DOM Afsagt den 10. oktober 2012 i sag nr. BS 10B-3980/2010: A mod Topdanmark Forsikring A/S Borupvang 4 2750 Ballerup Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag, der er anlagt den 24. september 2010, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren, A, har krav på erstning for erhvervsevnetab i forbindelse med et færdselsuheld den 17. maj 2005. Sagsøgte, Topdanmark Forsikring A/S, har som ansvarsforsikringsselskab anerkendt erstningsansvaret men har gjort gældende, kravet er forældet, subsidiært kravet ikke kan genoptages efter erstningsansvarslovens 11. Sagsøgerens påstand er betaling af 683.597,50 kr. med tillæg af procesrente, jf. erstningsansvarslovens 16, fra den 15. februar 2012. Sagsøgtes påstand er frifindelse. Sagsøgte har ikke haft indsigelser overfor opgørelsen af kravet. Oplysningerne i sagen Sætningen skal muligvis slettes. Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2. Ved en trafikulykke den 17. maj 2005, hvor A var forsædepassager i en bil, pådrog han sig en piskesmældsskade. Den anden involverede bils forsikringsselskab, Topdanmark, påtog sig ansvaret for skaden. Topdanmark tilbød ved brev af 16. maj 2006 betale mengodtgørelse på 10 %, og anførte samtidig de ikke mente, der var et erhvervsevnetab på mindst 15 %, idet A varetog sin gerning i fuldt omfang. As advok svarede den 29. maj 2006, de mente, det var sandsynliggjort, der var et erhvervsevnetab. Det anførtes, der ikke pt. var noget økonomisk erhvervsevnetab, men da det var uafklaret, om A kunne klare sit nye job, foreslog advoken, sagen om erhvervsevnetab skulle genoptages indenfor 1-2 år. Topdanmark afviste dette, og As advok accepterede herefter ved brev af 22. juni 2006 og tilføjede, sagen vil kunne genoptages efter erstningsansvarslovens 11. I speciallægeerklæring af 3. maj 2006 fra speciallæge Jesper Tørring refereres, A opsøgte egen læge to dage efter uheldet. Han havde problemer med, han vågnede om nten i forbindelse med vendinger. Der blev fundet lidt neds rotion til begge sider og spændte rygstrækkere. En måned senere havde han fortste gener med nakkesmerter og hovedpine, og han blev henvist til kiropraktor, og denne tilrådede sygemelding. Senere har han gået til fysioterapeut, været hos neurolog og blevet røntgenfotograferet. Speciallægen udtalte, hovedpinen udgør det største problem, han er aldrig smertefri i nakken, der er svimmelhed, fornemmelse af dårligere hukommelse, påvirket koncentrion mv. Speciallægen konkluderede, var tale om piskesmældslession med vedvarende lettere nakkesmerter og hovedpinetendens, der forværredes ved aktiviteter. Tilstanden vurderedes som stionær. Erhvervsevnen/-
- 2 - indtjeningsevnen skønnedes ikke i væsentlig grad påvirket, men lægen udtalte, A vil ikke kunne påtage sig monotont arbejde med belastninger for nakkeskulder eller hårdere fysisk arbejde, der belaster nakkeskulderåget. I foråret 2006 var A gennem kommunen i arbejdsprøvning som pedel 20 timer ugentligt, indtil han selv fandt job hos X A/S fra den 18. april 2006. Dette job var narbejde med overvågning af systemer. Han overgik i maj 2008 til et andet job i samme virksomhed. I juni 2008 fik han et nyt job som tankvognschauffør hos Y Mejeri. I januar 2009 blev han fyret. I september 2009 kom han i praktik og løntilskudsjob på en skole. I december 2009 fik han en knæskade i skoletiden. Efter sygemelding blev jobbet med løntilskud forlænget indtil juli 2010. Fra medio august 2010 har han været i arbejdsprøvning på et autoværksted fire timer dagligt. Ved brev af 12. maj 2010 anmodede As advok Topdanmark om suspendere forældelse i sagen. Advoken anmodede om genoptagelse af sagen, jf. erstningsansvarslovens 11, og henviste til, situionen havde ændret sig væsentligt. Den 17. maj 2010 svarede Topdanmark, de ikke ønskede genoptage sagen eller suspendere forældelsesfristen. I speciallægeerklæring af 7. september 2010 fra speciallæge Jens Arentsen refereres i konklusionen, der var tale