13.09.10 DSK Tjekliste for koncessionsaftaler I DSK's medlemskreds er der behov for vejledning om, hvilke juridiske forhold, man skal tage stilling til, såfremt en købmand ønsker at udlicitere driften af en afdeling i butikken til tredjemand (f.eks. bageri, fiskeafdeling eller lignende). I visse sammenhænge betegnes fænomenet som en slags koncessionsaftale, f.eks. når stormagasinerne lukker mærkevareleverandører ind for at drive separate afdelinger etc. Basalt er der tale om to mulige veje at gå set fra købmandens synspunkt, nemlig en lejemodel, hvor et areal stilles til rådighed for en tredjemand med henblik på, at denne driver sin egen forretning, dog i samklang med købmanden omkring en række fælles funktioner. Den anden model er en bortforpagtning, hvor tredjemand "låner" købmandens forretningskoncept og driver det for egen regning. Ad. Juridiske grundforskelle på udlejning og bortforpagtning Etableres der et udlejningsforhold, vil dette være reguleret af erhvervslejeloven, der dels består af nogle ufravigelige hovedprincipper, og dels en række regler, der kan fraviges. Der vil altså være tale om et mix af bestemmelser i forhold til lovgivningen. Forpagtningsforholdet er ikke reguleret af lovgivning og beror således alene på parternes aftale, selvfølgelig således at basale regler i aftaleloven, der sikrer mod åbenbart urimelige vilkår og udnyttelse, vil sætte en faktisk grænse for, hvad en aftale kan indeholde. I de typiske lejekontrakter og forpagtningsaftaler skal der tages stilling til en række faktiske forhold af samme karakter. Forpagtningsforholdet vil typisk være betegnet ved, at bortforpagteren stiller en allerede etableret virksomhed, herunder et eksisterende produktionsapparat, inventar m.v. til rådighed for forpagteren. Forpagteren driver sin virksomhed for egen regning og risiko, men finansierer ikke selve etableringen af virksomheden. I huslejeforholdet stilles som udgangspunkt et areal til rådighed for lejeren. En lejers virksomhed tilhører lejer selv ved, at denne har skabt virksomheden eller købt den. Hvis en købmand selv ejer inventar, men ønsker at opgive driften af en enkelt afdeling og derfor stiller inventaret til rådighed for tredjemand, taler meget for et forpagtningsforhold. Forhold til afklaring ved etablering af aftaleforholdet Det er vigtigt at afklare, hvilke rettigheder købmanden selv har, såfremt han selv driver virksomhed fra lejede lokaler. Foreligger der en fremlejeret i købmandens lejekontrakt med ejendommens ejer? I en række lejekontrakter vil der ikke være separat mulighed for 1
bortforpagtning af lokalerne uden udlejers samtykke. Disse forhold skal afklares forud for indledning af forhandlinger med en mulig tredjemand. Da huslejeforholdet er det mest regulerede, tages her udgangspunkt i, hvilke punkter, man bør tage stilling til ved etablering af denne relation. Hvor forpagtningsforholdet kan indebære afvigende problemstillinger, vil dette stå særskilt i forbindelse med det konkrete punkt: 1. Sagens parter m.v. Beskrivelse af sagens parter, herunder nøje angivelse af CVR.nr., mulige oplysninger omkring ejerkreds bag selskab, dokumentation for økonomi- og kapitalforhold. 2. Ikrafttræden, opsigelse m.v. Ikrafttræden, opsigelsesregler og eventuelt aftalt uopsigelighed. 3. Arealbeskrivelse m.v. Beskrivelse af det lejede/forpagtede, herunder nøjagtig arealplacering i henhold til tegning/skitse, fordeling af arealer på primære og sekundære arealer samt beskrivelse af andel af fællesareal. Herunder beskrivelse af faktisk benyttelse af fællesareal, gårdområde, tilkørsels- og læsseforhold samt eventuel rådighed over affaldscontainere. 