Dialog med markedet før, under og efter udbudsforretning Hvad må man, og hvad må man ikke? IKA Indkøbsjura 2013 Advokat Mikala Berg Dueholm 19. og 20. juni 2013
At forstå markedet? Side 2
Risici Dyrt for ordregiver, hvis markedet mistolkes Dyrt for ordregiver, hvis tilbudsgiver mistolker ordregiver Risici økonomisk (krav om forsikringsdækning udover det markedskonforme) Risici juridisk (vidtgående ansvarsbestemmelser, f.eks. ubegrænset erstatningsansvar) Risici teknisk/fysisk (blød bund, vejrlig) Side 3
Overordnet om reglerne for dialog Reglerne for dialog angår overordnet set overholdelse af de grundlæggende principper om gennemsigtighed og ligebehandling. Rammerne er videre ved udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog end ved offentligt og begrænset udbud. Udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog vil ikke blive behandlet. Side 4
Dialogfaser 1. Forudgående dialog afdækning af markedet 2. Dialog i forhold til spørgsmål/svar og under tilbudsudarbejdelsen i øvrigt 3. Dialog under tilbudsevaluering 4. Dialog med tilbudsgiverne efter tilsagn/afslag (både vindende og tabende) Muligheden for dialog er markant forskellig faserne imellem. 1. 2. 3. 4. Side 5
Forudgående dialog afdækning af markedet Udbudsdirektivets præambel (betragtning 8): "Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en "teknisk dialog" søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres. Rammerne for dialog er vide, men der kan opstå rådgiverinhabilitet. Afgørende for om en tilbudsgiver bliver inhabil er, om konkurrencen forhindres, dvs. om udbuddet tilrettelægges således, at en bestemt tilbudsgiver opnår en væsentlig fortrinsstilling i relation til at vinde udbuddet. Dette kan i nogle tilfælde imødegås ved at stille materiale til rådighed for øvrige bydende og/eller give tilstrækkelig tid. Hvem har bevisbyrden for, at kontakten ikke har medført inhabilitet? KLFU 13. januar 2004, E. Pihl & Søn mod Hadsund Kommune og Østre Landsrets utrykte dom af 18. september 2009, LSI Metro Gruppen mod Metroselskabet I/S. En deltager kan ikke udelukkes uden videre, blot fordi denne har været rådgiver for ordregiver, jf. EU- Domstolens dom i sagen C-21/03 Fabricom. Side 6
Forudgående dialog afdækning af markedet (2) Rammerne for den tekniske dialog skal være på plads - nogle overvejelser: Forudgående annoncering (vejledende forhåndsmeddelelse i EU-Tidende, eventuelt suppleret med annoncer i pressen eller direkte henvendelser). Formen alle/nogle få/en enkelt, plenum vs. one to one, skriftligt eller mundligt, inddragelse af brancheorganisationer. Fastlæggelse af genstanden og formålet med dialogen via spørgerammen. Dialogen begrænses til, at angå mulige løsninger og specifikationer herfor, og ikke udvælgelseskriterier, tildelingskriterier, underkriterier eller vægtning. Skriftlig dokumentation for dialogmøderne og offentliggørelse af sammenfatning af dialogen ved udbuddet. Side 7
Forudgående dialog afdækning af markedet (3) Dialogen bør fokuseres på klare temaer, f.eks. Markedets karakter og sammensætning Mulige leverandørkonstellationer Størrelsen/karakteren af markedsaktørers produktportefølje Forskellige løsningsmodeller på markedet, herunder standarder Markedets behov for oplysninger i forbindelsen med udbuddet Markedets syn på fordeling af risici, herunder hvilke kommercielle risici markedet er parat til at påtage sig f.eks. i forhold til samlet rådgiveransvar Garanti eller ej Aftaleform, herunder f.eks. kontraktens varighed, brug af incitamentsmodeller og prisreguleringsmodeller. Side 8
Dialog i forhold til spørgsmål/svar og under tilbudsudarbejdelsen i øvrigt Rammerne for dialog under tilbudsudarbejdelsen er snævrere end tidligere i forløbet. Spørgsmål Spørgsmål og svar i anonymiseret, skriftlig form sendes til alle samtidigt Spørgsmål og svar skal videresendes i den form, det er modtaget, jf. KLFUs kendelse af 17. februar 2009, CLS Communication A/S mod Miljøministeriet 6-dages fristen En ubetinget frist på f.eks. 14 dage er i strid med direktivet Imødegå frygten for den sorte bog Side 9
Dialog i forhold til spørgsmål/svar og under tilbudsudarbejdelsen i øvrigt (2) KLFUs kendelse af 15. december 1999, Lifeline I/S mod Dansk Hunderegister: Alle spørgsmål og svar skulle udsendes til samtlige deltagere, uanset at indholdet fremgik af udbudsbetingelserne KLFUs kendelse af 26. april 2007, M.T. Højgaard mod Aalborg Lufthavn: Overtrædelse af forsyningsvirksomhedsdirektivet ved for sen besvarelse af spørgsmål fra tilbudsgiver (dagen før tilbudsfristen) og ved at besvare spørgsmålene mundtligt og uden orientering til de andre tilbudsgivere KLFUs kendelse af 17. februar 2009, CLS Communication mod Miljøministeriet: Overtrædelse af udbudsdirektivet ved at besvare spørgsmål fra potentiel tilbudsgiver uden orientering af de øvrige, ved telefonisk besvarelse af spørgsmål og ved manglende besvarelse af et spørgsmål KLFUs kendelser af 14. juli 2009, Updata mod Lyngby-Taarbæk Kommune og 11. november 2009, Yding mod Viborg Kommune: Overtrædelse af udbudsdirektivet ved at fastsætte en spørgsmålsfrist, der var 35 hhv. 19 dage før tilbudsfristen Side 10
