KARA/Noveren I/S Bestyrelsen København 15. november 2013 Johan Weihe Partner T +45 72 27 34 53 jhw@bechbruun.com Sagsnr. 005168-0075 jhw/jhw/sap Notat Modernisering af affaldsforbrændingssektoren 1. Baggrund Det fremgår af regeringens lovprogram for folketingsåret 2013-14, at der i februar 2014 vil blive fremsat lovforslag, der vil indebære en modernisering af affaldsforbrændingssektoren. Det er forventningen, at dette vil medføre en i hvert fald delvis liberalisering af det forbrændingsegnede affald, og at der indføres krav om selskabsgørelse af forbrændingsanlæg. Der er endnu ikke indgået en politisk aftale om moderniseringen, ligesom et udkast til lovforslag endnu ikke har været i høring, hvorfor det præcise indhold endnu er ukendt. Vi forventer dog, at moderniseringen vil medføre væsentlige ændringer af rammebetingelserne for kommunale fællesskaber i affaldsforbrændingssektoren. KARA/Noveren I/S ("KARA/Noveren") har bedt os om, med udgangspunkt i det nuværende aftalegrundlag for KARA/Noveren (vedtægterne), at redegøre for behovet, og i givet fald mulighederne, for en tilpasning af aftalegrundlaget for KARA/Noveren til moderniseringen, herunder interessentkommunernes tilknytning, finansiering, opgaveområde og kapitalforhold. 2. Kommunernes tilknytning til KARA/Noveren Kommunernes tilknytning til KARA/Noveren er reguleret i vedtægterne, der udgør det kontraktuelle grundlag for interessentkommunernes samarbejde om ejerskabet. Tilknytningen er navnlig udmøntet i interessentkommunernes pligt til at levere affald og i interessentkommunernes mulighed for at udtræde af KARA/Noveren. København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads 4 8000 Aarhus C Danmark Shanghai, rep. kontor 83 Loushanguan Road Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com Advokatfirma CVR-nr. 25089944 www.bechbruun.com
2/7 2.1 Afleveringspligten Det følger af punkt 3.3 i vedtægterne, at interessentkommunerne udarbejder affaldsregulativer, hvoraf fremgår, at interessentkommunerne har pligt til at levere og fællesskabet har pligt til og eneret på at behandle og deponere affald, der som ifølge vedtægterne anses som fællesskabets grundydelser. Fællesskabets grundydelser er blandt andet forbrænding af affald. Vi forventer endvidere, at moderniseringen af affaldsforbrændingssektoren medfører en delvis liberalisering af det forbrændingsegnede affald. I rapporten om affaldsforbrænding (december 2010) er der lagt op til, at det forbrændingsegnede erhvervsaffald skal liberaliseres, men at det forbrændingsegnede husholdningsaffald fortsat skal være kommunernes ansvar, dog muligvis med en pligt for kommunerne til at udbyde affaldsbehandlingen. Med hensyn til det forbrændingsegnede erhvervsaffald vil en liberalisering muligvis medføre, at dette ikke længere vil være omfattet af afleveringspligten efter vedtægternes punkt 3.3, da virksomhederne selv vil være ansvarlige for afleveringen. I det omfang det forbrændingsegnede husholdningsaffald ikke vil skulle udbydes, kan dette fortsat være omfattet af afleveringspligten. Moderniseringen vil derfor indebære en større usikkerhed om udnyttelsen af kapaciteten på forbrændingsanlægget, da dette i vidt omfang vil afhænge af forbrændingsselskabets konkurrenceevne. Udover det forbrændingsegnede affald er det ikke forventningen, at andre affaldsformer vil blive liberaliserede (foruden det kildesorterede erhvervsaffald egnet til materialenyttiggørelse, som allerede er liberaliseret). Det betyder blandt andet, at deponeringsegnet affald fortsat vil være omfattet af afleveringspligten. 2.2 Udtræden Afleveringspligten er efter vedtægterne tidsmæssigt afgrænset af interessentkommunernes forpligtelse til at forblive i interessentskabet (mulighed for at udtræde). Efter vedtægterne kan udtræden af fællesskabet ske med 1 års skriftligt varsel til en 1. januar. Ved udtræden har den udtrædende interessentkommune forlods krav på sin andel af interessentkapitalen. Den udtrædende interessentkommune har udover andelen af interessentkapitalen krav på en andel af fællesskabets positive nettoformue eller forpligtelse til dækning af en andel af en negativ nettoformue - begge i forhold til registerfolketallet pr. 1. januar det første år i funktionsperioden for de kommunale råd. Der vil således skulle ske et økonomisk opgør ved en kommunes udtræden af fællesskabet. Dette økonomiske opgør vil skulle foretages på grundlag af en værdiansættelse af fællesskabets aktiver og efter en opgørelse af egenkapitalen. Ved værdiansættelsen af anlæg vil der skulle foretages beregninger af de tilbageværende kommuners muligheder for at ud-
