Notat vedr. den fremtidige drift af gadebelysningen

Notat vedr. den fremtidige drift af gadebelysningen Baggrund for notatet I foråret 2006 arbejdede de fire kommuner i den kommende Norddjurs Kommune sammen om at etablere et kommunalt ejet aktieselskab Norddjurs Gadelys A/S, der skulle forestå driften af gadebelysningen i de fire kommuner. Formålet var bl.a. at kunne afløfte energiafgiften i forbindelse med driften af gadebelysningen. At der netop blev arbejdet hen imod oprettelsen af et kommunalt ejet selskab skete på baggrund af en afgørelse ved domstolene om, at energiafgiften kunne afløftes ved en sådan model. For Norddjurs Kommunes vedkommende vil der forventeligt kunne afløftes 1.450.000 kr. i energiafgift. En besparelse der er indarbejdet som teknisk korrektion i budget 2007. Arbejdet med dannelsen af et kommunalt ejet aktieselskab er sket i tæt samarbejde med Kommunernes Revision (KR). Arbejdet var så langt fremskredet at Sammenlægningsudvalget 7. juni 2006 godkendte dannelsen af Norddjurs Gadelys A/S, under forudsætning af en godkendelse i de fire kommuners kommunalbestyrelser. Inden alle de fire kommuner havde godkendt dannelsen af selskabet, - hvilket skulle ske senest 30. juni af hensyn til dannelse af selskabet med tilbagevirkende kraft pr.1. januar,- meddelte advokatfirmaet Bech Bruun, der efter aftale med KR skulle forestå registreringen af selskabet hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at der kunne rejses tvivl om lovligheden af denne selskabskonstruktion. Derfor blev dannelsen af selskabet ikke godkendt i alle de fire kommuner, hvorfor forudsætningen for Sammenlægningsudvalgets beslutning er bortfaldet. Bech Bruun blev af en række kommuner der var i samme situation bedt om at lave en redegørelse vedrørende lovligheden af en sådan selskabsdannelse. Følgende 2 spørgsmål skulle besvares: kan en kommune overdrage sit gadelysnet ved apportindskud (her gadebelysningsanlægget), til et kommunalt ejet selskab, som derefter forestår driften af gadelysnettet? kan en kommune oprette et driftsselskab, som leaser gadelysnettet af kommunen og varetager driften af gadelysnettet? Denne redegørelse blev gennemgået for de involverede kommuner ved et møde med KR og Bech Bruun d. 25. oktober 2006. 1

Overordnede problemstillinger Redegørelsen belyste følgende problemstillinger: Er det lovligt at overdrage eller lease kommunens gadelysnet ud? Kan kommunen lovligt etablere et gadelysselskab? Skal aftalerne om overdragelse, leasing og drift i offentligt udbud? Hvilke muligheder er der for godtgørelse af elektricitetsafgiften? De enkelte problemstillinger behandles nedenfor. Kommunens overdragelse af belysningsanlæg Kommunalbestyrelsen er ansvarlig for kommunens veje, herunder etablering og drift af kommunens gade- og vejbelysning. Der er både myndighedsopgaver og forvaltningsopgaver forbundet hermed. Hvad angår myndighedsopgaverne kan disse ikke overdrages, hvilket betyder at Norddjurs Kommune ikke kan overdrage sin myndighedsopgave som vejbestyrelse til et privat selskab. Hvad angår faktiske forvaltningsopgaver er der mulighed for overdragelse af disse. Dette betyder at Norddjurs Kommune kan overdrage de faktiske opgaver med etablering og drift af gade- og vejbelysning til et privat selskab. Kommunens udlejning af belysningsanlæg Muligheden for udlejning af kommunale aktiver reguleres af kommunalfuldmagten. Efter kommunalfuldmagten er den altovervejende hovedregel at kommuner ikke kan drive erhvervsvirksomhed - herunder lease kommunale aktiver ud. Der findes dog en modifikation til denne hovedregel, der siger at kommuner kan lease sine aktiver ud, såfremt der herved varetages en lovlig kommunal opgave eller i det mindste en kommunal interesse. Leasing af kommunale belysningsanlæg må kunne omfattes af denne modifikation, men der foreligger dog ingen praksis fra tilsynsmyndighederne på området. Vedrørende dannelse af kommunalt selskab Selskabsdeltagelse efter kommunalfuldmagten For at tilsynsmyndighederne kan godkende selskabsdannelsen skal 4 betingelser skal være opfyldt: Selskabet skal varetage en lovlig kommunal opgave. (Vej)lovgivningen må ikke være til hinder for en overdragelse. Selskabet må ikke have et erhvervsøkonomisk formål. Kommunen kan ikke bevare rådigheden over opgavevaretagelsen. Hvad angår de 3 førstnævnte betingelser er der ikke tvivl om at disse er opfyldt ved etableringen af et kommunalt ejet selskab til drift af vejbelysningen. 2