om en kraftig påkørsel, hvor A ikke slog hovedet, men med det samme havde smerter i højre side af nakken, højre side af baghovedet trækkende ned i højre skulder, og han har stort set haft disse gener lige siden. Han har daglig hovedpine, og generne forværres, hvis han har armen løftet over hovedet. Speciallægen udtalte, tilstanden skønnedes stionær, og erhvervsevnen skønnedes klart neds, hvorfor et formiddags fleksjob anbefales. I speciallægeerklæring af 2. februar 2011 fra speciallæge Jesper Tørring udtales i konklusionen, der subjektivt er sket en forværring i tilstanden i forhold til den tidligere undersøgelse, mens der objektivt ikke er den store ændring. Jobbet hos X havde en karakter, der nærmer sig "skånejob" og vurderet i dag, må man sige, pientens ulykke har medført en reduktion i erhvervsevnen/indtjeningsevnen. I en erklæring af 15. februar 2012 har Arbejdsskadestyrelsen fasts As erhvervsevnetab til 15 % og méngrad til 10 %. Erhvervsevnetabet er fasts ud fra skadens følger i nakken. Arbejdsskadestyrelsen udtaler, det vurderes, A ville kunne arbejde mere end 20 timer, som han gør i fleksjobbet i et autoværksted, i et job der tager større hensyn til hans skånebehov. Der er ikke væsentlige begrænsninger i erhvervsevnen, men i et længerevarende perspektiv vil han have visse skånebehov, og dette medfører en mindre funktionsnedsættelse. Retslægerådet har den 4. oktober 2011 udtalt følgende: "Spørgsmål 1: Hvilke skader pådrog sagsøger sig ved færdselsuheldet den 17. maj 2005 for så vidt angår overekstremiteterne (ryg, nakke, skulder og hoved)? Retslægerådet bedes begrunde sit svar. Den mest tidstro informion i relion til begivenheden er et minimalt not i den praktiserende læges journal deret 19.05.05, hvori beskrives nakke-smerter og dårlig ntesøvn efter trafikuheld to dage tidligere. Ved undersøgelse på sygehuset 01.09.05 (bilag G) og i special-
- 3 - lægepraksis 08.12.05 (bilag B13) er beskrevet forts til stede værende lokalsymptomer fra halshvirvelsøjlen bestående i nakkesmerter, varierende bevægelsesindskrænkning og ledsagende spændingshovedpine. Det er Retslægerådets opftelse, sagsøger ved uheldet pådrog sig forstuvning af halshvirvelsøjle, eller såkaldt nakkedistorsion i lettere grad. Spørgsmål 2: Hvilke varige gener har det skader for så vidt angår overekstremiteterne ( ryg, nakke, skulder og hoved) sagsøger pådrog sig medført? Retslægerådet bedes begrunde sit svar. De foran anførte symptomer på nakkedistorsion ses beskrevet som forts til stede ved speciallægeundersøgelser i henholdsvis maj 2006 (bilag 2), september 2010 (bilag 11) og februar 2011 (bilag J), hvorved de nævnte gener må opftes som kroniske, men Retslægerådet kan vanskeligt prognosticere varigheden ud over det beskrevne. Spørgsmål 3: Er der skader med deraf følgende varige gener for så vidt angår overekstremiteterne ( ryg, nakke, skulder og hoved) som sagsøger pådrog sig ved uheldet forværret i tiden efter sagens afslutning? Retslægerådet bedes begrunde sit svar herunder om muligt angive graden af sandsynlighed ved angivelse af hvilke forhold / oplysninger der taler for respektive imod en forværring. Rådet bedes i tilknytning hertil oplyse, om der er tale om skader og varige gener der erfaringsmæssigt forværres over tid eller om en eventuel forværring af sagsøgers helbredstilstand må bero på andre og færdselsuheldet uvedkommende forhold. Ved de foretagne speciallægeundersøgelser i perioden fra 2005 til 2011 (bilag G, B13, 2, 11, og J) var der ingen eller kun ubetydelige objektive fund; der er således ikke objektive holdepunkter for forværring. Sagsøgers klager over hovedpine og nakkesmerter er ikke undersøgt med metoder, der tillader udsagn om en eventuel kvantitiv udvikling over tid. Ved de seneste undersøgelser (bilag 11 og J) er noteret subjektive klager over forværring, hvilket imidlertid ikke kan gøres til genstand for en medicinsk konstering. Spørgsmål 4: Giver sagen i øvrigt Rådet anledning til bemærkninger. Nej. i sagens behandling har overlægerne J. Nepper-Rasmussen, S. Solgaard samt P. Thorvaldsen deltaget." Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaring af A og B. A har forklaret blandt andet, han er 45 år gammel, bor i eget hus, og snart har været gift i 25 år. Han har altid arbejdet som ufaglært. På skadestidspunktet havde han i en periode været arbejdsløs. Han havde 17 år tidligere haft en kortere ledighedsperiode. Han har før arbejdet som maskinsnedker, kvalitetsassistent mv. Det var teknisk arbejde. Han havde været arbejds-
