Rentemestervej 8 2400 København NV Telefon: 72 54 10 00 nmkn@nmkn.dk www.nmkn.dk 21. december 2015 J.nr.: NMK-600-00053 Ref.: MEH-NMKN AFGØRELSE i sag om fjernelse af dige i Struer Kommune Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter museumslovens 29 a, jf. 29 j, stk. 2. 1 Natur- og Miljøklagenævnet stadfæster Struer Kommunes afgørelse af 22. oktober 2014 om lovliggørende dispensation til fjernelse af dige på matr.nr. 13 h, Brejnholt, Humlum, beliggende på eje n- dommen Oddesundsvej 11, Struer Kommune. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet 2. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. museumslovens 29 x. Afgørelsen er truffet af nævnet, jf. 5, stk. 1, i lov om Natur- og Miljøklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr. 1505 af 14. december 2006, Museumsloven 2 Lovbekendtgørelse nr. 736 af 14. juni 2013 om Natur- og Miljøklagenævnet med senere ændringer
Klagen til Natur- og Miljøklagenævnet Afgørelsen er påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet af Danmarks Naturfredningsforening. Danmarks Naturfredningsforening har navnlig anført, at diget er beskyttelsesværdigt, og at der, efter foreningens opfattelse, ikke foreligger et særligt tilfælde, der kan begrunde en dispensation, ligesom kommunens afgørelse er betænkelig, da den kan danne præcedens for fremtidige lignende ansøgninger og eventuelle efterbehandlinger af ulovligt fjernede diger. Sagens oplysninger Struer Kommune har meddelt lovliggørende dispensation til fjernelse af dige på ejendommen. Det omhandlede dige, der er v-formet med en samlet længde på ca. 270 meter, er et udskiftningsdige fra begyndelsen af 1800-tallet, der ligger på en landbrugsejendom nord for Struer. Langs matr.nr. 13 h løber en jernbane. Inden etablering af jernbanen havde diget fysisk sammenhæng med diger syd for banen. Efter jernbanens etablering blev der anlagt en overskæring, men denne blev nedlagt i 1994. I forbindelse med et landbrugstilsyn i 2010 blev Struer Kommune opmærksom på, at diget var fje r- net uden forudgående dispensation, og kommunen anmeldte overtrædelen til Kulturstyrelsen ved mail af 8. juli 2010. Kommunen har nu i forbindelse med klagesagen oplyst, at der ikke er oplysni n- ger i kommunens sag om, hvorvidt ejeren blev orienteret om denne anmeldelse. Kommunen havde herefter i september 2010 telefonisk kontakt med ejendommens ejer, der var uforstående overfor forholdet, idet han mente, at der i forbindelse med en jordfordeling i 1995 eller 1996 var blevet meddelt dispensation til nedlæggelse af diget, og at det ellers slet ikke ville have været interessant for ham at overtage jorden i sin tid. Kommunen undersøgte efterfølgende forholdet nærmere og anførte i notat af 30. september 2010, at der hverken var registreret en jordfordelingssag eller en sag om dispensation til fjernelse af diget i E-arkivet (elektronisk arkiv med data fra de tidligere amter), og kommunen konkluderede i notatet, at sagen var forældet med henvisning til, at der var gået ca. 15 år, uden at amt eller kommune havde været opmærksomme på det overpløjede dige. Kulturstyrelsen har ved brev af 23. september 2014 oplyst ejeren om, at styrelsen den 8. juli 2010 er blevet informeret om forholdet af Struer Kommune, og at det er styrelsens opfattelse, at fjernelse af diget er i strid med museumslovens regler, hvorfor forholdet skal lovliggøres enten ved tilladelse eller retablering. Styrelsen har vurderet, at ejeren i forbindelse med, at forholdet blev konstateret i 2010 af Struer Kommune burde være blevet vejledt af kommunen om muligheden for at søge lovliggøre n- de tilladelse, hvorfor ejeren derfor nu har mulighed for at indgive ansøgning herom inden 16. februar 2015, og styrelsen har oplyst om praksis på området. Ejeren har herefter ansøgt om lovliggørende dispensation og har bl.a. oplyst, at diget blev fjernet på baggrund af en jordfordeling omkring 1994 i forbindelse med lukning af en jernbaneoverskæring, hvor der skulle fordeles noget jord, således at der ikke var landmænd som herefter havde jord på begge sider af banen. Herved fik ansøger et areal, hvor der var et lille dige omkring, og Struer Kommunes tidligere borgmester Niels Bergholt tilkendegav i den forbindelse mundtligt, at diget kunne fjernes. Ansøger har desværre ikke dokumentation for tilladelsen som blev givet pr. telefon, men 2
