Kendelse af 21. november 2007 (J.nr. 2007-0013002). Klage afvist, da Finanstilsynets skrivelse ikke kunne anses som en afgørelse i forhold til klager. 12 i bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006 om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer m.v. (Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 22. maj 2007 har advokat K klaget over Finanstilsynets skrivelse af 26. april 2007, hvorved tilsynet tilkendegav, at reglerne om placering af pensionsmidler i unoterede aktier eller anparter er til hinder for, at der investeres pensionsmidler i et unoteret dansk aktie- eller anpartsselskab, som er komplementar i et kommanditselskab, hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist. Sagens omstændigheder: Ved skrivelse af 8. februar 2007 rettede advokat K henvendelse til Finanstilsynet. Skrivelsen er sålydende: Investering i ejendomskommanditselskab via pensionsdepot Under henvisning til behagelig telefonsamtale skal jeg, som aftalt, venligst anmode Finanstilsynet om at tage stilling til følgende spørgsmål: Spørgsmål: Er reglerne om placering af pensionsmidler i unoterede aktier eller anparter til hinder for, at der investeres pensionsmidler i et unoteret dansk aktie- eller anpartsselskab, som er komplementer i et kommanditselskab, hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist. Formålet med kommanditselskabet er at investere i fast ejendom. Konstruktionen er illustreret i vedhæftede diagram. Spørgerens fortolkning af reglerne: Ifølge lov om finansiel virksomhed og bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006 kan depotmidler ikke anvendes til investering i kommanditselskaber, som ejer fast ejendom. Ved direkte investering i kommanditselskaber kan kommanditselskabet i henhold til bekendtgørelsens 12 stk. 2, nr. 5, alene investere i aktivtyper omfattet af stk. 1, nr. 1, 2, 4-9, og unoterede kapitalandele, jf. stk. 5, hvilket ikke omfatter investering i fast ejendom. Desuden gælder det i henhold til 12 stk. 7, at en pensionsopsparer, der deltager som komplementar i et kommanditselskab, ikke kan placere sin pensionsopsparing i kommanditselskabet. Bekendtgørelsens 12 stk. 2 tillader en pensionsopsparer at investere i unoterede kapitalandele i aktie- eller anpartsselskaber. Såfremt dispositionerne ikke strider mod de i bekendtgørelsen opstillede begrænsninger, herunder 12 stk. 2, nr. 1-5, 12 stk. 8 og 12 stk. 3, må udgangspunktet således være, at pensionsmidler kan investeres i et unoteret kapitalselskab, som er komplementarselskab i en kommanditselskabsstruktur, hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist. En sådan fortolkning understøttes af, at hensynet bag reglerne om investering i unoterede aktier/anparter eller kommanditselskaber er et risikohensyn, hvorefter pensionsopspareren skal sikres tilstrækkelig pensionsopsparing til en pensionstilværelse, hvis investeringen i et unoteret selskab eller kommanditselskab bringes i fare eller såfremt midlerne tabes. Ved den ovenfor nævnte konstruktion vil pensionsopspareren vis depot alene hæfte med de midler, som den pågældende har indskudt i det unoterede selskab. De øvrige midler i depotet vil som udgangspunkt være sikret mod retsforfølgning. Konstruktionen er derfor i overensstemmelse med formålet med reglerne, herunder specielt bestemmelserne om risikobegrænsning, hvorfor denne bør kunne opretholdes.