Hvad angår rådigheden over opgavevaretagelsen er der tale om rådighed hvis: kommunen har aktiemajoriteten eller flertallet af stemmerne. en aktionæroverenskomst giver kommunen bestemmende indflydelse. kommunen opstiller krav om, at alle vigtige beslutninger skal godkendes af kommunalbestyrelsen. Kommunen har ikke rådighed hvis: aktierne og stemmerne er fordelt med 50 % til 2 kommuner. ingen af kommunerne vil kunne træffe beslutninger i selskabet uden medvirken Der er her alene tale om tilsynsmyndighedens praksis. Denne praksis har endnu ikke været efterprøvet ved domstolene. Forholdet til Lånebekendtgørelsen Af Lånebekendtgørelsens 12 fremgår at en aftale om at kommunen lejer/leaser aktiver, der tidligere har været i kommunens eje (anlæg, driftsmidler mv.) skal godkendes af Indenrigs- og Sundhedsministeriet. Det er Indenrigsministeriets praksis at godkende sådanne aftaler såfremt der ikke er tale om et spekulativt formål. Der er praksis at en sådan godkendelse udløser et krav om deponering af salgssum eller aktier Lånebekendtgørelsen omfatter derimod ikke aftaler om kommunens udlejning/leasing af aktiver. Spørgsmålet må derfor forelægges for Indenrigs- og Sundhedsministeriet. Forholdet til EU-retten Drifts- og vedligeholdelsesaftalen skal som udgangspunkt i udbud, da værdien af aftalen overstiger de fastsatte tærskelværdier. Hvad angår aftalen om overdragelse eller leasing af belysningsanlægget, følger denne udbudsretligt drifts- og vedligeholdelsesaftalen, og skal derfor som udgangspunkt i udbud. En undtagelse hertil er de såkaldte in-house regler. Det gælder således at udbudsreglerne ikke finder anvendelse, hvis aftalerne indgås med et selskab, der kan anses for in-house i forhold til kommunen. Dette ville betyde at der kunne undlades at gennemføre udbud af driften til det kommunalt ejede selskab. Efter EF-domstolens nyeste praksis finder in-house reglerne anvendelse hvis: kommunen har samme kontrol med selskabet som med egne tjenestegrene, og. selskabet har hovedparten af sin virksomhed med kommunen. I den forbindelse opstiller EF-domstolens en række kontrol betingelser, der skal være overholdt: kommunen skal have mulighed for at påvirke selskabets beslutninger, - herunder strategi. 3

vigtige beslutninger ordinær drift bestyrelsens sædvanlige råderum skal begrænses, - bl.a. igennem: vedtægter. bestyrelses- og forretningsorden. Sammenholdes disse betingelser med de fra tilsynsmyndigheden fastsatte betingelser vedrørende selskabsdannelse i henhold til kommunalfuldmagten, ses at disse betingelser er modsatrettede. Det skal ikke udelukkes, at det kan lade sig gøre at opstille rammerne for selskabets drift, således at begge sæt betingelser er opfyldt, men det vurderes at blive en langvarig proces, da den løbende skal afstemmes med både Indenrigsministeriet og Konkurrencestyrelsen. Det vurderes derfor at det er for usikkert at satse på in-house reglerne, hvorfor der anbefales også her at gennemføre et udbud. Herved er man også sikret den billigste pris. Betingelser for godtgørelse af elektricitetsafgift For at kunne få godtgjort elektricitetsafgiften er der følgende betingelser: driftsselskabet skal være formelt momsregistreret driftsselskabet skal faktisk have afholdt udgifter til elektricitet. Krav om dokumentation i form af faktura eller lignende udgiftsbilag. elektricitetsafgiften skal være forbrugt i virksomheden krav om selvstændigt erhvervsmæssigt indhold og forretningsmæssigbegrundelse driftsselskabet skal have drifts- og ledelsesmæssigt ansvar adgang til at foretage egne dispositioner; fuld råderet over driftsmateriel, uanset leaset eller ej personale (problem vedrørende personsammenfald (se nedenfor)) gadelysdriften udøves for driftsselskabets egen regning og risiko krav om reel økonomisk risiko; ingen løbende prisregulering (dog ok vedr. prisen på strøm) ingen løbende underskudsdækning Hvad angår personsammenfald på ledelsesplan vil dette kunne give problemer. Det anbefales derfor, at man ikke anvender ledere i forvaltningen som direktør i selskabet. 4