formoder, at der på kommunen findes et notat herom. Endelig er det oplyst, at hvis diget skulle have været bibeholdt, ville overtagelsen af jorden have været uinteressant ud fra et driftsmæssigt syn s- punkt. Struer Kommune har i afgørelse af 22. oktober 2014 meddelt lovliggørende dispensation. Kommunen har henvist til, at diget lå på intensivt dyrkede landbrugsarealer og isoleret fra naturområder og andre væsentlige biologiske levesteder og ledelinjer, og at diget, efter kommunens opfattelse, ikke har udgjort et betydende element i landskabet. Endvidere er det anført, at det ikke har været muligt at finde oplysninger om kommunens tilkendegivelse om fjernelse af diget i forbindelse med jordfo r- delingssagen for ca. 20 år siden. Uanset, at en myndighed aldrig kan give mundtlige tilladelser eller dispensationer, finder kommunen ikke anledning til at betvivle rigtigheden af ansøgers oplysninger, herunder ansøgers opfattelse af, at have handlet i god tro ved fjernelse af diget. Da diget samtidigt ikke ses at have haft betydende kulturhistorisk, biologisk eller landskabelig interesse, har kommunen vurderet, at der kan gives lovliggørende dispensation som ansøgt. Danmarks Naturfredningsforening har navnlig anført, at foreningen, ud fra en detaljeret viden om, at der alene på Thyholm og Jegindø er nedlagt 5.500 meter beskyttede diger, anfægter Struer Komm u- nes vurdering af digets manglende kulturhistoriske, biologiske og landskabelige værdi. Foreningen finder, at det med andre ord synes risikofrit at fjerne diger, og hvis kommunen demonstrerer en tolkningspraksis af museumsloven som i den aktuelle sag, vil sikkerheden for de resterende diger være stærkt reduceret med stor risiko for fri selvforvaltning. Foreningen finder ikke, at der i denne sag er tale om et særligt tilfælde, der skulle kunne ændre på den sædvanlige restriktive administration af området formuleret gennem Natur- og Miljøklagenævnets afgørelser. Diget udgjorde en del af et sammenhængende digesystem, der stammer fra udskif t- ningen i begyndelse af 1800-tallet. Diget skal desuden ses i sammenhæng med det bugtede, men ligeledes fjernede dige nord for det omhandlede dige. Historisk set kan det tilføjes, at digesystemet hørte til de første udstykninger af småbrug, og det ses da også ved, at der her blev anlagt to hu s- mandsbrug (matr.nre. 5c og 5d/b på udskiftnings-/sognekort). Foreningen henviser til, at det aktuelle dige (og forløbet nord for) er særligt tydeligt på luftfoto fra 1954. På luftfoto fra 1995 ser diget ud til for nyligt at være blevet jævnet ud, men sporene efter digestrukturen (også nord for) kan fortsat ses i terrænet på luftfotos helt frem til i dag. Nedlægge l- sen i 1994-1995 kædes i afgørelsen sammen med en mundtlig tilkendegivelse fra daværende Struer Kommune, og skulle godtgøre, at der er handlet i god tro. Netop denne driftsøkonomiske begrundelse finder foreningen ikke er tilstrækkelig for dispensation, jf. gældende praksis, ligesom det reelt, efter foreningens opfattelse, vil kunne trække tæppet helt væk under beskyttelsen af de resterende diger i området. Foreningen finder det uomtvisteligt, at diget ved fjernelsen var beskyttet og omfattet af den dav æ- rende naturbeskyttelseslov, da 4-cm kortet fra 1992 danner det juridiske udgangspunkt for digerenes beskyttelse, indtil Kulturstyrelsen måtte annoncere et bedre grundlag. Hvorvidt forløbet mod nord også var til stede i 1992, er ikke dokumenteret på offentlige luftfotos, men foreningen finder det sandsynligt, idet digerne alle er med på det tilrettede 4-cm kort fra 2001. Hertil kommer, at digerne naturligvis også er indtegnede på såvel sognekortet for Humlum Sogn fra 1837 og fra matrikelkortet 1817, Breinholt, Humlum Sogn. 3