For så vidt angår den i bekendtgørelsens 12 stk. 4 nævnte begrænsning i muligheden for investering af pensionsmidler må denne, under henvisning til bestemmelsens formulering om.. over for kommanditselskabet, fortolkes således, at den alene gælder, såfremt der investeres i et kommanditselskab direkte fra depotet. Da depotmidler ikke kan anvendes til direkte investering i et ejendomskommanditselskab, bør bestemmelsen ikke finde anvendelse, når depotmidlerne investeres indirekte via et kapitalselskab, der indsættes som komplementar. ---oo0oo--- Det er således min opfattelse, at reglerne om placering af pensionsmidler i unoterede aktier eller anparter ikke forhindrer, at der investeres pensionsmidler i et unoteret selskab, som er komplementar i et kommanditselskab, der har til formål at eje fast ejendom, og hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist. Jeg skal således venligst anmode Finanstilsynet om at tage stilling til spørgsmålet, idet Finanstilsynet er meget velkommen til at rette henvendelse til undertegnede, hvis der ønskes en drøftelse af denne skrivelse. Finanstilsynet besvarede henvendelsen ved skrivelse af 26. april 2007, hvori det anføres: Afgørelse Det er Finanstilsynets vurdering, at komplementaraktieselskabet er omfattet af 12, stk. 2, nr. 5, hvorfor investering af pensionsmidler i fast ejendom ikke er muligt ud fra den foreliggende model. Sagsfremstilling De anfører i brevet, at puljebekendtgørelsen, 1464 af 13. december 2006, ikke tillader investering af pensionsmidler i fast ejendom. Og hvis der investeres i et kommanditselskab iht. puljebekendtgørelsens 12, stk. 2, nr. 5, kan kommanditselskabet alene investere i aktiver omfattet af bekendtgørelsens 12, stk. 1, nr. 1, 2 og 4-9, hvorunder investering i fast ejendom ikke indgår. Endvidere fremgår det af brevet, at der kan investeres pensionsmidler i unoteret kapitalandele jf. bekendtgørelsens 12, stk. 2, så længe de i 12, stk. 2, nr. 1-5, stk. 8, og 12. stk. 3 opstillede begrænsninger ikke overtrædes. Videre fremgår det, at De forstår reglerne således, at der kan investeres pensionsmidler i fast ejendom, så længe investeringen ikke sker direkte, herunder eksempelvis som anført i forespørgslen. Af forespørgslen fremgår nemlig, at der ikke investeres pensionsmidler i fast ejendom, men derimod i unoterede aktier eller anparter, hvorom der ikke er noget forbud. Endelig finder De, at 12, stk. 4 ikke finder anvendelse, idet der ikke sker en investering i et ejendomskommanditselskab, men derimod sker investeringen i et kapitalselskab. Og efter Deres opfattelse forbyder reglerne i 12 i puljebekendtgørelsen ikke denne situation, men omvendt er der netop mulighed herfor, idet risikobegrænsningshensynet bag reglerne om anbringelse af pensionsmidler opretholdes, idet indskyderen alene hæfter med sit indskud. Regelgrundlag Som de selv anfører, er placering af puljemidler kommanditselskaber mv reguleret i puljebekendtgørelsens 12, stk. 2, nr. 5, hvoraf det fremgår at kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber udelukkende må investere i de aktivtyper, der er omfattet af 12, stk. 1, nr.1, 2, 4-9 og unoterede kapitalandele. Ejendomme er ikke omfattet af denne liste. Det er Finanstilsynets opfattelse, at komplementarselskaber er omfattet af reglerne for kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber, da komplementarselskaberne har den samme form for risiko som kommanditisterne, dvs. en risiko på de aktiver, der investeres i. Derfor har det ingen betydning for fortolkningen af reglerne, dersom der indskydes et kapitalselskab imellem indskyderen og kommanditselskabet, der investerer pensionsmidlerne i fast