3/7 nytte kapaciteten. Hvis en kommunes udtræden indebærer, at anlæggenes kapacitet ikke længere kan udnyttes helt eller delvist, skal der tages højde for dette ved værdiansættelsen og det økonomiske opgør. Den udtrædende interessentkommune skal erstatte de dokumenterede direkte og indirekte tab, som fællesskabet lider som følge af interessentkommunens udtræden. I forhold til de aktiviteter, der vil forblive i interessentskabets regi, vil en interessentkommunes udtræden medføre dels en forringelse af mulighederne for udnyttelse af kapaciteten på anlæggene, dels en forøgelse af de resterende interessentkommuners hæftelsesandel. Med hensyn til udnyttelsen af kapaciteten kan der efter bestemmelsen om erstatning kræves kompensation herfor. Moderniseringen vil formentlig betyde væsentlige omvæltninger i sektoren, og det vil være af væsentlig betydning for KARA/Noveren, at risikoen for pludselig udtræden ikke skaber usikkerhed om samarbejdet og mulighederne for at gennemføre strategier i et konkurrenceudsat marked. I forbindelse med en selskabsgørelse af forbrændingsaktiviteterne vil interessentkommunernes tilknytning til disse aktiviteter blive ændret. På grund af selskabsformen vil interessentkommunerne fremover som udgangspunkt ikke hæfte ubegrænset for forbrændingsaktiviteterne. En sådan (direkte eller indirekte) hæftelse vil således fremover forudsætte, at interessentkommunerne eller interessentskabet stiller garanti for forbrændingsselskabet. I tilfælde af en liberalisering, der også indebærer tvangsudbud af det forbrændingsegnede husholdningsaffald, vil en interessentkommunes udtræden derfor som udgangspunkt have mindre betydning for forbrændingsselskabets økonomi, medmindre den udtrædende interessentkommune eller interessentskabet har garanteret for forbrændingsselskabets låntagning. I begge tilfælde vil det afhænge af vilkårene for finansieringen (og garantistillelsen), om den enkelte kommunes udtræden vil medføre krav om refinansiering (muligvis) med heraf følgende højere finansieringsomkostninger. Vi bemærker, at det endnu er usikkert, om kravet om selskabsgørelse tillige vil medføre krav om, at gælden vedrørende forbrændingsaktiviteterne overgår til forbrændingsselskabet, jf. afsnit 3. Kan gælden vedrørende forbrændingsaktiviteterne forblive i KARA/Noveren efter en selskabsgørelse af forbrændingsaktiviteterne, vil en interessentkommunes udtræden få større betydning også for forbrændingsselskabet. 2.3 Anbefaling Det optimale for KARA/Noveren og for klarheden om kommunernes indbyrdes forpligtelser vil være, hvis der i vedtægterne kan sikres større sammenhæng mellem betingelserne for udtræden og KARA/Noverens anlægsgæld. Vi anbefaler derfor, at der under alle omstæn-
4/7 digheder foretages en ændring af udtrædelsesbestemmelsen i vedtægterne, således at udtræden tidligt kan ske, når anlægsgælden er afviklet, medmindre kommunerne er enige, eller Statsforvaltningen tillader førtidig udtræden. Endvidere anbefaler vi, at afleveringspligten i vedtægterne justeres, således at den i forhold til det forbrændingsegnede affald alene omfatter affald, som efter lovgivningen kan være omfattet af afleveringspligten. Desuden bør der i bestemmelsen tages højde for, at affaldet, i det omfang forbrændingsegnet affald er omfattet af afleveringspligten, skal tilgå det selskabsgjorte forbrændingsselskab. 