RÅDGIVERS ANSVAR Torsdag, den 29. september 2016 Anja Ristorp Heidelberg, advokat, partner
Præsentation Hvem er I? Forudsat at I kender og har arbejdet med ABR 89 i praksis Forudsat at I kender og har arbejdet med Ydelsesbeskrivelserne Hvem er vi? Molt Wengel: specialister i entrepriseret Hvad er målet med i dag? Godt kendskab til ansvarsfordelingen i byggeri. Fokus på konkrete ansvarssituationer (udbud, projektfejl, forsinkelse, økonomi). Fokus på ansvar gennem praktiske eksempler og seneste retspraksis.
Dagens program Introduktion Budgetansvar Forsinkelse Projekteringsansvar Byggeledelsesansvar Tilsynsansvar Ansvar ved totalentreprise Udviklingsskader Forsikringer - Aftaler om ansvarsbegrænsninger Ansvar ved standsning
Rådgivningsformer YB for bygherrerådgivning BYGHERRE BH - R TR YB for Byggeri & Planlægning Anlæg & Planlægning Som udført m.v. Delt Rådgivning UR
Case Tip en 9 er
Case Tip en 9 er (2)
Case Tip en 9 er (3)
Forholdet mellem Rådgiver og kunden
Rådgiverens virke R skal være loyal, jf. ABR 89, pkt. 1.1.1 R har en diskretionspligt, jf. ABR 89, pkt. 1.1.1 Beskyttelse iht. Markedsføringsloven (forretningshemmeligheder) Rådgiveren må ikke modtage ydelser fra andre, jf. ABR 89, pkt. 1.1.2 Fortolkes udvidende Rådgiveren skal være habil, jf. ABR 89, pkt. 1.1.3 Interesse i entreprenør og/eller leverandører Udbud
Rådgiverens virke (2) R medvirker til, at der skal indgås rimelige aftaler med E, jf. ABR 89, pkt. 1.1.5 Hvis BH kræver urimelig aftale, så kan R orientere BH efter ABR 89, pkt. 1.1.1 om problemet, og hvis dette ikke kan løses, så evt. ophævelse, jf. ABR 89, pkt. 8.4. R har en underretningspligt over for BH, jf. ABR 89, pkt. 1.1.6 Bruges ifm. ubehagelige nyheder Naboforhold (eks. risiko for sætningsskader) Orientering om forsikring, se indhold af kontrakt, jf. KfE 1987.184 (% ansvar for R)
Teknikerfuldmagten Fuldmagt til R, jf. ABR 89, pkt. 1.2.2. Kommentarer: ikke ændring af aftaleloven Aftalelovens 10 og 11 Inden for fuldmagt (bemyndigelse) = Ingen problemer Uden for fuldmagt (bemyndigelse) = Problemer Uden for legitimation (3. mands kendelige grænser) = - Inden for legitimation 3. mand (entreprenøren) god tro = + 3. mand (entreprenøren) ond tro = -
Teknikerfuldmagten (2) Hvis BH skal betale, men uden for fuldmagt, så KAN R blive erstatningsansvarlig TBB 2005.598: Denne kendelse er udfærdiget efter anmodning fra advokat X, idet hun efter Voldgiftsrettens skriftlige tilkendegivelse har meddelt, at hun agter at indlede en sag mod R, navnlig under anbringende af, at R ikke har været berettiget til at godkende ekstraarbejder uden bygherrens accept. TBB 2008.90 åbner op for R s erstatningsansvar: I det omfang R har godkendt ekstraarbejder uden bemyndigelse, må R sandsynliggøre berettigelsen af aftalerne for at undgå ansvar. Bortset herfra er det efter almindelige erstatningsregler en betingelse for at pålægge ansvar, at BH godtgør at have lidt et tab, der er forårsaget af en fejl fra R s side. Svær bevisbyrde.