Særligt vedrørende leasing til kommunalt ejet selskab Skattemyndighederne har udtalt at man ikke skal afvise at en aftale vedrørende leasing af det kommunale belysningsanlæg til et kommunalt ejet selskab kan udløse godtgørelse af elektrictetsafgiften. Da denne udtalelse er ganske vag må det lægges til grund at det er vilkårerne i leasingaftalen der bliver afgørende for om afgiften kan afløftes. Bech Bruun udtaler at der vil være tale om en konkret vurdering, hvorfor der anbefales et bindende svar. Dette er muligt både for gennemførte og påtænkte dispositioner og man kan tidligst indhente svar vedrørende afgiftsmæssige forhold, når driftsselskabet er stiftet. Bech Bruun vurderer sagsbehandlingstiden hos SKAT til at være op til 9-12 måneder. Hvis man vil undgå at løbe risikoen ved et negativt svar fra Skat, vil man således skulle etablere selskabet, - anmode om et bindende svar -, og derefter vente med at udøve virksomhed i selskabet indtil svaret foreligger. Momsregulering Salg Overdragelse af aktiver udløser som udgangspunkt ikke moms, forudsat, at overdragelsen udgør en virksomhedsoverdragelse for kommuner omfattet af momsloven. Beløb modtaget via den kommunale udligningsordning skal tilbagebetales, hvis beløbet vedrører "anlæg", og anlægget sælges inden for en periode på 5 år regnet fra godkendelse af regnskabet for det pågældende år. For Norddjurs Kommune betyder det en tilbagebetalingsforpligtelse på ca. 350.000 kr. for perioden 2001-2006. Leasing Kommunerne er momspligtige af leasingaktivitet. Der er dog ingen reguleringsforpligtelse for beløb modtaget efter den kommunale udligningsordning Skat Det nye driftsselskab vil ikke være skattefrit Selskabsret Kapitalkrav: kapitalkrav til aktieselskaber er 500.000 kr. og til anpartsselskaber 125.000 kr ved apportindskud kan man indskyde aktiver (her vejbelysningsanlægget) mod vederlag og aktier. Ved etablering af gældsforhold, skal der være tale om markedsvilkår. Cowi har i maj 2006 anslået værdien af gadelysanlægget til 18.800.000 kr. Stiftelsesproceduren omfatter: stiftelsesdokument 5

vedtægter vurderingsberetning med åbningsbalance oplysning om aftaler stiftende generalforsamling anmeldelse til Erhvervs- og selskabsstyrelsen Selskabets formål. Det skal sikres, at man ikke kommer i strid med kravet om kommunernes kontrol. Bestyrelse og direktion. Der skal udarbejdes forretningsorden og medtages bestemmelser i vedtægterne, om at bestyrelsen skal forelægge beslutninger ud over den daglige ledelse for generalforsamlingen Der bør udarbejdes en aktionæroverenskomst, i de tilfælde, hvor flere kommuner går sammen, til regulering af det fælles ejerskab Mulige modeller Ovenstående giver anledning til opstilling af fire modeller for den fremtidige drift af gadebelysningen. Model 1 Kommunalt ejet selskab (min. 2 kommuner), hvor gadebelysningsanlægget er indskudt som apportindskud. Model 2 Kommunalt ejet selskab (min. 2 kommuner), hvor selskabet leaser gadebelysningsanlægget af Norddjurs Kommune Model 3 Udbud af gadelysdriften til privat aktør, (f.eks. et elselskab), hvor gadebelysningsanlægget sælges til aktøren (med tilbagekøbsret) Model 4 Udbud af drift og vedligeholdelse af anlægget til private aktører (f.eks. et elselskab), hvor gadebelysningsanlægget leases til den private aktør 6

