Nyhedsbrev Ansættelses- og arbejdsret 30.05.2016
FORSKELSBEHANDLINGSLOVEN VAR IKKE OVERTRÅDT VED OPSIGELSE AF MEDARBEJDER DER PASSEDE SIT HANDICAPPEDE BARN Kontakt Marianne Granhøj Partner Direkte: +4538774680 Mobil: +4524274820 MRG@kromannreumert.com 30.5.2016 På grund af faldende børnetal havde en kommune behov for at afskedige en dagplejer. Kommunen valgte at afskedige en dagplejer, som havde orlov for at passe sit handicappede barn. Afskedigelsen blev begrundet med, at det var mere hensigtsmæssigt at fastholde børnenes vante dagplejere, så de ikke skulle flyttes til en dagplejer, de ikke kendte. Ifølge Højesteret var dette et legitimt hensyn, som kunne begrunde den indirekte forskelsbehandling. Højesterets dom af 27. april 2016 Sagen kort Sagen handlede om en medarbejder (M), der arbejdede som dagplejer i en kommune. M ansøgte om orlov fra sin stilling for at passe sin syge søn, der var diagnosticeret med Aspergers syndrom. Mens M var på orlov opstod der overkapacitet på dagplejeområdet i kommunen, som følge af faldende børnetal. Det var derfor nødvendigt for kommunen at afskedige en dagplejer. Valget faldt på M, der på dette tidspunkt havde været fraværende fra dagplejen i mere end et år. Kommunen begrundede beslutningen med, at det ikke ville være pædagogisk forsvarligt at flytte børnene til en dagplejer, de ikke kendte. M gjorde herefter gældende, at afskedigelsen var begrundet i hendes søns handicap, og at hun derfor havde været udsat for forskelsbehandling. Højesterets dom Højesteret indledte med at fastslå, at M's søn led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Retten lagde vægt på, at sønnen var blevet lægeligt diagnosticeret med Aspergers syndrom, som er en langvarig udviklingsforstyrrelse, der medfører betydelige funktionsbegrænsninger, og som blandt andet forhindrede M's søn i en normal skolegang. Højesteret konstaterede herefter, at årsagen til opsigelsen var M's langvarige fravær fra dagplejen og ikke hendes søns handicap. M havde dermed ikke været udsat for direkte forskelsbehandling. Herefter skulle Højesteret tage stilling til, om afskedigelsen var udtryk for indirekte forskelsbehandling. Højesteret lagde til grund, at det havde været nødvendigt for kommunen at afskedige en dagplejer, og at valget var faldet på M, da hun som følge af sit fravær ikke aktuelt havde børn i dagpleje og heller ikke kendte de børn, der aktuelt var i dagpleje hos andre. Højesteret fastslog herefter, at hensynet til ikke at flytte børnene fra deres nuværende 2/7
dagplejer til en dagplejer, de ikke kendte, var sagligt, og at afskedigelsen af M var hensigtsmæssig og nødvendig for at opnå dette formål. På den baggrund fandt Højesteret, at opsigelsen af M ikke udgjorde en indirekte forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven. Østre Landsret var kommet frem til det modsatte resultat. Læs vores omtale af denne dom. Under sagen for Højesteret havde kommunen argumenteret, at forskelsbehandlingslovens beskyttelse af forældre til et handicappet barn kun omfatter direkte forskelsbehandling og dermed ikke indirekte forskelsbehandling. Højesteret fandt ikke anledning til at tage stilling til spørgsmålet, idet retten allerede havde konstateret, at der ikke var tale om indirekte forskelsbehandling. Højesteret bemærkede dog alligevel, at ordlyden af både forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv indikerede, at beskyttelsen mod indirekte forskelsbehandling kun omfattede den handicappede selv og altså ikke også en person med tilknytning til den handicappede. Højesteret understregede dog, at den rette forståelse af EU-direktivet ikke var klar, hvorfor en stillingtagen hertil ville kræve en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Hvad viser dommen? Dommen viser, at Aspergers syndrom kan være et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven. Dommen bidrager videre til en konkretisering af hvilke legitime hensyn, der kan retfærdiggøre en indirekte forskelsbehandling. Dommen viser, at visse hensyn til en hensigtsmæssig drift af virksomheden, i dette tilfælde hensynet til børnene i en dagpleje, kan være saglige. Højesteret forholder sig ligeledes til det meget principielle spørgsmål om rækkevidden af forskelsbehandlingslovens beskyttelse af personer med tilknytning til personer med handicap (tilknytningsdiskrimination). EU-Domstolen har tidligere fastslået, at direkte forskelsbehandling på grundlag af en medarbejders tilknytning til et handicappet barn er omfattet af beskyttelsen mod forskelsbehandling. Det er dog fortsat uafklaret, om beskyttelsen mod tilknytningsdiskrimination ligeledes omfatter indirekte diskrimination. Højesteret har med dommen ikke taget endeligt stilling til spørgsmålet. Afklaringen heraf vil kræve en præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. 3/7