Som foreningen tolker Natur- og Miljøklagenævnets afgørelser på området, er der praksis for i lovli g- gørende dispensationer at vurdere forholdet, som om der var søgt om dispensation først. Det skal med andre ord ikke være nemmere at få tilgivelse end tilladelse. Dernæst er det væsentligt, at der kan svares uden betydning for det aktuelle dige for så vidt angår digets kulturhistoriske, biologiske og landskabelige værdi. Foreningen mener at have sandsynliggjort, at diget har haft betydelig ku l- turhistorisk værdi, ligesom dets biologiske værdi kan have været temmelig god, idet diget havde sammenhæng med andre diger og ikke mindst sammenhæng med jernbaneterrænet som markant ledelinje i landskabet. Endelig finder foreningen det heller ikke usandsynligt, at diget kan have haft funktion som levested for padder og krybdyr (inklusiv bilag IV arter), idet ældre kort markerer en vandfyldt grøft langs den nordlige del. Samlet set vurderer foreningen kommunens dispensation som et ikke uvæsentligt a n- slag imod et landskabselement, der synes helt uden lovophæng i praksis. Struer Kommune har hertil navnlig oplyst, at myndighedskompetencen for så vidt angår beskyttede diger er delt mellem kommunen og Kulturstyrelsen, og at der ikke fra myndighedernes side ses at være ageret overfor ejer i perioden fra kommunens anmeldelse i juli 2010 og frem til styrelsens henvendelse til ejer i september 2014. Endvidere er det anført, at det ikke fremgår af sagens akter, om kommunen i sin tid orienterede om vurderingen af spørgsmålet om forældelse. Kommunen er enig med Danmarks Naturfredningsforening i, at den fjernede digestrækning var beskyttet af naturbeskyttelsesloven på tidspunktet for fjernelsen, ligesom kommunen er enig i, at diget kan have haft kulturhistorisk, biologisk og landskabelig værdi, men ikke i så betydende omfang, at dispensationen ud fra en samlet vurdering af sagen er i strid med de hensyn, som kommunen skal varetage efter museumsloven. Kommunen har ved afgørelsen ikke kunnet se bort fra historikken, herunder at det ulovlige forhold har været upåtalt fra myndighedernes side i ca. 15 år samt, at der fra myndighedernes side ikke aktivt er ageret i perioden fra anmeldelsen i 2010 og frem til 2014. Hertil har Danmarks Naturfredningsforening yderligere bemærket, at tidsrummet mellem fjernelse af diget og anmeldelse, efter foreningens opfattelse, ikke kan sidestilles med forældelse af en sag om nedlæggelse. Foreningen henviser til, at ejeren henholder sig til en mundtlig aftale med den dav æ- rende borgmester en aftale, som ikke er nedfældet i hverken notatform eller afgørelse, ligesom der ikke findes en forpligtelse til at føre regelmæssigt tilsyn med tilstanden af sten- og jorddiger. Hvad der derimod kan komme på tale er myndighedspassivitet i perioden fra Stuer Kommune anmelder sagen til Kulturstyrelsen i juli 2010, og til styrelsen orienterer ejeren om forholdet i september 2014. Digesagen har med andre ord været en blandt mange hundrede af samme skuffe henlagt i Kulturstyrelsen i op til 7-8 år. Foreningen finder, at ejer, for at der indtræffer myndighedspassivitet, skal være gjort bekendt med, at der er en sag på vedkommende. Er ejer ikke blevet gjort opmærksom på dette før i september 2014, anser foreningen fortsat sagen som levende og mulig at forfølge. Da foreningen har været meget aktive i debatten om Kulturstyrelsens syltning af de mange digesager, skal det for god ordens skyld tilføjes, at sagen her er en ganske principiel udløber af styrelsens håndtering af sagerne og det dobbelte bogholderi på området, hvor kommuner og styrelsen ofte har overlappende sagsbehandling på området. Struer Kommune har hertil navnlig bemærket, at kommunen med den konkrete afgørels e efter museumslovens 29a har håndteret sagen ud fra den forudsætning, at der ikke entydigt var sket en fortabelse af håndhævelsesadgangen som følge af enten forældelse eller passivitet. Kommunen har 4
