NY HØJESTERETSAFGØRELSE OM SYN OG SKØN - ENSIDIGT INDHENTET ERKLÆRING - ENTREPRISE

17. JANUAR 2017 NY HØJESTERETSAFGØRELSE OM SYN OG SKØN - ENSIDIGT INDHENTET ERKLÆRING - ENTREPRISE Højesteret har i en ny afgørelse bestemt, at et tilbud på skadeudbedring ikke kunne fremlægges under retssag, hvor der havde været gennemført syn og skøn vedrørende bl.a. spørgsmålet om omfang af og omkostninger til udbedring af de pågældende skader. En række mangler ved og skader på en række nyopførte ejendomme medførte, at ejerne A anlagde erstatningssag mod entreprenøren B og arkitekten C. Der blev under byretssagen gennemført syn og skøn vedrørende omfanget af og omkostningerne til udbedring af de pågældende forhold. Efter 4 supplerende skønserklæringer og hovedforhandling pålagde byretten B og C in solidum at betale et beløb til A. B og C ankede dommen til Vestre Landsret. Under landsretssagen besluttede A at påbegynde udbedring af manglerne og indhentede i den forbindelse et tilbud på udførelsen af det skadeudbedrende arbejde. Dette tilbud ønskede A at fremlægge under landsretssagen, hvilket B og C protesterede imod. Det omtvistede bilagsmateriale bestod af udbudsbrev vedrørende facaderenovering, det medfølgende udbudsmateriale samt tilbud afgivet vedrørende facaderenovering. Vestre Landsret udtalte i kendelse af 25. april 2016, at tilbuddet var en ensidig erklæring, der var indhentet efter retssagens anlæg, og derfor kunne tilbuddet ikke fremlægges. Da udbudsbrev og udbudsmateriale knyttede sig til tilbuddet, kunne heller ikke dette bilagsmateriale fremlægges. Procesbevillingsnævnet gav A tilladelse til at kære landsrettens afgørelse til Højesteret. For Højesteret argumenterede A bl.a. for, at det pågældende bilagsmateriale ikke kunne anses som en ensidigt indhentet erklæring til brug for en retssag. A anførte, at tilbuddet var indhentet af en bygherrerådgiver til brug for udbedring af manglerne og ikke kunne anses som en tredjeparts sagkyndige erklæring, men alene et bindende tilbud på udbedring af manglerne. A anførte endvidere bl.a., at det ville være betænkeligt, såfremt A som forbruger fik afskåret muligheden for at dokumentere det krav, som udbedring af manglerne nød-

2/4 17. JANUAR 2017 vendiggjorde. A bemærkede, at det indhentede tilbud var mere end 100% dyrere end de af skønsmanden opgjorte udgifter. B og C imødegik det af A anførte i processkrifter afgivet til Højesteret. For Højesteret anførte C bl.a., at en sagkyndig erklæring defineres som en udtalelse/erklæring om forhold af teknisk, økonomisk og lignende karakter, jf. UfR 2007.2040H. Begrebet ensidig forstås i den juridiske teori således, at en af sagens parter har indhentet erklæringen uden forelæggelse for modparten og/eller retten. På denne baggrund måtte det omtvistede bilagsmateriale anses som en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring. Tilbuddet var således indhentet hos en sagkyndig (rådgiver) og indebar en teknisk vurdering af ejendommens mangler, muligheder for udbedring af manglerne samt et økonomisk skøn over, hvad dette udbedringsarbejde skulle koste. Tilbuddet blev fremskaffet uden involvering af eller accept fra retssagens øvrige parter. Det forhold, at tilbuddet ifølge A var et bindende tilbud, udelukkede ikke, at der kunne være tale om en ensidigt indhentet sagkyndig erklæring. Det afgørende var erklæringens indhold. Det forhold, at A var en gruppe forbrugere, kunne ikke føre til anden retsstilling. A's interesser var fuldt ud tilgodeset ved et syn og skøn gennemført efter retsplejelovens regler. Det bemærkedes, at også ikke-forbrugere har krav på den retsbeskyttelse, retsplejeloven og de retsprincipper, dansk retspleje bygger på, giver en retssags parter. Det bemærkedes, at parterne netop var blevet enige om valget af skønsmand bl.a. med henblik på at få fastsat prisen for udbedring af manglerne. Også af denne grund burde en enkelt parts ensidigt indhentet erklæring indeholdende priser for udbedring af manglerne ikke kunne fremlægges. C bemærkede endvidere, at såfremt man tillod A's udbedringstilbud fremlagt, måtte man tillige tillade sagens øvrige parter at indhente og fremlægge tilbud på udbedring af manglerne, idet B og C ville have en berettiget interesse i at søge sandsynliggjort, at udbedringsomkostningerne kunne fastsættes til et andet og lavere beløb end det, den af A udvalgte sagkyndige havde vurderet. En sådan fremgangsmåde ville indebære, at retligt skridt i form af syn og skøn gennemført efter retsplejelovens regler ville miste sin værdi. Det er ikke hensigtsmæssigt, såfremt man på den måde kan underminere betydningen af det syn og skøn, der er en af grundstenene i dansk retspleje. En retstilstand, hvor syn og skøn skal suppleres med parternes egne sagkyndige erklæringer, indhentet efter retssagens anlæg og reelt i konkurrence med det af retten udvalgte syn og skøn, vil også bidrage til at gøre gennemførelse af retssagen vanskeligere, mere omkostningskrævende samt længerevarende. B og C havde ikke haft mulighed for at varetage deres interesser ved udarbejdelse af den erklæring (tilbud), A havde indhentet og fremlagt, og allerede af den grund savnede denne ensidigt indhentede erklæring ganske den uvildighed og upartiskhed, der er karakteristisk og afgørende vigtig for syn og skøn gennemført efter retsplejelovens regler. Endvidere anførte C, at ingen reelle hensyn talte for at fravige sædvanlig retspraksis i den foreliggende sag, hvor parterne havde været enige om at udmelde skønsmanden, og hvor parterne, herunder A, havde mulighed for at stille supplerende spørgsmål til skønsmanden, hvis der var behov herfor. Højesteret har nu endeligt afgjort sagen ved kendelse af 9. januar 2017. Ved denne kendelse har Højesteret stadfæstet landsrettens kendelse. I Højesterets præmisser bemærkes indledningsvis, at de omtvistede bilag vedrører tilbud fra en entreprenør på facaderenovering og tilhørende udbudsmateriale. Højesteret anfører videre i præmisserne: ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K TEL 33 11 45 45 WWW.NNLAW.DK