Ansvarssituationer Ansvarssituationer
Ansvarssituationer - oversigt Totalentreprise og rådgivers ansvar over for TE Overskridelse af økonomiske ramme omprojektering Tid Fejl og forsømmelser Udbud/udbudsmaterialet Udviklingsskader (f.eks. MgO)
Betingelser for erstatningsansvar Generelle betingelser for erstatningsansvar: Ansvarsgrundlag Økonomisk dokumenterbart tab Klassiske problemstillinger: Uklart projektmateriale => hvor er tabet? Projektfejl => entreprenøren får tilstrækkelig vejledning i udførelsesfasen Udgangspunktet er, at rådgiver er ansvarlig for tekniske fejl samt grundlæggende udbudsretlige regler, men det juridiske ansvar ligger hos bygherren! Husk FRI og Danske Arks pjece: Gode råd om udbud udgave fra august 2013.
Totalentreprise og rådgiveransvar
Totalentreprise og rådgiveransvar (2) Ansvarsgrundlaget er det samme som ved totalrådgivning overfor en bygherre. Totalentreprenøren har større mulighed for at dokumentere et økonomisk tab og derved opnå erstatning. Eksempler fra voldgiftspraksis: KfE 86.156: Ingeniør ansvarlig for, at der ikke forud for byggeriet var foretaget fornøden undersøgelse af jordbundsforhold. KfE 95.20: Arkitekt ansvarlig for fejl i opgørelsen af etagearealer for altangange. KfE 09.245: R delvis ansvarlig for TE s ifaldne dagbøder.
Omprojektering Skal der være taget stilling til opgavens økonomiske rammer, ABR 89, pkt. 2.1.2? Relevant ved omprojektering Spørgsmålet er derfor: Er der aftalt en omprojekteringsklausul?
Omprojektering ikke aftalt Hvis ikke aftalt en omprojekteringsklausul: 3 betingelser for BH kan rejse krav for overskridelse: 1. BH tilkendegivet sine økonomiske forudsætninger 2. Rammer skal overskrides væsentligt 3. Overskridelsen skal være adækvat (påregnelig) Må ikke være helt umulig at forudse/medregne. Med andre ord skal de poster, som nu dukker op eller bliver større, være nogle, som R normalt ville have taget hensyn til.
Omprojektering ikke aftalt (2) Hvilke krav kan BH rejse ved overskridelse: Inden udførelse: Standse projektering Nedsætte eller bortfald af honorar, jf. KfE 1982.38 Erstatte udgifter til forgæves afholdte omkostninger til andre R og undersøgelser (hvis R har handlet culpøst). Modif: Rådgiveren må kunne afværge de forskellige beføjelser ved at tilbyde vederlagsfri omprojektering. Ikke formodning for garanti, jf. KfE 1997.21VBA
Omprojektering ikke aftalt (3) Hvilke krav kan BH rejse ved overskridelse: Under udførelse: Omprojekteres vederlagsfrit, hvis det kan nås Tab Sædvanligvis svært at bevise et tab
Omprojektering aftalt Omprojekteringsklausul bør indeholde: Hvornår økonomisk ramme skal være gældende Licitationstidspunkt eller indeksreguleres (husk at vælge indeks) Hvilke udgifter? Håndværkerudgifter eller andre? Tilbudsform Licitation, underhåndsbud, hoved eller fagentreprise Tilladte afvigelser (+/- x %) Forbehold Ikke kendskab til eller burde have kendskab til, jfr. 3.4.4. i Ydelsesbeskrivelsen. Konsekvenser Opsige med øjeblikkelig virkning, regres over for andre R (delt)
Omprojektering aftalt (2) Konsekvenser af budgetoverskridelse i projektfasen Over maks.= Aftale (omprojektere + regres) Under= betaling for omprojektering Konsekvenser af budgetoverskridelse i udførelsesfasen Tab? Bortfald af honorar, jf. KfE. 1982.38 Ikke formodning for garanti, jf. KfE 1997.21VBA
Omprojektering generelt Fuldt vederlag for omprojektering, hvis: Inden for aftalt prisregulering Ændring aftalt med klient (BH) Ændring i angivne forudsætninger for budget Forhold som R ikke havde eller burde have kendskab til Jf. Ydelsesbeskrivelse 3.4.4.