4. Eventuel disponering over maskiner og inventar Præcisering af, hvorvidt aftaleforholdet også omfatter disponering over maskiner og inventar samt opregning af dette. Navnlig relevant i forpagtningsforhold, herunder bestemmelser omkring servicering af disse effekter, f.eks. i form af abonnements- og vedligeholdelsesaftaler, myndighedstjek etc. (se også almindelige vedligeholdelsesbestemmelser nedenfor). 5. Anvendelsesmulighed Herunder nøje branchebeskrivelse inklusive sortimentsafgrænsning, eventuel tilpasningsmulighed (pas på brancheglidning), nærmere præcisering af sortiment og funktioner i forhold til butikkens øvrige drift. Eventuelt hensyn til øvrige lejere i centerbebyggelser, herunder mulige forbud i hovedlejekontrakt i relation til branchesammenstød. 6. Åbningstider Præcision med hensyn til forpligtelse til at følge forretningens/centerets åbningstider. 2
7. Betaling af leje/vederlag Lejebetaling og betaling af øvrige vederlag som led i lejeforholdet, herunder grundleje, eventuel kvadratmeterleje samt omsætningsbestemt leje. Tilsvarende vedrørende forpagtningsafgift og dennes beregning i relation til omsætning, grundafgift m.m. 8. Regulering af leje/vederlag Regler omkring leje-/vederlagsregulering, indeksering, markedslejeregler, regulering for skatter og afgifter m.v. 9. Forbrugsrelaterede udgifter Betaling af forbrugsrelaterede udgifter som f.eks. el, vand og varme, serviceydelser, rengøring etc. Husk, at der skal være budget herfor i lejekontrakten, da beløbet ellers ikke lovligt kan opkræves. Eventuel opsætning af særskilte målere. 10. Depositum Regler herfor samt regulering, eventuel bankgaranti og bestemmelse om forrentning. 11. Fælles personale? I det omfang lejer/forpagter råder over personale i forening med købmanden, skal det ansættelsesretlige tilhørsforhold præciseres, herunder arbejdsgiverinstruks og nøjagtig afklaring af ansættelsesvilkår (herunder punkterne i lov om ansættelsesbevis). 12. Miljøforhold og fødevarelovgivning, herunder egenkontrol Præcisering af driftsansvar i relation til lejer/forpagters virksomhed. Her skal eventuelle særlige hensyn i den konkrete sag beskrives, ligesom det over for tredjemand skal præciseres, at fødevarereglerne til enhver tid skal overholdes, da forsømmelser kommer til at ramme købmandens øvrige virksomhed. Eventuelt beskrive sanktionsmuligheder og ophævelse af kontraktforhold ved væsentlig misligholdelse/grov overtrædelse. Kontrolvejledningens regler (Bilag 11 A af 3. februar 2010) om ophængning af kontrolrapporter i supermarkeder med flere afdelinger gælder i tilfælde, hvor en afdeling er outsourcet til tredjemand. Dette indebærer, at kontrolrapporter vedrørende den outsourcede afdeling skal ophænges ved supermarkedets fælles indgangsparti, og såfremt der er tale om flere indgangspartier ved hvert indgangsparti. Er der tvivlspørgsmål, bør der rettes kontakt til den konkrete fødevareregion om sagen. 13. Åbningstider Præcisering med hensyn til forpligtelse til at følge forretningens/centrets åbningstider. Opmærksomheden henledes på bestemmelsen i Erhvervslejeloven, hvorefter en lejer af forretning i butiksfællesskaber ikke kan pålægges at holde åben mandag til fredag efter kl. 3
