Infrastrukturprojekters kontraktuelle udfordringer Anders Hørlyck Jensen og Joakim Hjortdal 2 Dagsorden Introduktion til teamet; Hvem er vi? Baggrund og erfaring. Den offentlige og private kontraktspart; Kontraktsfokus? Forskel på risici og bekymringer? Risikofordeling i kontrakter; Hvilke risici optræder i kontrakten? Skab værdi på risici; Hvor i kontrakten kan der skabes værdi? Contact Management; Efterlevelse af kontrakten, håndtering af claims, sikre overholdelse af deadlines. Afrunding og afslutning. 1
Introduktion 3 Vores team Specialister Erfaring Peter Østergaard Nielsen Partner Peter har igennem de seneste 15 år udelukkende fokuseret på udarbejdelse af kontrakter til on og offshore vindmølleindustrien og betragtes som en pioner indenfor kontraktudarbejdelsen. Peter har i den forbindelse blandt andet været med til at skabe kontraktstrukturen for rammeaftalerne mellem DONG og Siemens til levering af 3.6 og 6 MW turbinen samt udarbejdelsen af den første leverancekontrakt for MHI Vestas levering af 8 MW turbinen. Han er specialist i udtænkning af nye og kreative løsninger i risikofordelingen og kostallokering mellem udviklere og leverandører samt i forhandling af leverandørkontrakter. Kommercielle kontrakter Anders Hørlyck Jensen Senioradvokat Jesper Philip Schmidt Advokat Anders har i de seneste 9 år forhandlet utallige leverandørkontrakter indenfor vindmølleindustrien og har specialiseret sig indenfor forhandling og optimering af servicekontrakter indenfor både on og offshore vind. Anders har ligeledes omfattende erfaring indenfor projektstyring og optimering af driftsfasen samt indgåelse af optimeringsaftaler når vindmølleparkerne er under opførsel og i drift. Derudover har Anders ligeledes erfaring med andre typer af projekter og maskinleverancer inden for eksempel waste to energy, biomassekonvertering og bygningsentrepriser. Jesper har deltaget i forhandling af adskillige kontrakter indenfor vindmølleindustrien med specielt fokus på udviklingsaftaler og generelle leverandørvilkår. Jesper deltager herunder aktivt i forbindelse med projektudvikling og optimering af projektmuligheder imod og under driftsfasen. Jesper deltager herudover ofte i forbindelse med M&A projekter indenfor vindmølleindustrien og har derfor et stort kendskab til vurdering af kommercielle vilkår. Joakim Hjortdal Advokatfuldmægtig Som nyeste skud på stammen i et team dedikeret udelukkende til forhandling af kommercielle kontrakter deltager Joakim i udarbejdelse af kontraktstrukturer og generelle leverandørvilkår og har derudover erfaring indenfor vurdering af erstatningskrav og konflikthåndtering heraf. Teknologi/ Tilpasset produkt Hovedleverandører Kommercielle kontrakter Leveranceelement Væsentligt vedligeholdelseselement Underleverandører Introduktion 4 Udsnit af vores projekter Investorer Ejere Japan USA Hovedleverandører Taiwan Europa Underleverandører 2
Den offentlige og private kontraktspart 5 Kontraktsparten Private Offentlige Kendetegn Varetagelse af aktionærernes interesser. Kommercielt gunstigt. Tab kan afskrives. Frihed. Underlagt udbudsretlige regler. Politisk præget. Slutbrugerne er borgere og samfundet, men også indkøb af privat karakter. Tab må undgås og forsøges elimineret borgernes penge forvaltes på bedste vis. Særlige krav og forventninger til det offentliges optræden. Fokus og bekymringer Købesum. Leverancesikkerhed. Konsekvenser for forsinkelse (produktionstab). Forøgelse af omkostninger? Ny teknologi og IP-rettigheder. Skadesløsholdelse. O&M. Købesum. Leverancesikkerhed. Konsekvenser for forsinkelse (borgerutilfredshed). Forøgelse af omkostninger? Ny teknologi og IP-rettigheder? Skadesløsholdelse? O&M? Den offentlige og private kontraktspart 6 Potentialet Erfaringen viser, at der er et betydeligt potentiale for at opnå økonomiske og kvalitetsmæssige fordele ( ) Kilde: Incitamenter i længerevarende kontrakter, 2015, Rådet for Offentlig-Privat Samarbejde Kilde: Status for offentlig konkurrence 2013, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, figur taget fra Rådet for Offentlig-Privat Samarbejde 3