Tidsfrister og forlængelse Tidsfrister forudsætter, at der er en tidsplan, jf. ABR 89, pkt. 5.1 HR: R ansvar for overskridelse U: R ret til tidsfristforlængelse => Som i entrepriseretlige forhold R ret til tidsfristforlængelse ved, jf. ABR 89, pkt. 5.2: a) Ændring af opgaven b) BH ikke træffer beslutninger eller præsterer materiale (BH s forhold) c) E ikke præsterer materiale d) Myndigheder ikke meddeler godkendelse e) Offentlige pålæg f) Force majeure
Ansvar for forsinkelse Rådgiverens forsinkelse HR: Erstatning ved forsinkelse U: Dagbod hvis aftalt Krav om tidsplan Krav til BH s reklamation ved dagbod, 6.1.3 Skriftlig Inden 30 dage fra løsning skulle have været præsteret Præklusion Opgøre krav Præklusion tvivlsomt
Ansvar for fejl og forsømmelse Projektfejl: Rådgiverens ansvar er et culpaansvar (retspraksis) Ifølge normer og med udgangspunkt i fabrikantens anvisninger lægges til grund, jf. KfE 2009.282: R ikke ansvarlig for, at undertag var blevet nedbrudt i en sådan grad, at det ikke levede op til fabrikantens oplysning om holdbarhed. Vederlagets størrelse ikke betydning Medmindre det er for at fastslå ydelsernes omfang Klientsamtykke ikke betydning HR: Ansvar nedsættes ikke selvom klient godkendt U: Oplyst samtykke UU: Grov uagtsomhed
Ansvar for fejl og forsømmelse (2) Byggetidens viden R ansvarsfri hvis anvender den viden og projekteringsskik, der var anerkendt på projekteringstidspunktet. Ved specielt byggeri skal R have foranstaltet undersøgelser. KfE 1989.22: R ikke ansvarlig for brug af lameltagplader. På tidspunktet for byggeriets projektering og entreprisens udførelse, var de uheldige egenskaber ved produktet endnu ikke konstateret, eller på anden måde bekendt for de indklagede. Nye materialer HR: R ansvarsfri U: R ikke informeret (kvalificeret)
Ansvar for fejl og forsømmelse (3) Økonomiansvar: KfE 92.17 VBA: R erstatningsansvarlig for ikke at søge offentligt tilskud til renovering af nogle lejligheder, således at det offentlige tilskud blev lavere end det ville have været. Funktionsudbud: KfE 13.036 VBA: R ansvarlig for ikke rettidigt at have tilrettet projekt. R ansvarlig for i funktionsudbud at have angivet reference til to produkter, der ikke kunne fungere sammen.
Tilsynsansvar Tilsynsfejl Kontrolfunktion, culpavurdering (retspraksis) HR: R s ansvar er subsidiært ift. E U1: Godkendelse, hvis ikke projekteret (ny projektering) UU1: Godkendelse af R, hvis foreskrevet U2: Projekt/R ikke yder fornøden vejledning I øvrigt begrænset til kr. 2,5 mio. KfE 10.267: R ansvarlig for mangler, der ikke var blevet påtalt ved afleveringen, hvorved E blev frifundet for ansvar for manglerne.