ejendom Ankevejledning Finanstilsynets afgørelse kan i henhold til 372 i lov om finansiel virksomhed indbringes for Erhvervsankenævnet I klageskrivelse af 22. maj 2007 har advokat K anført: PÅSTAND: Finanstilsynet tilpligtes at anerkende, at reglerne i bekendtgørelse 1464 af 13. december 2006 om placering af pensionsmidler i unoterede aktier eller anparter ikke er til hinder for, at der investeres pensionsmidler i et unoteret dansk aktie- eller anpartsselskab, som er komplementar i et kommanditselskab, hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist, og hvor formålet med kommanditselskabet er at investere i fast ejendom. SAGSFREMSTILLING: Ved skrivelse af 8. februar 2007, fremsendte undertegnede en forespørgsel til Finanstilsynet, hvori Finanstilsynet anmodedes om at tage stilling til, hvorvidt reglerne om placering af pensionsmidler i unoterede aktier eller anparter er til hinder for, at der investeres pensionsmidler i et unoteret dansk aktie- eller anpartsselskab, som er komplementar i et kommanditselskab, hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist, og hvor formålet med kommanditselskabet er at investere i fast ejendom. Det følger af reglerne i lov om finansiel virksomhed og bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006, at depotmidler ikke kan anvendes til investering i kommanditselskaber, som ejer fast ejendom. Ved direkte investering i kommanditselskaber kan kommanditselskabet i henhold til bekendtgørelsens 12 stk.2, nr. 5 alene investere i aktivtyper omfattet af stk. 1, nr. 1,2, 4-9, samt unoterede kapitalandele, jf. stk. 5, hvilket ikke omfatter investering i fast ejendom. Bekendtgørelsens 12 stk. 2 tillader en pensionsopsparer at investere i unoterede kapitalandele i aktie- eller anpartsselskaber. Såfremt dispositionerne ikke strider mod de i bekendtgørelsen opstillede begrænsninger, herunder 12 stk.2, nr. 1-5, 12 stk.8 og 12 stk.3, gøres det i forespørgslen gældende, at pensionsmidler kan investeres i et unoteret kapitalselskab, som er komplementarselskab i en kommanditselskabsstruktur, hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist. Den anlagte fortolkning understøttes af, at hensynet bag reglerne om investering i unoterede aktier/anparter eller kommanditselskaber er et risikohensyn, hvorefter pensionsopspareren skal sikres tilstrækkelig pensionsopsparing til sin pensionstilværelse, hvis investeringen i et unoteret selskab eller kommanditselskab bringes i fare eller såfremt midlerne tabes. Ved den anførte konstruktion vil pensionsopspareren via depotet alene hæfte med de midler, som den pågældende har indskudt i det unoterede selskab. De øvrige midler i depotet vil som udgangspunkt være sikret mod retsforfølgning. Konstruktionen er derfor i overensstemmelse med formålet med reglerne, herunder specielt bestemmelserne om risikobegrænsning, hvorfor denne bør kunne opretholdes. For så vidt angår den i bekendtgørelsens 12 stk.4 nævnte begrænsning i muligheden for investering af pensionsmidler må denne, under henvisning til bestemmelsens formulering om over for kommanditselskabet fortolkes således, at den alene gælder, såfremt der investeres i et kommanditselskab direkte fra depotet. Da depotmidler ikke kan anvendes til direkte investering i et ejendomskommanditselskab, bør bestemmelsen ikke finde anvendelse, når depotmidlerne investeres indirekte via et kapitalselskab, der indsættes som komplementar. Ved afgørelse af 26. april 2007,, afslår Finanstilsynet at reglerne kan fortolkes som i [forespørgslen af 8. februar 2007], idet det anføres, at komplementarselskaber må anses som omfattet af reglerne for kommanditselskaber og