Økonomiske konsekvenser ved de fire modeller Nedenfor er redegjort for de økonomiske konsekvenser for de fire modeller. Model 1 Kommunalt ejet selskab (min. 2 kommuner), hvor gadebelysningsanlægget er indskudt som apportindskud. Kan energiafgiften på ca. 1.450.000 kr. afløftes? Ja fra selskabets stiftelse. Så længe selskabet dannes inden 30/6 2007 kan den indarbejdede besparelse få fuld effekt i 2007, da afregningsprisen mellem selskab og kommune kan fastsættes under hensyntagen hertil. Selskabet vil så opleve et negativt driftsresultat det første år. Dette driftsresultat finansieres af det indkomne provenu ved tegningen af aktierne til overkurs. Værdien af aktierne skal dog i Norddjurs Kommune nedskrives med et beløb svarende til det realiserede underskud. Da dette kommer til at ske over balancekontoen og ikke en driftskonto får det ikke indflydelse på kommunens driftsregnskab. Er der behov for yderligere indskudskapital? Nej det indskudte gadebelysningsanlæg sker til overkurs, hvorfor øvrige udgifter til selskabsdannelsen finansieres af det indkomne provenu Skal der ske tilbagebetaling af anlægsmoms på ca. 350.000 kr. for perioden 2001-2006? Sandsynligvis dette er dog ikke endeligt afklaret. Skal der ske deponering af aktierne? Ja sandsynligvis. Model 2 Kommunalt ejet selskab (min. 2 kommuner), hvor selskabet leaser gadebelysningsanlægget af Norddjurs Kommune Kan energiafgiften på ca. 1.450.000 kr. afløftes? Måske - Som beskrevet ovenfor kan dette ikke siges med sikkerhed, da det kræver en konkret vurdering. Hvis ja kan dette ske fra selskabets stiftelse. Så længe selskabet dannes inden 30/6 2007 kan den indarbejdede besparelse få fuld effekt i 2007, da afregningsprisen mellem selskab og kommune kan fastsættes under hensyntagen hertil. Selskabet vil så opleve et negativt driftsresultat det første år. Dette driftsresultat finansieres af det indkomne provenu ved tegningen af aktierne til overkurs. 7

Værdien af aktierne skal dog i Norddjurs Kommune nedskrives med et beløb svarende til det realiserede underskud. Da dette kommer til at ske over balancekontoen og ikke en driftskonto får det ikke indflydelse på kommunens driftsregnskab. Er der behov for indskudskapital? Ja Der skal oprettes et aktieselskab med minimum 2 kommuner som ejere. Da der ikke indskydes anlægsaktiver i selskabet, skal de deltagende kommuner indskyde minimumskravet til aktiekapital på 500.000 kr. Af hensyn til det ovenfor beskrevne finansieringsbehov i det første år vil der være behov for at tegne aktierne til en overkurs, således der i alt indskydes 1.500.000 kr. i selskabet. Heraf vil Norddjurs Kommune skulle afholde halvdelen hvis kun 2 kommuner. Skal der ske tilbagebetaling af anlægsmoms på ca. 350.000 kr. for perioden 2001-2006? Nej ikke ved leasing. Model 3 Udbud af gadelysdriften til privat aktør, (f.eks. et elselskab), hvor gadebelysningsanlægget sælges til aktøren (med tilbagekøbsret) Kan energiafgiften på ca. 1.450.000 kr. afløftes? Ja Dette vil ske hos den private aktør, og den aftalte pris vil afspejle dette. Det kan diskuteres om den fulde effekt af besparelsen vil kunne realiseres i 2007, da den lavere pris først vil kunne opnås fra kontraktens indgåelse. Da det tager tid at gennemføre et udbud vil en kontrakt nok først kunne underskrives medio 2007. Det vurderes dog at udbudsmaterialet kan udformes således at prisen i 2007 er fastsat under hensyntagen hertil. Denne mindrepris i 2007 vil så være væltet over på de resterende år af driftsaftalen. Er der behov for yderligere indskudskapital? Nej det indskudte gadebelysningsanlæg sker til overkurs, hvorfor øvrige udgifter til selskabsdannelsen finansieres af det indkomne provenu Skal der ske tilbagebetaling af anlægsmoms på ca. 350.000 kr. for perioden 2001-2006? Ja - Det vurderes dog at udbudsmaterialet kan udformes således at prisen i 2007 er fastsat under hensyntagen hertil. Denne mindrepris i 2007 vil så være væltet over på de resterende år af driftsaftalen. Skal der ske deponering af salgsummen? Ja - Det deponerede beløb vil kunne bruges til finansiering af et evt. tilbagekøb af gadelysanlægget. 8