3. Finansiering Efter kommunekreditloven kan KARA/Noveren, som et kommunalt fællesskab godkendt efter kommunestyrelseslovens 60, finansiere sine aktiviteter gennem KommuneKredit. Økonomi- og Indenrigsministeriet har i en udtalelse af 4. juni 2013 anført, at det må antages, at KommuneKredit ikke kan yde lån til konkurrenceudsatte aktiviteter. Ministeriets grundlag for denne antagelse er uklart. Medfører moderniseringen krav om, at gælden vedrørende forbrændingsaktiviteterne ved en selskabsgørelse skal overgå til forbrændingsselskabet (selskab med begrænset hæftelse), vil dette formentlig medføre, at der skal ske en refinansiering af lån og finansielle instrumenter i tilknytning hertil. I forhold til finansielle instrumenter kan det betyde, at en eventuel negativ værdi ved refinansieringen skal realiseres. Efter låneaftalen med KommuneKredit hæfter den enkelte interessentkommune for lånet, selv om kommunen udtræder af KARA/Noveren. Denne binding vil som udgangspunkt ophøre i forbindelse med en refinansiering, medmindre kommunerne accepterer lignende forpligtelser efter refinansieringen. Det følger af kommunekreditloven, at KommuneKredit alene kan yde lån til et kapitalselskab, hvis én eller flere kommuner stiller garanti for (hele) lånebeløbet. Ordlyden af bestemmelsen tyder på, at garantien ikke vil kunne stilles af et kommunalt fællesskab. Forbrændingsselskabet vil skulle betale markedsprisen for garantistillelsen (garantiprovision). Det er endnu uklart, i hvilket omfang lovgivningen vedrørende moderniseringen vil indeholde overgangsbestemmelser i forhold til finansiering af forbrændingsaktiviteter, herunder om allerede optagne lån vedrørende forbrændingsaktiviteter kan forblive i det kommunale fællesskab. I hvilket omfang kommuner (og kommunale fællesskaber) vil kunne yde garanti for 100 procent af det enkelte lån til forbrændingsaktiviteter (el, affald og varme) vil afhænge af en konkret vurdering af aktiviteten og/eller finansieringen. I det omfang det ikke er muligt for
5/7 kommuner at meddele garanti for hele beløbet på det enkelte lån, vil en refinansiering ikke kunne foretages i KommuneKredit. 3.1 Anbefaling Nødvendiggør en selskabsgørelse refinansiering, bør det sikres, at interessentkommunerne stiller garanti for forbrændingsselskabets gæld, eller at KARA/Noveren kan stille denne garanti. Vi anbefaler, at dette reguleres i vedtægterne for KARA/Noveren. 4. KARA/Noverens opgaver 4.1 KARA/Noverens og forbrændingsselskabets opgaver KARA/Noveren kan som et kommunalt fællesskab ( 60-selskab) efter de kommunale tilsynsmyndigheders praksis alene varetage opgaver, som ligger inden for rammerne af formålsbestemmelsen i vedtægterne. Efter vedtægternes punkt 3.4 er fællesskabets grundydelser kompostering af haveaffald, genanvendelse af papir, pap og plast, håndtering af farligt affald samt forbrænding og deponering af affald. Efter punkt 3.5 kan interessentkommunerne tilvælge en række ydelser, der alle vedrører affaldsopgaver. Efter den nuværende formålsbestemmelse vil KA- RA/Noveren ikke kunne beskæftige sig med andre kommunale forsyningsaktiviteter, som eksempelvis andre varmeaktiviteter end biproduktionen på forbrændingsanlægget eller biogas. Ved en konkurrenceudsættelse af KARA/Noverens opgaver vil det være af væsentlig betydning, at KARA/Noveren i vedtægterne har mulighed for at tilrettelægge sin strategi i forhold til muligheder og begrænsninger i markedet. Efter vores opfattelse bør der derfor i vedtægterne tilvejebringes mulighed for, at KARA/Noveren kan varetage andre opgaver end opgaver vedrørende affaldsbehandling. En udvidelse af opgaveområderne vil kræve en vedtægtsændring, der efter vedtægternes punkt 6.9, jf. punkt 6.8 (1), skal godkendes af interessentkommunerne. Vedtægtsændringer vil endvidere skulle godkendes af Statsforvaltningen, jf. kommunestyrelseslovens 60, stk. 1. Påbegyndes nye aktiviteter (i interessentskabet eller datterselskaber), der ikke er omfattet af forsyningslovene (el, varme, naturgas, affald mv.), skal interessentkommunerne søge om tilladelse til bevarelse af deres ejerandele, jf. elforsyningslovens 37a. Det må forventes, at moderniseringen, udover aktiviteter vedrørende forbrænding af affald, ikke vil indebære ændringer af, hvilke opgaver det tilbageværende interessentskab kan varetage. Deponier vil fortsat alene kunne varetages i regi af enten en kommune eller et kommunalt fællesskab, medmindre de blev taget i brug før 1. januar 1992.