kommanditaktieselskaber i bekendtgørelsens 12 stk.2, nr. 5. Finanstilsynet uddyber sin begrundelse med, at komplementarselskabet i den anførte konstruktion har den samme form for risiko som kommanditisterne, herunder risikoen på de aktiver, der investeres i. Finanstilsynet anfører endvidere, at det ikke har fortolkningsmæssig betydning, dersom der indskydes et kapitalselskab imellem indskyderen og kommanditselskabet, som investerer pensionsmidlerne i fast ejendom. Denne fortolkning stemmer ikke overens med bestemmelsens ordlyd. Finanstilsynet fortolker bekendtgørelsens 12 stk. 2, nr. 5 således, at bestemmelsen ikke kun omfatter kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber, men også det kapitalselskab, der skal indskydes som komplementarselskab. Dette anføres på trods af, at det alene følger af bestemmelsens ordlyd, at kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber er omfattet af forbudet, mens andre selskabstyper ikke er anført i denne. Det følger i øvrigt af 2 stk.2 i lovbekendtgørelse nr. 651 af 2006 om visse erhvervsdrivende virksomheder, at et kommanditselskab er en virksomhed, hvor en eller flere deltagere, komplementarerne, hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere deltagere, kommanditisterne, hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. Kommanditaktieselskaber afviger fra disse kendetegn ved at et deltagende aktieselskab deltager på kommanditistsiden. Det er disse selskabstyper, som er subjekter i forhold til bekendtgørelsens 12 stk. 2, nr. 5, idet investeringer i unoterede kapitalselskaber alene er reguleret af bekendtgørelsens 12 stk. 2. Finanstilsynet skaber unødig sammenblanding af de to bestemmelser, idet den af undertegnede anførte konstruktion, udover at overholde bekendtgørelsens øvrige forskrifter, alene indebærer at puljepensionsmidlerne investeres i et unoteret kapitalselskab. Da dette er tilladt, jf. bekendtgørelsens 12 stk.2, giver det således ikke mening at forbyde en sådan investering med henvisning til bekendtgørelsens 12 stk.2, nr. 5. Såfremt Finanstilsynets fortolkning er korrekt, vil der således ikke være forskel på, om man investerer puljepensionsmidler i et kapitalselskab eller i et kommanditselskab. Begge dele vil kunne hindres i medfør af bekendtgørelsens 12 stk.2, nr. 5. Finanstilsynet anvender således undtagelsen i bekendtgørelsens 12 stk.2, nr. 5 på et forkert niveau, hvilket er illustreret i [diagrammet]. Ifølge Finanstilsynets afgørelse finder forbudet ikke alene anvendelse på det i [diagrammet] anførte niveau 2, som er det tilsigtede niveau, men tillige på bilagets niveau 1, der er det niveau, hvor det alene er bekendtgørelsens 12 stk. 2, der bør finde anvendelse. Finanstilsynets argumentation medfører således, at forbuddet udstrækkes til at gælde alle selskabstyper, når blot risikoen på de investerede aktiver er lig kommanditisternes. Såfremt reglerne skulle fortolkes så udvidende, burde dette have fundet klarere udtryk i bestemmelsen. Desuden gælder det i henhold til 12 stk. 7, at en pensionsopsparer, der deltager som komplementar i et kommanditselskab, ikke kan placere sin pensionsopsparing i kommanditselskabet. Det må således modsætningsvis kunne sluttes, at en pensionsopsparer, der deltager som aktionær i et unoteret kapitalselskab, som udgør et komplementarselskab, kan investere sine private midler i kommanditselskabet. ANBRINGENDER: Det gøres gældende at Bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006, 12 stk.2 tillader placering af pensionspuljemidler i unoterede kapitalandele i aktie- eller anpartsselskaber. at Der ikke er hjemmel i bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006, 12 stk. 2, nr. 5 til at lade denne bestemmelse omfatte et kapitalselskab, der udgør et komplementarselskab, idet ordlyden udtrykkeligt kun anfører kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber. at Det ikke har været hensigten at forbyde en konstruktion som den anførte, jf. bekendtgørelse nr. 1464 af 13.
