtømmende gør op med, hvornår en fikseret indkomst kan beskattes. Det er tillige vanskeligt at være uenig med forfatteren i, når han p. 791 anfører, at der, som tilfældet er i engelsk og amerikansk ret, bør fastsættes regler om, hvornår en skattepligtig har krav på de såkaldte korresponderende! korrektioner, dvs. spørgsmålet om, i hvilket omfang en primær korrektion skal gennemføres hos begge skattepligtige, som er parter i den indkomstskattepligtige aktivitet. Samtidig burde der lovgives om de sekundære korrektioner med henblik på at få fastlagt, hvilken beskatning de primære korrektioner og den sekundære korrektion samlet set skal føre til. og artikler, uden at der er foretaget en samlet fremstilling, der har kunnet give overblik over retsstillingen. For det tredje dokumenterer forfatteren udprægede retsvidenskabelige evner til at systematisere det meget betydelige materiale, der er inddraget i afhandlingen. For det fjerde må kritikken af den danske retsstilling i den afsluttende analyse anses for værdifuld, og forslagene til ændringer af lovgivningen synes velunderbyggede. Udvalget finder herefter, at forfatterens omfattende og meget dygtigt udførte analyse af den omfattende praksis og litteratur om indkomstallokering og indkomstfiksering medfører, at afhandlingen utvivlsomt opfylder såvel de internationale som danske krav til juridiske doktordisputatser. 8. Afsluttende bemærkninger Selv om der ovenfor er fremsat kritiske bemærkninger om enkelte af de af forfatteren foretagne analyser og fremsatte synspunkter i afhandlingen, står tilbage, at der er tale om en gedigen afhandling, der vidner om forfatterens indgående kendskab til dansk skatteretlig litteratur og praksis, ligesom afhandlingen klart bevidner forfatterens beherskelse af retsvidenskabelig metode. Forfatteren har allerede forud for afhandlingen en betydelig retsvidenskabelig litteratur bag sig. Der må ses frem til, at forfatteren fremover yderligere vil bidrage til at højne kvalitetsniveauet i den danske skatteretsvidenskab. Jeg vil afslutte med at citere dele af konklusionen i bedømmelsesudvalgets indstilling: Dens styrke er for det første identificering af en række relevante problemstillinger. For det andet indeholder den en redegørelse for og analyse af stort set alle domme og administrative afgørelser, der vedrører læren om rette indkomstmodtager i relation til indkomstallokering og indkomstfiksering. Et sådant arbejde har været savnet i den danske skatteretlige litteratur, hvor problemstillingerne har været behandlet i et betydeligt antal bøger

Det 38. nordiske Juristmøde Det 38. nordiske Juristmøde vil blive afholdt i København i dagene 21.-23. august. Et vigtigt led i forberedelserne til mødet er at få udvalgt de emner, der skal optages i programmet. Den danske styrelse modtager derfor meget gerne forslag til velegnede emner. Forslag til emner ledsaget af en kort præsentation kan sendes til den danske afdelings sekretær, dommer Susanne Skotte Wied, Københavns Byret, Nytorv, 1450 København K, mail: skotte.wied@post.tele.dk, eller til mødets generalsekretær, advokat Tove Dahl, Amagertorv 24, 1160 København K, mail: td@hgmlaw.dk. De nordiske Juristmøder Den danske styrelse PRISOPGAVE ÅR 2006 Medd henblik på at styrke de studerendes interesse for forskning på det juridiske område har Justitsministeriets Forskningspolitiske Udvalg indstiftet en pris for bedste studenterafhandling inden for et givet emne. Prisen er på 25.000 kr. Prisen for år 2006 vil gå til den bedste besvarelse af en opgave om Anti-terrorlovgivning. Besvarelsen kan eksempelvis angå ét af følgende temaer: Anti-terrorlovgivning og forholdet til frihedsrettigheder, herunder EMRK Den strafferetlige behandling af terrorisme (definition af terrorisme, gerningsindhold, udenlandske reglers indflydelse på straffelovens definition etc.) Finansiering af terrorisme, herunder internationale instrumenter (EU og FN instrumenter om indefrysning af formuegoder, implementering i dansk ret, straffelovens bestemmelser om finansiering af terrorisme) Studenterafhandlingen kan være ren juridisk, eller den kan relatere sig til andre adfærds- og samfundsvidenskaber (f.eks. kriminologi, retssociologi, retsantropologi, retspsykologi, retspolitologi eller retsøkonomi). Lærere, der vejleder studerende, anmodes om at gøre de studerende bekendt med prisen og om at sende forslag til prismodtagere til formanden for Justitsministeriets Forskningspolitiske Udvalg, professor Flemming Balvig, Det juridiske Fakultet, Forskningsafdeling III, Skt. Peders Stræde 19, 1453 København K. Forslag skal være vedlagt kopi af opgaven samt oplysning om den karakter, opgaven er resulteret i. Studerende indbydes også til selv at indlevere opgaver, som skal vedlægges oplysning om karakter og vejleder samt tilladelse til at kontakte vejleder med henblik på at få en evaluering. Forslag skal være Flemming Balvig i hænde senest den 1. oktober 2007.

Adresseoplysninger er baseret på oplysninger fra det Centrale Personregister (CPR). Udlandsadresser, midlertidige adresser m.v. bedes meddelt Medlemsadministrationen i DJØF. Danmarks Jurist- og Økonomforbund Gothersgade 133. Postboks 2126 1015 København K DJØF Sommeruniversitet 2006 _kort vej til de vise sten læring_netværk_frirum 2006 DJØF Sommeruniversitet er et undervisningsforløb, der giver dig de nyeste tanker inden for områder som forvaltning, strategi, virksomhedsledelse og kommunikation. Du får mulighed for at udvide dit faglige og personlige netværk med mennesker, der måske allerede har erfaringer med din næste udfordring, og som har brug for dine erfaringer. Sidst men ikke mindst er DJØF Sommeruniversitet et frirum, hvor du får plads til at udforske nye ideer og bliver udfordret personligt og fagligt langt ud over de fire dage, forløbet varer. I år sætter vi fokus på strategi og strategiske udfordringer - både for organisationen men også på det personlige plan. Spor 1_Forvaltning og strategi Spor 2_Strategi_Kriser, nytænkning og kommunikation Spor 3_Virksomhedsledelse_Strategier der forandrer Spor 4_Personligt lederskab og nye logikker DJØF Sommeruniversitet finder sted fra den 21. - 24. august 2006 på Hotel Koldingfjord, Kolding. Pris (ekskl. moms): Medlemmer 16.950 kr. Andre 19.325 kr. Se det spændende program og tilmeld dig på www.sommeruni.dk. www.sommeruni.dk Danmarks Juristog Økonomforbund Gothersgade 133. Postboks 2126 1015 København K Tlf. 33 95 97 00. Fax 33 95 99 99 djoef@djoef.dk. www.djoef.dk