Ansvar for udbudsmangler Entreprenøren byder på grundlag af udbudsmaterialet, jf. AB 92 2 Udbudsmaterialet skal være klart og entydigt. Fastlægger ansvarsfordelingen mellem bygherre og entreprenør. Tilbuddet omfatter kun ydelser, der er angivet som del af entreprisen, jf. AB 92 3 => AB 92 14: Ændringer betales som ekstraarbejde. Voldgiftspraksis: udformet og opbygget logisk og let tilgængeligt med klare og fyldestgørende oplysninger om de i entreprisen indgåe[n]de komponenter. Hovedprojektet skal være entydigt og med en sådan detaljeringsgrad, at det kan danne grundlag for endelig afklaring af byggetilladelsesbetingelser samt for udbud, kontrahering og udførelse, jf. Ydelsesbeskrivelse B&P. KfE 10.061: R ansvarlig for, at entreprisen ikke var beskrevet klart og entydigt. Imidlertid havde BH ikke lidt noget tab.
Ansvar for kontraktgrundlaget TBB.2002.176V: En bygherre lagde sag an mod rådgiveren med påstand om, at rådgiver burde have udarbejdet et kontraktgrundlag, hvorefter entreprenøren blev pålagt dagbøder ved forsinkelse og erstatningsansvar for driftstab. Det er som udgangspunkt ikke ansvarspådragende for en rådgiver at rådgive om, at et byggeri udbydes i henhold til de almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 92). Det er ubestridt, at der ikke tidligere på ejendommen havde været drevet virksomhed med udlejning af hestebokse. Der var herefter ikke ved udarbejdelsen af udbudsvilkårene særlig anledning til at være opmærksom på entreprenørens ansvar for et eventuelt driftstab. Bygningskontoret har derfor ikke pådraget sig noget erstatningsansvar som følge af udbudsmaterialets henvisning til AB 92.
Ansvar for udbudsreglerne TBB.2008.432: Et amt (nu region) udbød fagentreprise (el) i forbindelse med udvidelse af Holbæk Sygehus. Klagenævnet for Udbud annullerede udbuddet med henvisning til, at underkriterierne var uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det var i udbudsmaterialet uklart, om der i tilbuddet skulle angives specifikke produkter. Et kriterium på teknisk værdi gav derfor ingen mening. I en efterfølgende voldgiftssag blev totalrådgiveren erstatningsansvarlig for fejlene i udbudsmaterialet og bygherrerådgiveren erstatningsansvarlig for, at der var rettet henvendelse til tre tilbudsgivere med spørgsmål om forståelsen af deres tilbud. Ansvaret fordelt med 2/3 til totalrådgiver og 1/3 til bygherrerådgiver.
Ansvarsbegrænsninger Ansvarsbegrænsninger
Ansvarsbegrænsninger Aftale størrelse af ansvar, ABR 89, jf. pkt. 6.2.2 Beløb eller forsikringsdækning Tilsidesættes ved grov uagtsomhed Ansvar ophører 5 år efter afslutningen eller afleveringen jf. ABR 89, pkt. 6.2.3.1 (præklusion) Afbrydes ved simpelt påkrav (omhyggelig) BH skal reklamere straks og skriftligt, jf. ABR 89, pkt. 6.2.3.2. Ansvar forældes efter 3/10 år efter BH er bekendt eller burde være bekendt med skadesgørende handling, forældelsesloven 3 Afbrydes ved retlige skridt eller R s udtrykkelige anerkendelse (omhyggeligt)
Ansvarsbegrænsninger (2) R ikke ansvarlig for indirekte tab, 6.2.4 Gælder kun hvis ABR 89 er vedtaget Mangelansvar Forsinkelsesansvar Hvad er indirekte tab? Finansieringsomkostninger Rentetab, garanti, fremtidige driftstab Hvad kan være direkte? Varmetab BH s erstatning over for E ved forsinkelse
Ansvarsbegrænsninger (3) Begrænsning af ansvar ved flere ansvarlige HR: Solidarisk ansvar U: ABR 89 6.2.5 Pro rata (hæfter kun for den del af skyld fra R) UU: Totalrådgivning Tilsynsansvar begrænset til kr. 2,5 mio., jf. ABR 89, pkt. 6.2.6.1. Vurdere om tilsyn eller projektering Ikke overholdt vejledningspligt Godkendelse af alternativ udførelsesform Fejlinstruktion Eftersyn af bygninger begrænset til kr. 2,5 mio., jf. ABR 89, pkt. 6.2.6.2
Nye samarbejdsformer ABR 89 og YB tager udgangspunkt i en faseopdelt projektering. Partnering: Entreprenøren deltager i projekteringsfasen => hvem har ansvaret for projektfejl? Leverandørprojektering: f.eks. betonelementer og ventilation. Er delvist indarbejdet i ny YB 2012. Nye samarbejdsformer stiller større krav til fastlæggelsen af rådgiveransvaret => det bør pålægges rådgiver at sørge for, at ansvaret er beskrevet og klargjort i forhold til bygherre.