december 2006, 12 stk.7, hvoraf dette modsætningsvis kan sluttes. at Såfremt pensionspuljedepotet alene hæfter med de midler, som er indskudt i selskabet, og såfremt de øvrige betingelser i bekendtgørelse 1464 af 13. december 2006 om placering af pensionsmidler i unoterede aktier eller anparter er opfyldt, er reglerne ikke til hinder for, at der, investeres pensionsmidler i et unoteret dansk aktie- eller anpartsselskab, som er komplementar i et kommanditselskab, hvor pensionsopspareren samtidig er kommanditist, og hvor formålet med kommanditselskabet er at investere i fast ejendom. I anledning af klagen har Finanstilsynet i en redegørelse af 2. juli 2007 udtalt: Regelgrundlag Reglerne for placering af pensionsmidler i kommanditselskaber m.v. er reguleret i puljebekendtgørelsens 12. 12, stk. 2, regulerer unoterede kapitalandele, hvoraf følger, at depotmidler kan anbringes i unoterede aktier og anparter og kommanditselskaber mm. Placering af depotmidler i unoterede kapitalandele er underkastet en række begrænsninger. Det følger bl.a. af 12, stk. 2, nr. 1-4, at der er en række beløbsgrænser, der skal iagttages i forbindelse med anbringelse af depotmidler. For kommandit- og kommanditaktieselskaber gælder det tillige, at disse kun må investere i de objekter, der er angivet i 12, stk. 1, nr. 1, 2 og nr. 4-9. Fast ejendom er ikke omfattet af denne liste. Finanstilsynets vurdering: Det er Finanstilsynets vurdering, at bestemmelsen i 12 stk. 2, nr. 5, indebærer, at såfremt kommanditselskabet investerer i andre objekter end der er nævnt i 12, stk. 1, nr. 1, 2, 4-9, og unoterede kapitalandele, er investor afskåret fra at anvende rate- og kapitalpensionsmidler hertil. I bestemmelsen skelnes der ikke mellem, om en investor optræder som kommanditist eller som komplementar. Det er desuden Finanstilsynets vurdering, at en investor ikke kan undgå begrænsningen i 12, stk. 2, nr. 5, ved at indskyde et kapitalselskab mellem sig selv og kommanditist eller komplementar. Det følger nemlig af princippet i 12, stk. 2, nr. 5, og 12, stk. 3, at et kommanditselskab på ingen betingelser kan investere pulje- og depotmidler i fast ejendom. I klagebrevet af 22. maj 2007 har advokat K henvist til en række forhold, der til dels er omtalt tidligere i et brev af 8. februar 2007. Blandt andet argumenterer advokat K indirekte for en sondring mellem direkte forbud mod investering af depotmidler i kommanditselskaber, der investerer i fast ejendom. Dog mener advokat K, at der indirekte er mulighed for at investere depotmidler i fast ejendom via et kommanditselskab, dersom depotindehaveren investerer i et kapitalselskab, der derefter investerer i et kommanditselskab, som til sidst investerer i fast ejendom. Advokat K erkender dermed, at der gælder et generelt forbud mod investering af depotmidler i et kommanditselskab, der investerer i fast ejendom. Alligevel anmoder advokat K om Finanstilsynets samtykke til at kunne investere depotmidler i et kapitalselskab, der derefter udlåner midlerne til et kommanditaktieselskab, der endeligt investerer midlerne i fast ejendom. Hertil skal Finanstilsynet anføre, at princippet bag reglerne for kommanditselskaber og kommanditaktieselskaber, jf. 12, stk. 2, nr. 5, tillige gælder for komplementarselskabet, da reglerne er rettet mod kommanditselskabet og ikke komplementarselskabet, og komplementarselskaberne i øvrigt har den samme form for risiko som kommanditisterne,