Finansiering af fremtidige anlæg Der vil også fremover være behov for nyanlæg af gadebelysning. Fremfor selv at forestå finansieringen af disse anlæg vil dette kunne være et element i driftsaftalen, således at den private aktør forrenter sin investering over driftsaftalen, og nyanlægget afskrives efter samme afskrivningsprofil som de øvrige anlæg, og nyanlægget indgår i de anlæg Norddjurs Kommune kan tilbagekøbe. Værdien af disse anlæg sættes til de faktiske etableringsomkostninger. Model 4 Udbud af drift og vedligeholdelse af anlægget til private aktører (f.eks. et elselskab), hvor gadebelysningsanlægget leases til den private aktør Kan energiafgiften på ca. 1.450.000 kr. afløftes? Ja Dette vil ske hos den private aktør, og den aftalte pris vil afspejle dette. Det kan diskuteres om den fulde effekt af besparelsen vil kunne realiseres i 2007, da den lavere pris først vil kunne opnås fra kontraktens indgåelse. Da det tager tid at gennemføre et udbud vil en kontrakt nok først kunne underskrives medio 2007. Det vurderes dog at udbudsmaterialet kan udformes således at prisen i 2007 er fastsat under hensyntagen hertil. Denne mindrepris i 2007 vil så være væltet over på de resterende år af driftsaftalen. Er der behov for yderligere indskudskapital? Nej det indskudte gadebelysningsanlæg sker til overkurs, hvorfor øvrige udgifter til selskabsdannelsen finansieres af det indkomne provenu Skal der ske tilbagebetaling af anlægsmoms på ca. 350.000 kr. for perioden 2001-2006? Nej. Salg eller leasing I gennemgangen ovenfor, er der når der har været forskel i retsstillingen været skelnet mellem salg og leasing. Det er selvfølgelig nødvendigt at tage stilling til, om man ønsker at sælge kommunens gadelysanlæg eller man kun ønsker at lease det ud. Der kan opstilles følgende fordele og ulemper vedr. de to former. 9

Ejendomsretten Ved leasing bevares ejendomsretten i kommunen. Ved salg kan man i nogen grad imødegå denne problemstilling ved at få indført en tilbagekøbsklausul i kontrakten. For at kunne få en attraktiv aftale, er det nødvendigt at aftalen løber i en årrække og at den er uopsigelig i en periode. Herved er der en risiko hvis den private aktør skulle gå konkurs, da en sådan tilbagekøbsklausul må forventes at bortfalde ved en klausul, da Norddjurs ikke herved kan opnå en fordel til øvrige kreditorer. Risikoen vurderes dog ikke at være så stor, idet det må forventes at et konkursbo vil søge at afhænde gadelysanlægget til Norddjurs Kommune, da det er en oplagt køber. Salgssum Der kan opnås en salgssum på forventeligt 18.800.000 kr. Denne skal deponeres, men vil over tid blive frigjort til disposition for Norddjurs Kommune. Ved leasing undgår man at deponere og har derfor heller ikke brug for forespørgsler til Indenrigsministeriet i den forbindelse. Udbud Det må forventes at driftsaftalen i begge tilfælde skal i udbud Salget af gadelysanlægget skal også i udbud. Der er ikke krav om udbud i forbindelse med leasing af anlægget, hvorfor man sparer en vurderingsberetning. Anlægsmoms Ved et salg vil der som en engangsudgift skulle betales anlægsmoms i størrelsesordenen 350.000 kr. tilbage. Dette er ikke tilfældet ved leasing. Udarbejdet af Steen Møller Andersen Teknik og Miljødirektør 10