Forsikringsdækning Rådgiverens forsikringsdækning
Forsikringstyper Løbende ansvarsforsikring Er tegnet som led i rådgiverens virksomhed. Dækker alle rådgiverens projekter. Projektansvarsforsikring? Er tegnet med henblik på et specielt projekt. Dækker kun i forhold til det konkrete projekt. Hvilken forsikringstype skal vælges hvornår?
Rådgivers ansvarsforsikring Forsikringens omfang: Forsikringen dækker det erstatningsansvar, sikrede måtte ifalde som følge af ansvarspådragende adfærd uvist af sikrede selv i forbindelse med løsningen af opgaven. og Forsikringen dækker erstatningskrav, som er rejst mod sikrede i projektperioden eller i den 5-årige ansvarsperiode i henhold til reglerne i ABR 89. Sikrede = udøver af rådgivende virksomhed og ansatte Forsikringsperiode = Ansvarsperioden efter ABR 89:
Rådgivers ansvarsforsikring (2) Undtagelser til forsikringen: a. Garanti b. Tilsagn om pris og tid c. Omprojektering (tab hos sikrede som skyldes tid til omprojektering) d. Varetægt (lån, leje, opbevaring, befordring o.l.) e. Forsæt og groft uagtsom adfærd f. Specielle ansvarsgrundlag (køretøjer, skibe o.l.) g. Anden virksomhed h. Administration af fast ejendom i. Egne ting j. Blandede interesser (f.eks. at rådgiver også er udførende) k. Bøder eller tilsvarende l. Omkostninger ved afgørelse af erstatningsspørgsmål m. Immaterielle skader
Rådgivers ansvarsforsikring (3) Løbende ansvarsforsikring Dækker det arbejde, der ligger inden for rådgiverens erhverv => arkitektarbejde ctr. ingeniørarbejde ctr. juridisk rådgivning. Dækker krav, der rejses i forsikringstiden => dækker en skade, opstået i forsikringstiden, selvom projektet er udført tidligere. => dækker ikke skader, opstået før forsikringstiden. Dækker alt arbejde => OBS: forsikringen kan være opbrugt Kan opsiges
Projektansvarsforsikring Dækker fejl og forsømmelser ved det konkrete/aktuelle projekt. Kan ikke opsiges. Der er sikkerhed for forsikringsdækning af krav, der måtte opstå gennem hele ansvarsperioden (projektansvarsforsikringen er uopsigelig), og hele forsikringssummen er til rådighed. (Der er ikke risiko for, at summen er helt eller delvist forbrugt til krav for andre bygherres projekter). Hænger ofte sammen med en ansvarsbegrænsning.
Forsikringsforhold ved flere rådgivere Ved totalrådgivning hæfter gruppen solidarisk, jf. ABR 89, pkt. 6.2.8 Projektansvarsforsikring kan imødegå risikoen i forbindelse med solidarisk ansvar, idet: samtlige teknikere kan blive omfattet af en og samme police policen dækker det samlede erstatningsansvar for løsningen af den eller de opgaver, som rådgivergruppen har påtaget sig at løse.