derimod ved sin samlede vurdering af sagen ladet den forløbne tid fra overtrædelse i 1995/1996 til anmeldelsen i 2010 samt myndighedernes passivitet overfor ejer i perioden 2010 til 2014 indgå som en del af begrundelsen for en dispensation. Endelig finder kommunen, at Danmarks Naturfredning s- forening bringer sagen op som afsæt for en principiel stillingtagen til myndighedernes håndtering af et større antal digesager, men at der, efter kommunens vurdering, foreligger et særligt tilfælde i den aktuelle sag, herunder graden af god tro, der taler for den trufne afgørelse. Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse I sagens behandling har deltaget samtlige af Natur- og Miljøklagenævnets 10 medlemmer: Line Theil Elikofer (formand), Ole Pilgaard Andersen, Pelle Andersen-Harild, Jeppe Vejlby Brogård, Torben Hansen, Henrik Høegh, Marianne Højgaard Pedersen, Peter Thyssen, Jens Vibjerg og Henrik Waaben. Efter museumslovens 29 a, stk. 1, må der ikke foretages ændring i tilstanden af sten- og jorddiger eller lignende. Efter museumslovens 29 j, stk. 2, kan kommunalbestyrelsen i særlige tilfælde gøre undtagelse fra bestemmelsen i museumslovens 29 a, stk. 1. Museumslovens 29 a er en forbudsbestemmelse, hvis formål er at sikre sten- og jorddiger som kulturhistoriske spor og sikre de biologiske og landskabelige interesser, der knytter sig til digerne. Afgrænsningen af de diger, der er omfattet af beskyttelsen af sten og jorddiger, er fastlagt i bekendtgørelse nr. 1511 af 14. december 2006. Det fremgår af bekendtgørelsens 1, nr. 4, at andre diger (end stendiger m.v.) der er angivet for det pågældende område i Kort- og Matrikelstyrelsens kortværk (1:25.000) i den seneste udgave forud for den 1. juli 1992, er omfattet af museumslovens 29 a. Diget er registreret i det nævnte kortværk. Efter praksis skal et dige for at være beskyttelsesværdigt ikke nødvendigvis være såvel landskabeligt som kulturhistorisk eller biologisk værdifuldt. Det er i princippet tilstrækkeligt, at diget vurderes værdifuldt i én henseende. I nævnets praksis er der navnlig lagt stor vægt på digernes væsentlig kulturhistoriske værdi som udtryk for ældre tiders ejendomsstruktur og udskiftningsmønster, m. v. Det fremgår af lovens forarbejder og fast praksis, at det ikke er tilstrækkeligt til at meddele dispensation, at der er påvist driftsmæssige eller økonomiske interesser i, at diget fjernes. Med formuleri n- gen, at der kun i særlige tilfælde kan dispenseres fra forbuddet mod tilstandsændringer, er det angivet, at der kun sjældent kan gøres egentlige undtagelser, i hvert fald for så vidt angår så v æ- sentlige indgreb som nedlæggelse. Nævnets praksis for dispensation til nedlæggelse, herunder flytning, af diger i forbindelse med landbrugets drift er i overensstemmelse hermed yderst restriktiv. Udgangspunktet for bedømmelse af sager om lovliggørelse er, at dispensationsspørgsmålet skal vurderes på samme måde, som hvis der var ansøgt inden fjernelsen. Hertil kommer dog en afvejning af, om der i den konkrete sag foreligger sådanne særlige omstændigheder, herunder det samfund s- mæssige værdispild ved en retablering, ejerens eventuelle gode tro samt almindelige proportional i- tetssynspunkter, der bevirker, at der på andet grundlag bør meddeles en lovliggørende dispensation. Efter nævnets praksis ville der formentlig ikke være meddelt dispensation til fjernelse af det o m- handlede dige, hvis der var søgt herom, inden diget blev fjernet. Nævnet lægger således efter det oplyste til grund, at diget er beskyttelsesværdigt, ligesom driftsmæssige interesser som udgang s- punkt ikke i sig selv udgør et særligt tilfælde, der kan begrunde en dispensation. 5