Dialog i forhold til spørgsmål/svar og under tilbudsudarbejdelsen i øvrigt (3) Grænselandet mellem forhandling og spørgsmål/svar Forhandlingsforbuddet Kan spørgsmål/svar bruges til mere og andet end afklaring af konkrete tvivlstilfælde? Hvordan får man det optimale ud af spørgsmål-/svarfasen? Kan en dialogfase indeholdes i spørgsmål/svar? Dialogen må ikke føre til en væsentlig ændring af udbudsmaterialet. Hvornår er en ændring væsentlig? Side 11
Dialog under tilbudsevaluering Ordregiver kan have behov for dialog om forståelsen af uklarheder i tilbuddet, og tilbudsgiver kan have et ønske om dialog med henblik på at korrigere tilbuddet, men der er meget snævre rammer for dialogen i perioden mellem tilbudsfristen og underretningen om tildelingsbeslutningen ( forhandlingsforbuddet ). Tilbudsgiver bærer risikoen for uklarheder i sit tilbud. Efter Klagenævnets praksis er der forbud mod kontakt om grundlæggende elementer og pris. Drøftelser, der ikke angår grundlæggende elementer, men har karakter af teknisk afklaring, er tilladt. Afgørende er, at tilbudsgiveren ikke får adgang til at ændre sit tilbud. Ordregiver har bevisbyrden for, at kontakten ikke har haft karakter af ulovlige forhandlinger i strid med ligebehandlingsprincippet. Overtrædelse af forhandlingsforbuddet vil ofte føre til annullation af udbuddet, pga. risiko for at konkurrencen fordrejes. Side 12
Dialog under tilbudsevaluering (2) I KLFUs kendelse af 24. oktober 2001, Eiland Electric mod Vestsjællands Amt, udtalte Klagenævnet: Et tilbud i henhold til et EU-udbud skal principielt vurderes på grundlag af sit indhold, og udbyderen må kun i begrænset omfang og kun på ikke grundlæggende punkter spørge en tilbudsgiver om, hvordan tilbuddet skal forstås. I modsat fald ville udbyderen have mulighed for vilkårlig forskelsbehandling af tilbudsgiverne i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip. Spørgsmål fra udbyderen til en tilbudsgiver om forståelsen af grundlæggende elementer i tilbuddet er endvidere i strid med det EUretlige forhandlingsforbud. KLFUs kendelse af 25. oktober 2010, Coloplast Danmark A/S mod Region Syddanmark: Efter tilbuddets indhold var det uklart om et mindstekrav var opfyldt. Det ville have været en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, hvis ordregiver havde søgt uklarheden afklaret ved spørgsmål til tilbudsgiveren (dissens). Må der være dialog om frafald af forbehold? Må der være dialog om prissætning af forbehold? Dialog om fejl eller mangler i tilbuddet? Side 13
Dialog med tilbudsgiverne efter tilsagn/afslag KLFU udtalte i sin kendelse af 11. juni 1999 i sagen H. Hoffmann og Sønner mod Aalborg Lufthavn, at: Den kontakt fandt sted efter, at indklagede havde besluttet at indgå kontrakt og meddelt selskabet [vindende tilbudsgiver] dette, og kontakten tilsigtede i øvrigt ikke at foretage nogen ændring i udbudsbetingelserne eller nogen ændring af tilbuddet, men tilsigtede alene dels over for den pågældende tilbudsgiver at præcisere, at de pågældende forhold ligger inden for tilbudsgiverens tilbud og derfor er dækket af tilbudssummen, dels at de geotekniske forhold vedrørende flystandpladsen skulle være afklaret, inden kontrakt blev underskrevet. En kontakt mellem indklagede og den pågældende tilbudsgiver på dette tidspunkt, af dette indhold og med dette formål indebærer ikke nogen tilsidesættelse af EU udbudsreglernes ligebehandlingsprincip. 2-faset kontrakt kan anvendes ved behov for indledende justeringer og fastlæggelse af projektet typisk inden for entreprise. Efter kontrakten er indgået, er rammerne vide, men væsentlige ændringer af kontrakten vil medføre, at kontrakten er at betragte som en ny kontrakt og kræver derfor nyt udbud. EU-Domstolens dog i sagen C-454/06 Pressetext. Side 14
Dialog med tilbudsgiverne efter tilsagn/afslag (2) Hvor meget eller lidt bør man oplyse til forbigåede tilbudsgivere ved tildelingen? Hvordan imødegås klagesager? Side 15
København Kolding Aarhus - Rådhusgården Rådhuspladsen 4 Jernbanegade 31 Vester Allé 4 DK-1550 København V DK-6000 Kolding DK-8000 Aarhus C Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00 Tlf. +45 33 34 00 00 Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01 Fax +45 33 34 00 01 Side 16