Skab værdi på kontrakten 7 Kontraktsforståelse AB 92 & ABT 93 Orgalime? Tilpasset kontrakt? Kontraktsgrundlag FIDIC? NL 92 og NLM 94? Andre? Skab værdi på kontrakten 8 Kontraktsforståelse Risici Ressourcer Kontraktsrisici: Fit for purpose. IP-rettigheder & ny teknologi. Mangler og skadesløsholdelse. Betalinger og sikkerheder. Hvordan allokeres risiciene? På hvilke parametre kan der med fordel tages ansvar? Hvor forventes det? Hvordan sikres det optimale brug af både interne og eksterne ressourcer? Hvordan eksekveres aftalerne bedst? Intern compliance. Tilstrækkelig og nødvendig kontraktshåndtering? Strategi Hvor skal det offentlige udvise fleksibilitet? Omkostninger og omfang? Brug af rådgivning? Kommercielle løsninger? Gevinster til leverandør ved besparelser? Bod, hvis ikke? Kvalitet Hvordan sørger det offentlige for, at få mest ud af pengene? 4
Skab Introduktion værdi på kontrakten 9 Hvordan skabes der værdi på kontrakterne? Identificér bekymringerne: Svag likviditet hos kontraktpart? Undgå forsinkelse? Bestemmelser og nedetid. Regulering af ny teknologi? Skadesløsholdelse fra leverandør? Forstå din modpart: Hvor kan leverandøren ikke gå på kompromis? Identificér disse steder, da de imødekommes til mere fordelagtige vilkår. Overvej forhandlingsstrategi send hurtigt udkast til kontraktbestemmelser for at frame forhandlingen. Skab incitament for leverandørerne! Tænk kontrakten ind i organisationen: Hvem skal efterleve kontrakten? Hvordan? Hvilke forpligtelser har køber? Kan der fremsættes krav på en nem og effektiv vis? Hvem er nærmest til at bære risici? Hvem kan billigst tegne forsikring? Måske det offentlige. Skal risiko for lang betalingstid bæres af leverandøren? Skab værdi på kontrakten 10 Bod vs. bonus? Kontraktuelle adfærdsregler. Ofte fokus på at straffe leverandøren i kontrakten fremfor at skabe incitamenter. En nyskabt værdi kan fordeles mellem både den offentlige part og leverandøren. Forskel på en klassisk dagbod ved overskridelse af mellemfrister og så en egentligt forsinkelse ( catch-up -mekanisme ). 5
Skab værdi på kontrakten 11 Ny teknologi Tendenser: Stigende fokus på en øget transparens i udviklingsfasen. Ønske om at være tæt på udviklingen og følge designprocessen. Hvorfor? Bedre muligheder for at få skabt det rigtige produkt. Forsinkelse, efterfølgende ændringer mv. kan elimineres. Typiske risici ved levering af et tilpasset produkt: Forsinkelse. Designvanskeligheder. Manglende levering. Konsekvenser før levering: Projektet må stoppes? Levering af alternative løsninger? Konsekvenser efter levering: Tilbagelevering af ydelse? Skadesløsholdelse? Caps? Budgetoverskridelser? Skab værdi på kontrakten 12 Contract Management Ydelsesvalg Forhandling / kontraktsindgåelse Efter levering Udbudsmateriale Levering Contract Management? 6
Afrunding og opsamling 13 Afrunding og opsamling Den offentlige parts bekymringer og fokus adskiller sig ikke ret meget fra den private, når der skal indgås kontrakter. Der er et enormt potentiale for at skabe værdi på offentlige kontrakter. Ved at have en forståelse for kontraktbaggrunden og bestanddele i en kontrakt, kan man lettere identificere, hvor der kan skabes værdi. Særskilt fokus på incitamenter og ny teknologi kan skabe værdi. Efterlevelse af en kontrakt er et vigtigt og ofte negligeret element. Contract Management bør tænkes ind tidligere, når der skal indgås kontrakter. 14 Kontakt Anders Hørlyck Jensen Joakim Hjortdal Senioradvokat København Advokatfuldmægtig København Offentlig Virksomhed Offentlig Virksomhed T +45 72 27 33 68 M +45 25 26 33 68 E ahj@bechbruun.com T +45 72 27 35 98 M +45 25 26 35 98 E johj@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 7