- 4 - leder, så det havde ikke været fysisk hårdt. I ca. 10 år havde han narbejde. Han var kun meget sjældent syg. Han var forsædepassager i en bil, da de blev påkørt bagfra. Han fik straks ved ulykken en chok dårlig smag i munden. Han blev kørt hjem. Og på grund af hovedpine gik han i seng efter aftensmad. Han var til læge en eller to dage efter og blev sygemeldt. Han kom i arbejdsprøvning som pedel på rådhuset i 20 timer ugentligt. Han var der i tre måneder. Det gik godt, og der var snak om mulighed for forlængelse. En dag var han hos firmaet X for købe træpiller. Han talte med formanden om situionen efter uheldet. De havde lige brug for en som ham til narbejde, der ikke var fysisk hårdt, men krævede man kunne holde sig vågen. Han skaffede sig på denne måde selv et helt almindeligt job i træpille afdelingen hos X. Han skulle overvåge en tavle med visere og tal om temperur, fugtighed, hastighed mv. omkring produktionen. Han skulle skrive ned en gang i timen. Når maskinen kørte, kunne han godt se tv, computer mv. Hans mødetid var kl. 24-7, i alt 36 timer ugentligt. Det lå 400 meter fra hans hjem. Han sov, indtil børn og kone kom hjem. Han var ikke præget af hovedpine eller nakkesmerter i en sådan grad, det gik ud over noget. Generne var der, men han arbejdede med dem og kunne også magte fritidsinteresser med motorcykler og sport mv. Det gik dårligt for træindustrien, og hans jobfunktion blev nedlagt. Han havde ikke haft sygedage hos X, og de ville gerne beholde ham. Han blev flyttet over på fabrikken, hvor han stod ved samlebånd og skulle foretage sortering. Han skulle foretage løft og vridninger. Han fik det dårligt med kraftig hovedpine og ondt i nakke ned til ryg. Han blev derfor sygemeldt. Han mener godt, han stadig i dag ville have kunnet betjene panelet i træpille afdelingen. Han sagde op, da han selv fandt andet arbejde. X eksisterer ikke længere. Han fik job hos Y Mejeri, hvor han skulle hente mælk hos bønder om nten. De skulle trække slange ud, vaske lastbil mv., så det var hårdt fysisk arbejde. Han kunne ingenting i fritiden mere på grund af hovedpine. Han kunne kun i mindre omfang deltage i husligt arbejde. Han kørte i en grøft, da han var ukoncentreret og træt. Y Mejeri var utrygge ved hans kørsel, og han blev fyret. Han blev fritstillet til den 1. marts 2009. Han talte med fagforeningen om fremtidsmuligheder, herunder som pædagog. Han kom fuld tid på en skole. Efter 2 måneder spurgte de om, han skulle i gang med uddannelse, men han havde det forfærdeligt med hovedpine mv. Han var ellers glad for jobbet. Han fik også en arbejdsskade med sit knæ, og den 23. december 2009 blev han sygemeldt. Han fik 5 % i varigt men. Han har haft en skade i 2003 på en finger, hvor han fik 5 % i erstning. Den gamle skade havde ingen betydning for arbejdet hos X. Knæet betyder kun noget ved trapper. Han har ikke fået erhvervsevnetab herfor. Han blev visiteret til fleksjob i november 2010. Han har stadig fleksjobbet, hvor han er piccolo. Han kører byture, kører kunder, udfører lettere service på biler mv. Fleksjobbet er 4 timer hver formiddag med indlagt pause. Efter arbejde spiser han og sover så i 1-1½ time. Han tjekker mails, ser fjernsyn mv. Om aftenen er han færdig. Han går ikke til sport. Han kan ikke holde til løbetræning. Han kan ikke længere hjælpe med lave lektier. Han vil gerne fortsætte med arbejde det samme sted.