dvs. en risiko på de aktiver, der investeres i. Derfor har det ingen betydning for fortolkningen af reglerne, dersom der indskydes et kapitalselskab imellem indskyderen og kommanditselskabet, der investerer pensionsmidlerne i fast ejendom. Videre anfører advokat K sine betragtninger om risikoen. Ifølge advokat K er der ingen risiko for indskyderen, idet indskyderen alene hæfter med sit indskud. Advokat K henviser til, at det er hensynet til risikoen, der er baggrunden for, at fast ejendom blev/var og er undtaget fra aktiver, hvori pensionsmidler kan investeres. Ifølge advokat K er risikoen minimal i det indskyderen kun hæfter med indskuddet. På denne baggrund mener han, at hensynet til risikobegrænsningen er opretholdt. Finanstilsynet tiltræder ikke denne afgrænsning af risikobegrebet. Risikoen skal vurderes på baggrund af objektets type og ikke omfanget af hæftelsen. Advokat K mener, at 12, stk. 4, i puljebekendtgørelsen ikke finder anvendelse, idet den alene vedrører investering i kommanditselskaber eller kommanditaktieselskaber. Hertil skal Finanstilsynet anføre, at denne bestemmelse ikke har betydning for sagens udfald. 12, stk. 4, retter sig nemlig mod kommanditselskabet, og der kan ikke placeres depotmidler i kommanditselskaber, når disse ikke opfylder kravene i 12, stk. 2, nr. 5. Derimod skal det anføres, at hvis den omtvistede konstruktion opretholdes af erhvervsankenævnet, vil Finanstilsynet tiltræde advokat K' betragtning, hvorefter bestemmelsen ikke finder anvendelse i den omtvistede situation. Til sidst anfører advokat K, at Finanstilsynet har fejlet i forbindelse med anvendelse af rette hjemmel i afgørelsen af 26. april 2007. Advokat K mener således, at hans konstruktion er omfattet af 12, stk. 2, og derimod ikke af 12, stk. 2, nr. 5. Og netop på denne baggrund mener advokat K, at depotmidler kan investeres i et kapitalselskab, der derefter kan videreinvestere dem i et kommanditaktieselskab, der har til formål at investere i fast ejendom. Hertil skal Finanstilsynet bemærke, at der gælder et generelt forbud mod at anvende pulje- og depotmidler til investering i et kommandit- eller kommanditaktieselskab, der investerer i fast ejendom. Derfor har det ikke betydning for bestemmelsens anvendelse, hvis der indskydes et kapitalselskab mellem indskuddet fra indskyderen og det reelle investeringsobjekt, idet det er en omgåelse af reglerne. Advokat K henviser til begrænsningen, der følger af 12, stk. 7. Herefter gælder det, at en pensionsopsparer, der deltager som komplementar i et kommanditselskab eller kommanditaktieselskab, ikke kan placere sin pensionsopsparing i kommanditselskabet eller kommanditaktieselskabet. Hertil skal Finanstilsynet anføre, at bestemmelsen retter sig mod den situation, hvor investor er komplementar uden at anvende pensionsmidler hertil. I denne situation er investor afskåret fra at anvende midler til at være kommanditist i det selskab, han er komplementar i. Bestemmelsen har således ikke relevans for foreliggende sag. Konklusion: Det er fortsat Finanstilsynets vurdering, at uanset, at der er indskudt et kapitalselskab imellem indskyderen og kommanditselskabet, er forholdet fortsat omfattet af 12, stk. 2, nr. 5, hvorfor investering af pensionsmidler i fast ejendom ikke er muligt ud fra den foreliggende model. Ankenævnet udtaler: Efter 1, stk. 1, i lov om Erhvervsankenævnet er ankenævnet klageinstans for administrative afgørelser i det omfang, dette er fastsat i lov eller i henhold til lov. Ankenævnet har således ikke det almindelige administrative tilsyn med de myndig-heder, hvis afgørelser kan påklages til ankenævnet. Endvidere kan vejledende ud-talelser ikke påklages til ankenævnet, medmindre udtalelserne reelt indeholder en afgørelse vedrørende et spørgsmål, som er omfattet af
ankenævnets kompetence. Finanstilsynets skrivelse af 26. april 2007, hvori tilsynet - på baggrund af en henvendelse, hvori nogle nærmere angivne forhold hos en mulig unavngiven pensionsopsparer antages at foreligge - udtaler sig generelt om tilsynets forståelse af reglerne i 12 i bekendtgørelse nr. 1464 af 13. december 2006 om puljepension og andre skattebegunstigede opsparingsformer mv., udgør ikke en afgørelse i forhold til en konkret fysisk eller juridisk person vedrørende spørgsmål omfattet af ankenævnets kompetence. Det forhold, at Finanstilsynet har givet klagevejledning, medfører ikke, at ankenævnet bliver kompetent til at behandle klagen. Ankenævnet afviser derfor klagen. Afgørelsen er i medfør af bekendtgørelse nr. 1154 af 18. december 1994 om Erhvervsankenævnet 8, stk. 1, truffet af ankenævnets formand.