Standsning og ophævelse af rådgiveraftalen Standsning og ophævelse af rådgiveraftalen
Rådgivers misligholdelse - ophævelse Rådgiverens misligholdelse Typer af misligholdelse Adfærd Tid/forsinkelse Fejl og forsømmelser Ophævelse ved væsentlig misligholdelse, jf. ABR 89, pkt. 8.1. Adfærd Groft brud på tillid, ABR 89, pkt. 1.1.1 Bemægtigelse af rabatter, ABR 89, pkt. 1.1.2 Grove skjulte habilitets konflikter, ABR 89, pkt. 1.1.3
Standsning af opgaver Standsning Hvad er standsning? BH udtrykkeligt eller stiltiende, dvs. også uformelt Hele eller væsentligste dele af opgaven falder bort Ikke en afbestillingsret for BH, jf. T:BB 2007.767 VBA (anbringende om at opgaven var standset) Ret til at standse opgaven: BH: + R: - (medmindre BH misligholder, jf. punkt 8.4.) Kontraktuel regulering Varsel Økonomisk opgør Mulighed for opsigelse i kontrakten fratager ikke BH retten til at standse opgaven
Standsning af opgaver Økonomisk opgør Honorar for præsteret arbejde Se kontrakt, ellers anvendt tid %- afregning af det budgetterede, jf. KFE 04.289, dog ikke uforudseelige udgifter (Rådgiverhonorar efter standsning opgjort på grundlag af seneste budget) Omkostninger ifm. standsningen Positive udgifter Generalomkostninger, der har relation til opgaven Mistet fortjeneste Tabsbegrænsningspligt
Standsning af opgaver Økonomisk opgør fortsat.. Godtgørelse for brug af materiale Godtgørelsens størrelse KfE 1999.205: Skønsmæssig fastsættelse (ubestridt, at BH havde gjort brug af det projekt, R havde udarbejdet, og der tilkom R en skønsmæssig godtgørelse) UfR 2002.1431 H: 20-25% af resthonorar for projekteringsydelsen (ikke abr 89, udtalelse fra danske arkitekters landsforbund) Kun tilladt at anvende materiale, når opgaven standses efter projektering påbegyndt, se næste slides =>
Standsning af opgaver BH s anvendelse af projektmateriale Anvendelse af projektmateriale før projektering er påbegyndt, 7.2.2 (endnu ikke bedt om at fortsætte opgaven efter projektforslag dvs. før igangsættelse af forprojekt) BH ret til at anvende analyser og beregninger uden at skulle betale Ikke ret til at anvende skitser, projektforslag U: Kun aftale om projektforslag, så betragtes som skiverådgivning
Standsning af opgaver Anvendelse af projektmateriale efter projektering påbegyndt, 7.2.3 (anmodet om at fortsætte efter godkendt projektforslag dvs. gået i gang med forprojekt) BH ret til frit at anvende materiale udarbejdet indtil standsning (også ift. Ophavsretsloven) U: Kun til den forudsatte opgave Også ret til at ændre (særlig ved skiverådgivning) Betingelse om, at BH skal betale iht. 7.2.1 R kan kræve, at hans navn ikke benyttes 7.2.4
Standsning af opgaver R ikke ansvarlig for projektets fortsatte brug, 7.2.5 U1: Ansvarlig ved skiverådgivning U2: Hovedprojekt er udarbejdet U3: Aftale om ansvar => culpa Ny R har heller ikke ansvar for det tidligere udarbejdede projekt U1: Grove fejl som burde være rettet op U2: Aftale om påtage ansvar Undersøg forsikringsdækning BH må ikke anvende R s materiale i produktion med salg for øje ABR 89 punkt 7.2.6.
Kontaktoplysninger Anja Ristorp Heidelberg Advokat, partner Mail: arh@mowe.dk Mobil.: 6043 1405 Tilmeld dig vores nyhedsbrev på www.mowe.dk Bliv medlem af vores LinkedIn gruppe: Molt Wengels entrepriseret for ikke-jurister
Specialister i entrepriseret Vi gør det enkelt www.mowe.dk