- 5 - Han synes, han har fået det dårligere siden færdselsuheldet. Forværringen startede, da han kom på Y Mejeri. Det er ikke senere begyndt blive bedre. Han kan ikke overskue noget. Han får meget nemt hovedpine, når han begynder lave fysisk aktivitet. Det vildeste han laver er tømme opvaskemaskine. Da han var hos X, kunne han mange ting. Han tager 2 x 3 kodimagnyler dagligt, når han får hovedpine. Han bliver træt af pillerne. Fysioterapeuten opgav ham, da han fik det dårligere af behandlingen. Lige efter ulykken kunne han mærke det ned over skulderen. Efter han begyndte manuelt arbejde, er det blevet værre og værre. B har forklaret blandt andet, hun arbejder i butik. Før ulykken kunne Vagn lave alt i hjemmet, og han stod f.eks. for ombygning og renovering af deres hus. Han spillede fodbold, var træner, løb og gik op i motorcykel. Han deltog i husligt arbejde med rengøring mv. I dag kan han ingenting. Hvis han laver fysisk arbejde, bliver han syg i flere dage efter. Det er ikke bedre på fridage eller i ferier. Ændringen kom ikke med det samme efter ulykken, men skete først efter, Vagn startede hos Y Mejeri. Parternes synspunkter Sagsøgeren har i overensstemmelse med sit påstandsdokument gjort følgende gældende: "Anbringender: Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, sagsøger ved skaden den 17. maj 2005 har pådraget sig et erhvervsevnetab, jf. EAL 5-7, hele dette erhvervsevnetab skal tilskrives skaden den 17. maj 2005 sagsøger ved sagens afslutning i 2006 ikke havde et erhvervsevnetab, der siden er indtrådt væsentligt ændrede faktiske omstændigheder, et erhvervsevnetab tidligst kunne konsteres da sagsøger frrådte X i 2008, sagsøger med Arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse har dokumenteret, han nu har et erhvervsevnetab på 15 %, sagsøger først i forbindelse med den endelige afslutning af arbejdsprøvning m.v. reelt fik kendskab til, han havde et erhvervsevnetab, sagsøger tidligst burde have haft kendskab hertil, da han stoppede hos X Mejeri, alternivt X Pillefabrik i 2009 henholdsvis 2008 og han i hvert fald frem til dette tidspunkt har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav, dette krav, dvs. tabet, tidligst er opstået da det står klart, han ikke længere er i stand til passe et fuldtidsjob i 2010 og sagen derfor ikke er forældet, hverken efter 1908-loven eller Forældelsesloven,
- 6 - sagen skal genoptages efter Erstningsansvarslovens 11 sagsøgers årsløn, jf. Erstningsansvarslovens 7, i 2008 var kr. 417.132, han som minimum kunne have bibeholdt en tilsvarende løn hvis skaden ikke var sket, og sagsøger således har lidt et erhvervsevnetab og er berettiget til erstning herfor som opgjort med renter, jf. EAL 16." Sagsøgte har i overensstemmelse med sit påstandsdokument gjort følgende gældende: "Anbringender: EAL 11 Det gøres gældende, der er tale om en afsluttet sag, genoptagelse alene kan finde sted, hvis betingelserne i EAL 11, stk. 1 er opfyldt, sagsøger skal bevise, betingelserne er opfyldt, det er en betingelse for genoptagelse af den afsluttede sag, der efter sagen er afsluttet, er sket en ændring, væsentlig, af de rette faktiske omstændigheder, der er lagt til grund ved sagens afslutning, sagsøger således skal bevise, de faktiske omstændigheder har ændret sig væsentligt i forhold til de der blev lagt til grund eller kunne have været lagt til grund ved sagens afslutning, sagsøger ikke kan føre dette bevis. Til støtte herfor gøres det gældende, sagsøger allerede på tidspunktet for sagens afslutning i forsommeren 2006 led af funktionshindrende gener, der påvirkede hans evne til arbejde på ordinære vilkår i negiv retning, sagsøger og sagsøgers advok var opmærksomme derpå, og sagsøgers og sagsøgers advok gjorde gældende, der forelå et tab af erhvervsevne og ikke fragik dette standpunkt men blot gav op. Det gøres herefter gældende, de omstændigheder, sagsøger i dag påberåber sig til støtte for genoptagelse allerede forelå i forsommeren 2006, hvilket bestyrkes af Arbejdsskadestyrelsens seneste begrundelse for vurderingen, idet styrelsen anfører, der er tale om en vurdering af de oprindelige gener efter skaden.