20 og fra lørdag kl. 17 til mandag kl. 06. Forliget om udfasning af lukkeloven har indtil videre ikke indebåret ændringer i disse regler. Det skønnes, at reglen finder anvendelse i de her beskrevne situationer. 14. Vedligeholdelse Regler om vedligeholdelse af arealer, maskiner og inventar. 15. Afståelsesret Der bør som udgangspunkt ikke være afståelsesret for lejer, da købmanden har en overordnet interesse i selv at disponere, såfremt aftaleforholdet med en lejer eller en forpagter ophører. Normalt ikke afståelsesret i forpagtningsforhold, da forpagteren jo netop låner købmandens virksomhed. 16. Konkurrenceklausul Eventuelle regler, der sikrer, at aftaleparten ikke ved aftaleforholdets ophør påfører købmanden illoyal konkurrence. F.eks. en formulering i retning af følgende: "XX er uberettiget til i.. måneder efter aftaleforholdets ophør at drive virksomhed i en afstand af.. kilometer/meter fra YY's (købmandens) virksomhed. Overtræder XX nærværende bestemmelse, ifalder denne en bod på kr. samt erstatningsansvar i henhold til dansk rets almindelige erstatningsregler. Betaling af bod fritager ikke for betaling af erstatning. YY er berettiget til uden sikkerhedsstillelse at nedlægge fogedforbud mod den ulovlige virksomhed. Ved ulovlig drift af konkurrerende virksomhed anses hver påbegyndt kalendermåned, hvori tilstanden opretholdes, som en overtrædelse." Der gøres opmærksom på, at en sådan bestemmelse alene regulerer forhold mellem aftaleparterne og ikke er bindende for tredjemand, der ønsker at udleje lokaler til den hidtidige koncessionshaver. Endvidere skal den refererede formulering bedømmes i forhold til aftalelovens almindelige regler, hvorved kan bestå en risiko for tilsidesættelse ud fra rimelighedsbetragtninger. Foranstående formulering er den vejledende, og der kræves konkret stillingtagen i den enkelte sag. 17. Tilstandsrapport Nøje beskrivelse af det som de arealer/aktiver, som lejer, respektive forpagter disponerer over ved aftaleforholdets etablering blandt andet med henblik på at fastslå udbedrings- og vedligeholdelsesmangler ved forholdets ophør. 4
18. Forsikringsbestemmelser Præcisering af at lejer/forpagter er forpligtet til at holde sin virksomhed/sine aktiver fuldt forsikret i aftaleperioden, herunder for følgeskader som måtte forekomme på købmandens virksomhed som følge af lejerens/forpagterens virksomhed (brand, skader, forurening etc.) 19. Ombygning/forandringer Stillingtagen til, hvorvidt medkontrahenten skal have ret til at gennemføre sådanne. Bør kræve særskilt skriftlig tilladelse fra købmanden. 20. Fællesarealer i øvrigt Såfremt der gælder særlige individuelle forhold omkring butikken, herunder i relation til købmandens udlejer, centerenheder etc. skal disse angives. 21. Fælles markedsføring Regler om pligt/ret til fælles markedsføringsdeltagelse i kampagner, annoncering etc skal afklares. Herunder skal spørgsmål om anvendelse af navn og skiltningsspørgsmål afklares. Udgangspunkter må jo være, at tredjemand markedsføres under en hat med købmandens øvrige tiltag. Det bør understreges, at rettigheder til navn, logo etc. for butikken tilhører købmanden, og at disse rettigheder samt øvrige immaterielle rettigheder (varemærker etc.) ikke må anvendes af koncessionshaveren uden købmandens forudgående skriftlige samtykke. I nogle tilfælde har den udliciterede afdeling sit eget koncept, som netop er adskilt fra den øvrige butik, f.eks. Emmery s eller Bodenhof. 22. "Husorden" Her skal beskrives særlige regler omkring virksomheden. Det kan være tilkørselsforhold, gårdareal, ramper, personalespørgsmål, frokostordning, vagtplaner, beklædningsforhold, hygiejne etc. ----ooo0ooo---- Vær opmærksom på, at dette er en vejledende tjekliste. Det er klart, at det enkelte aftaleforhold kræver udarbejdelse af en konkret udarbejdet og afpasset kontrakt. 5