Spørgsmålet er herefter om der foreligger sådanne særlige omstændigheder der bevirker, at der undtagelsesvist på andet grundlag kan dispenseres. Myndighedspassivitet kan forekomme i de situationer, hvor en myndighed er bekendt med et muligt ulovligt forhold, men ikke indenfor et rimeligt tidsrum har søgt forholdet lovliggjo rt. Herudover skal ejeren også være bekendt med, at en undersøgelse af forholdene er indledt. Når en tilsynssag er indledt over for ejeren (og brugeren), skal tilsynsmyndigheden ret hurtigt træffe afgørelse. Ved bedømmelsen af, hvorvidt tilsynsmyndigheden har fortabt retten til at kræve lovliggørelse som følge af passivitet, må der generelt foruden den forløbne tid lægges vægt på, om ejeren af ejendommen har haft grund til at tro, at myndighedens tavshed i forhold til en mulig ulovlighed er udtryk for en form for accept af forholdet, og om det må anses for myndighedens ansvar eller risiko, at kravet om enten fysisk eller retlig lovliggørelse ikke er blevet rejst på et tidligere tidspunkt. Der kan ikke angives noget præcist om, hvor lang tid, der må gå, og der skal foretages en konkret vurdering af de relevante omstændigheder i den enkelte sag. Sagens karakter, herunder bl.a. kara k- teren af det ulovlige forhold overfor beskyttelsesinteresserne, må konkret afvejes i forholdet til hensynet til ejeren. I den aktuelle sag blev Struer Kommune ved et landbrugstilsyn på ejendommen i 2010 opmærksom på, at diget var fjernet uden forudgående dispensation, og kommunen anmeldte overtrædelsen til Kulturstyrelsen i juli 2010. Kommunen havde herefter i september 2010 telefonisk kontakt med ejeren, der var uforstående overfor anmeldelsen navnlig med henvisning til en jordfordelingssag på ejendommen i 1994. Af kommunens telefonnotat fremgår, at kommunen herefter skulle undersøge nærmere. Kommunen anførte efterfølgende i internt notat af 30. september 2010, at kommunen ikke havde kunnet finde oplysninger om forholdene, og det blev konkluderet, at kommunen, da der var gået ca. 15 år, uden at amt eller kommune havde været opmærksom på det overpløjede dige, betragtede sagen som forældet. Natur- og Miljøklagenævnet lægger til grund, at ejeren ved telefonsamtalen i september 2010 blev bekendt med, at der verserede en mulig sag vedrørende fjernelsen af diget på hans ejendom, og at kommunen på baggrund af ejers oplysninger om, at der i forbindelse med en jordfordeling i 1995 eller 1996 var blevet meddelt dispensation til nedlæggelse af diget, og at det ellers slet ikke ville have været interessant for ham at overtage jorden i sin tid ville undersøge sagen nærmere. Endvidere lægger nævnet til grund, at ejeren herefter først hører om sagen igen efter 4 år ved Kulturst y- relsens henvendelse i september 2014. På denne baggrund finder nævnet, at ejeren kan have haft grund til at tro, at kommunens tavshed var udtryk for myndighedernes accept af forholdet, og at han dermed har indrettet sig i tillid til, at sagen var afsluttet. Henset hertil finder nævnet, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, der bør føre til, at der på andet grundlag kan dispenseres. Nævnet finder, at præcedensvirkningen af en dispensation i den konkrete sag begrænser sig til de tilfælde, hvor en ejer både har været vide n- 6
de om, at der verserer en sag, og hvor der er tale om et lignende tidsforløb samt en lignende forhistorie. På den baggrund stadfæster Natur- og Miljøklagenævnet enstemmigt Struer Kommunens dispensation til fjernelse af dige. På Natur- og Miljøklagenævnets vegne Mette Hemmingsen Fuldmægtig Afgørelsen er sendt pr. e-mail til: Struer Kommune, PLAN OG MILJØ, J.nr.: 01.05.25-KO8-2-10, struer@struer.dk; teknisk@struer.dk Kulturstyrelsen, Fortidsmindekontoret, J.nr.: 2010-7.27.03/HOL-0008, fortidsminder@kulturstyrelsen.dk; aka@kulturstyrelsen.dk Danmarks Naturfredningsforening, dn@dn.dk; struer@dn.dk; jap@dn.dk; signeambrosius1@gmail.com Heden & Fjorden, att.: Henning Frostholm, hflc@hflc.dk; hf@hflc.dk; info@hflc.dk Og pr. brev til: Jens Stokkendal, Oddesundvej 11, Humlum, 7600 Struer 7