- 7 - Det gøres gældende, dette tillige bestyrkes af Retslægerådets svar, hvoraf fremgår, der ikke er indtrådt en forværring i tiden efter uheldet. Det gøres således sammenftende gældende, sagsøger ikke kan bevise, der som følge af færdselsuheldet i maj 2005 i tiden efter sagens afslutning er indtrådt en væsentlig ændring af de faktiske omstændigheder, der dannede grundlag for sagens afslutning. Forældelse Det gøres gældende, forældelseslovens 30 indebærer, sagsøgers eventuelle krav i anledning af uheldet forældede den 17. maj 2010, og der ikke er sket suspension af forældelsesfristen inden da, i medfør af 1908-loven eller 2008-loven. Til støtte herfor gøres det gældende, forældelsesfristen for sagsøgers eventuelle krav i anledning af tilskadekomsten løb senest fra 17. maj 2005, jf. 1908-lovens 2 og 2008-lovens 2, stk. 4, idet sagsøger i umiddelbar tilknytning til uheldet indså eller burde have indset, der på grund af skadens følger var gener, der påvirkede hans funktionsniveau, sagsøgers helbredsmæssige situion ikke er forbedret i tiden derefter, og hans erhvervsmæssige situion var påvirket af generne, der ikke er indtrådt en forandring ej heller en forværring, for så vidt angår den helbredsmæssige situion i tiden derefter, forældelse efter de dagældende regler herefter indtrådte 5 år efter dette tidspunkt, nemlig den 17. maj 2010, forældelse efter de nugældende regler herefter indtrådte 3 år efter et tidspunkt, nemlig den 17. maj 2008, det herefter af 2008-lovens 30 følger, forældelse, med mindre der er sket suspension, indtrådte 17. maj 2010, retssagen er anlagt med stævning deret 22. september 2010 og dermed efter udløbet af forældelsesfristen, der ikke er sket suspension, der ikke er meddelt suspension, der ikke er forhandlet og
- 8 - der ikke foreligger utilregnelig uvidenhed." Rettens begrundelse og afgørelse På baggrund af sagens lægelige akter og As forklaring lægges til grund, han allerede i umiddelbar forbindelse med uheldet fik gener i form af navnlig hovedpine og nakkesmerter. Det viste sig også kort efter uheldet, han havde problemer med løfte armen, og fysisk aktivitet forværrede generne. Disse gener er beskrevet konstant gennem sagsforløbet, og Retslægerådet har udtalt, der ikke er objektive holdepunkter for, generne er blevet forværret. Generne, som må anses for påregnelige i forbindelse med et uheld som det, A var uds for, og som A må have været bekendt med allerede fra uheldstidspunktet eller kort derefter, medførte en arbejdsmæssig funktionsnedsættelse. Efter sygemelding og arbejdsprøvning som pedel lykkedes det knap et år efter uheldet A selv finde et job, der tog højde for hans særlige skånebehov. A har således lige siden trafikuheldet været bekendt med de pådragne gener og de deraf følgende jobmæssige begrænsninger. Det må derfor allerede dengang have stået ham klart, han kunne have et krav mod Topdanmark vedrørende tab af erhvervsevne. Da A ikke har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav på erhvervsevnetabserstning, og der ikke i øvrigt ses foreligge forhold, der kan medføre suspension af forældelsesfristen, løber forældelsesfristen uden afbrydelse fra uheldstidspunktet. Kravet er derfor forældet den 17. maj 2010 og forud for nærværende sagsanlæg, jf. forældelseslovens 30, jf. den tidligere forældelseslov (1908-loven) 1, nr. 5 og 2. Topdanmarks frifindelsespåstand tages herefter til følge. Henset til sagens result skal A betale sagens omkostninger, herunder 80.000 kr. i sagsomkostninger til Topdanmark. Beløbet er inklusive moms og dækker udgiften til advokbistand. Der er ved fastsættelsen taget udgangspunkt i landsretspræsidenternes vejledende takster og lagt vægt på sagens karakter, forløb og omfang, herunder der under forberedelsen er forelagt spørgsmål for Retslægerådet. Thi kendes for ret: Sagsøgte, Topdanmark A/S, frifindes. Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage i sagsomkostninger betale 80.000 kr. til Topdanmark A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.