FRATRÆDELSESAFTALE AFSKAR STRAFFESAG MOD ARBEJDSGIVER DER HAVDE LÆST MEDARBEJDERS SMS-KORRESPONDANCE Kontakt Marianne Granhøj Partner Direkte: +4538774680 Mobil: +4524274820 MRG@kromannreumert.com 30.5.2016 Ifølge Vestre Landsret kunne en medarbejder ikke anlægge straffesag mod en arbejdsgiver, der havde læst hans SMS'er, fordi de havde indgået en fratrædelsesaftale. Vestre Landsrets dom af 26. april 2016 Sagen kort Spørgsmålet i sagen var, om arbejdsgiveren (A) havde overtrådt straffelovens bestemmelser om brud på brevhemmeligheden og om uberettiget adgang til andres IT-oplysninger, ved at læse en medarbejders (M) SMS'er. I forbindelse med at M skulle have en ny arbejdstelefon, indleverede han den gamle til A. A havde på dette tidspunkt en mistanke om, at visse medarbejdere pressede de øvrige til ikke at påtage sig overarbejde, hvilket medførte driftsmæssige problemer. A besluttede derfor at gennemgå en række SMS'er mellem M og visse af dennes kolleger. På baggrund af indholdet af beskederne besluttede A at bortvise M. Parterne blev imidlertid enige om at indgå en fratrædelsesaftale til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål mellem dem. Efter fratrædelsesaftalens indgåelse valgte M at rejste straffesag mod A for at have læst M's SMS'er. Vestre Landsret dom Spørgsmålet for landsretten var for det første, om M havde givet afkald på sin ret til at anlægge straffesag mod A ved at have indgået en fratrædelsesaftale med denne. Landsrettens flertal bemærkede, at fratrædelsesaftalen var blevet indgået på et møde mellem A og M's faglige organisation, hvor indholdet af SMS'erne og måden hvorpå A havde skaffet sig adgang til disse var blevet drøftet. Organisationen havde på mødet tilkendegivet et synspunkt om, at A's gennemgang af SMS'erne ikke havde været lovlig. Organisationen havde dog herefter accepteret, at SMS'erne kunne indgå som bevis i en potentiel bortvisningssag. På den baggrund fandt landsrettens flertal, at det havde været en klar forudsætning for A's accept af fratrædelsesaftalen, at A ikke efterfølgende ville blive mødt med nogen former for retssager fra M, herunder en eventuel straffesag. Landsrettens flertal fandt derfor, at M havde givet afkald på sin ret til at anlægge straffesag mod A ved indgåelsen af fratrædelsesaftalen. A blev derfor frifundet. Landsrettens mindretal stemte dog for at stadfæste byrettens dom, hvorved A var 4/7
blevet kendt skyldig i overtrædelse af straffelovens bestemmelser om brud på brevhemmeligheden og uberettiget adgang til andres IT-oplysninger. Hvad viser dommen? Dommen viser, at indgåelsen af en fratrædelsesaftale til fuld og endelig afgørelse af ethvert spørgsmål mellem aftalens parter, reelt afskærer muligheden for at anlægge sag om forhold, som var kendte på det tidspunkt, fratrædelsesaftalen blev indgået. Landsrettens flertal tager i dommen ikke stilling til, om arbejdsgiveren reelt var berettiget til at læse medarbejderens SMS'er. Både landsrettens mindretal og byretten fandt dog, at arbejdsgiverens gennemgang af SMS'erne havde været ulovlig i medfør af straffeloven. Til brug for Statsadvokatens indledende vurdering af sagen, blev Datatilsynet bedt om at udtale sig om, hvorvidt arbejdsgiverens gennemgang af SMS'erne udgjorde en overtrædelse af persondataloven. Datatilsynet fastslog, at arbejdsgiverens gennemgang af SMS'erne kun var lovlig, hvis formålet var at forfølge en for arbejdsgiveren berettiget interesse, og at hensynet til medarbejderen ikke vejede tungere end denne. Datatilsynet fandt ikke, at denne interesseafvejning faldt ud til arbejdergiverens fordel. I sin vurdering lagde Datatilsynet blandt andet vægt på, at medarbejderen havde mulighed for at benytte sin telefon privat, at telefonen var indleveret med henblik på udskiftning og ikke i forbindelse med fratræden, samt at medarbejderen var sikkerhedsrepræsentant, og at dennes telefon derfor kunne tænkes at indeholde meget private personoplysninger og dialoger med virksomhedens øvrige medarbejdere. Det kræver derfor tungtvejende interesser, for at en arbejdsgiver efter persondatalovens regler skal gennemgå en medarbejders SMS'er uden dennes samtykke. 5/7