6/7 KARA/Noverens datterselskaber vil alene kunne varetage sådanne lovlige kommunale opgaver, som ligger inden for rammerne af KARA/Noverens formålsbestemmelse. 4.2 Anbefaling Det vil ved en konkurrenceudsættelse af KARA/Noverens opgaver være af væsentlig betydning, at KARA/Noveren i vedtægterne har mulighed for at tilrettelægge sin strategi i forhold til muligheder og begrænsninger i markedet. Efter vores opfattelse bør der derfor i vedtægterne tilvejebringes mulighed for, at KARA/Noveren kan varetage andre opgaver end opgaver vedrørende affaldsbehandling. Vi anbefaler på den baggrund, at der allerede nu forberedes et udkast til ændring af formålsbestemmelsen i KARA/Noverens vedtægter, som kan behandles i bestyrelsen og siden forhåndsgodkendes af Statsforvaltningen. Formålsbestemmelsen kan enten formuleres som en præcis angivelse af opgaverne eller som en bredere formulering om, at fællesskabet kan varetage andre kommunale forsyningsopgaver end opgaver inden for affaldsbehandling. Statsforvaltningen har i den seneste praksis accepteret bredere formålsbestemmelser, forudsat at påtagelse af sådanne opgaver forudsætter en særlig vedtagelsesproces i bestyrelsen. Endvidere anbefaler vi, at der i formålsbestemmelsen tages højde for, at lovgivningen fremadrettet forventeligt vil indeholde krav om, at forbrændingsaktiviteter varetages i et kapitalselskab (datterselskab) og i hvert fald delvist vil blive liberaliseret. Når vedtægtsudkastet er behandlet i bestyrelsen, kan den formelle godkendelsesprocedure iværksættes, herunder med to beslutninger i bestyrelsen, interessentkommunernes godkendelse og endelig med indhentelse af Statsforvaltnings samtykke. 5. Kapitalforhold 5.1 Opgørelse af egenkapitalen Affaldslovgivningen indeholder ikke en nærmere regulering af kapitalforholdene i affaldssektoren, herunder opdeling af kapitalen i en eventuel fri og en bunden del. På varmesiden er det i Energitilsynets praksis antaget, at der sondres mellem fri og bunden kapital. Fri kapital består af indskudskapitalen, egenkapital i virksomheden ved indførelsen af prisregulering for affaldsvarme i lovgivningen samt godkendt forrentning af indskudskapitalen.
7/7 Erhvervs- og Selskabsstyrelsens notat fra maj 2011 fastslår, at overskud, der ifølge lovgivningen skal tilbagebetales til forbrugerne via priserne, ikke er egenkapital men skal fremgå af balancen som en forpligtelse. Der er endnu ikke i affaldssektoren foretaget en endelig fastlæggelse af kapitalens opdeling, hvorfor størrelsen af den egentlige egenkapital er forbundet med nogen usikkerhed. Selskabsgørelse af forbrændingsanlæg, herunder udarbejdelse af åbningsbalance, vil aktualisere behovet for, at den egentlige egenkapital opgøres. 5.2 Anbefaling Vi anbefaler, at spørgsmålet om kapitalforholdene afklares og håndteres i forbindelse med forberedelsen til en selskabsgørelse af affaldsforbrændingsaktiviteterne, og at arbejdet så vidt muligt tilrettelægges således, at egenkapital kan opgøres i regnskabet for 2013. *****