ARBEJDSGIVER HAVDE IKKE PLIGT TIL AT TILBYDE EN HANDICAPPET MEDARBEJDER DELTIDSSTILLING Kontakt Marianne Granhøj Partner Direkte: +4538774680 Mobil: +4524274820 MRG@kromannreumert.com 30.5.2016 En medarbejder havde anmodet om en deltidsstilling, da hendes handicap medførte, at hun ikke kunne arbejde fuld tid. Arbejdsgiveren afslog anmodningen, da det på grund af arbejdets karakter ville være driftsmæssigt uforsvarligt at imødekomme hendes ønske. Højesteret var enig i arbejdsgiverens vurdering og fandt derfor ikke, at medarbejderen havde være udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Højesterets dom af 13. april 2016 Sagen kort En medarbejder (M), der var ansat som lokalplanlægger i en kommune, havde været udsat for en trafikulykke i arbejdstiden, hvor hun pådrog sig en smertelidelse i højre arm (refleksdystrofi). M blev efterfølgende deltidssygemeldt. Et år efter ulykken anmodede M om en permanent deltidsansættelse på 20 timer om ugen. Kommunen afslog anmodningen, da det ikke ville være driftsmæssigt forsvarligt at tilbyde M deltidsansættelse, fordi det ikke var muligt at ansætte endnu en deltidsmedarbejder. Kommunen afskedigede herefter M under henvisning til hendes langvarige og fortsatte sygefravær. M gjorde gældende, at afskedigelsen var i strid forskelsbehandlingsloven, idet hun led af et handicap på tidspunktet for afskedigelsen. Kommunen havde som følge heraf pligt til at tilpasse arbejdet efter hendes særlige behov og dermed acceptere hendes anmodning om en deltidsstilling. Kommunen gjorde gældende, at M ikke led af et handicap på tidspunktet for afskedigelsen, idet det ikke var godtgjort, at lidelsen var langvarig. Kommunen gjorde tillige gældende, at såfremt M led af et handicap ville det af driftsmæssige årsager være en uforholdsmæssig stor byrde at tilbyde hende en deltidsstilling på 20 timer om ugen. Højesterets dom Højesteret fastslog indledningsvist, at M's lidelse udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Højesteret lagde i sin vurdering vægt på, at M's lidelse var funktionsbegrænsende og af lang varighed, hvilket fremgik af de lægelige oplysninger. Spørgsmålet for Højesteret var herefter, om kommunen havde opfyldt sin pligt til at tilpasse arbejdet efter M's behov. Nedsættelse af arbejdstiden kunne udgøre en sådan tilpasningsforanstaltning. Højesteret konstaterede, at pligten til at tilpasse arbejdet til den handicappede medarbejders behov ikke gælder, hvis det vil udgøre en uforholdsmæssig stor byrde 6/7
for arbejdsgiveren. Højesteret lagde til grund, at en fuldtidsstilling var nødvendig for varetagelsen af M's stilling og fastslog samtidig, at pligten til at tilpasse arbejdet ikke omfattede en pligt til at opnormere bemandingen ved at ansætte en ny medarbejder på fuld tid. Den eneste mulighed var derfor, at opdele M's stilling i to deltidsstillinger og ansætte endnu en deltidsmedarbejder. Da M's arbejdsopgaver ville løses mindre effektivt ved to deltidsansattes samarbejde, og da en opdeling af stillingen i øvrigt ville føre til et forringet serviceniveau, fandt Højesteret, at kommunens afslag af M's anmodning om en deltidsstilling var baseret på saglige driftsmæssige hensyn. Kommunen havde derfor ikke tilsidesat sin pligt til at tilpasse arbejdet ved ikke at tilbyde M en deltidsstilling og havde ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Højesteret bemærkede afslutningsvist, at det ikke kunne føre til et andet resultat, at M efterfølgende var blevet ansat i en lignende stilling i en anden kommune på 12 timer. Sø- og Handelsretten var kommet frem til det modsatte resultat. Hvad viser dommen? Dommen viser, at en smertelidelse i armen kan udgøre et handicap, hvis lidelsen er funktionsbegrænsende og langvarig. Dommen bidrager også til at fastlægge grænserne for arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse i forhold til handicappede medarbejdere. En arbejdsgiver er således ikke forpligtet til at opnormere bemandingen på arbejdspladsen for at opfylde sin tilpasningsforpligtelse over for en medarbejder, der ønsker en deltidsstilling. Arbejdsgiveren er heller ikke forpligtet til at tilbyde en deltidsstilling til en handicappet medarbejder, hvis dette ville være driftsmæssigt uforsvarligt. Det kan således være legitimt at afslå en anmodning om deltidsstilling, hvis arbejdsopgaverne løses mere effektivt i en fuldtidsstilling. Arbejdsgiveren har generelt et vidt skøn til at vurdere, hvilke tilpasningsforpligtelser der er driftsmæssigt forsvarlige i virksomheden. Arbejdsgiveren skal imidlertid kunne bevise, at mulighederne for at tilpasse arbejdet reelt er blevet undersøgt og afprøvet. 7/7