3/4 17. JANUAR 2017 "Tilbuddet er indhentet af de kærende under anke af byrettens dom til landsretten. Forud for sagens behandling ved byretten blev der gennemført et syn og skøn efter reglerne om isoleret bevisoptagelse over omfanget af mangler ved de kærendes faste ejendomme og omkostningerne til udbedring heraf. Under retssagen blev der indhentet supplerende skønserklæringer herom. Formålet med fremlæggelsen af bilagene må antages at være at påvise en markant forskel på skønsmandens økonomiske opgørelse af udbedringsomkostningerne i forhold til det indhentede tilbud." På denne baggrund og med bemærkning om, at "da det indhentede tilbud efter det oplyste ikke er accepteret, tiltræder Højesteret, at tilbuddet under de anførte omstændigheder ikke kan tillades fremlagt". Når der har været afholdt syn og skøn under retssagen, kan en part som udgangspunkt ikke fremlægge et sådant dokument, der reelt skal tjene til at vise, at skønsmandens vurdering ikke er korrekt. Den part, der mener, at skønsmandens erklæring er forkert, må i givet fald søge at imødegå dette ved f.eks. supplerende spørgsmål til skønsmanden, ved at stille kritiske spørgsmål til skønsmanden under afhjemlingen eller eventuelt forsøge at få gennemført nyt syn og skøn med en anden skønsmand (hvilket dog sædvanligvis vil kræve særdeles gode argumenter). Men den pågældende part har ikke lov til at fremlægge nye bilag, der er ensidigt indhentet under retssagen og anvendes for at vise, at skønsmanden har taget fejl. Uanset den form, det pågældende bilag fremtræder i. Henset til sammenhængen mellem tilbud og udbudsmateriale kunne heller ikke udbudsmaterialet fremlægges. Med henvisning til retsplejelovens 341 stadfæstede Højesteret herefter landsrettens kendelse om, at tilbuddet ikke kunne fremlægges af A under retssagen. Kendelserne afsagt af Højesteret og Vestre Landsret vedhæftes. Under højesteretssagen var A repræsenteret af advokat Jeppe Svenning, mens B var repræsenteret af advokat Niels Henrik Wulff. C var under landsretssagen repræsenteret af advokat Michael Kjær Lauritsen, mens C under højesteretssagen var repræsenteret af advokat Michael S. Wiisbye. Kommentar: Højesterets kendelse viser, at det ikke er afgørende, hvorvidt et sådant bilag fremtræder som en ensidigt indhentet erklæring eller et indhentet tilbud. Afgørende er, hvad der må antages at være formålet med fremlæggelse af bilaget under retssagen. Det må dog antages, at dette udgangspunkt kan fraviges, jf. Højesterets bemærkning om, at tilbuddet efter det oplyste ikke var accepteret. Denne tilføjelse tyder på, at såfremt der var tale om et accepteret tilbud, og det dermed kunne siges at svare til en faktisk afholdt skadeudgift, ville skadelidte muligvis få lov til at fremlægge bilaget. I givet fald kunne man argumentere for, at bilaget kunne tjene til at dokumentere det faktisk lidte tab. Selv om man under sådanne særlige omstændigheder tillod et sådant bilag fremlagt, ville det ikke være ensbetydende med, at retten nødvendigvis skulle tilsidesætte skønserklæringen og alene lægge vægt på det accepterede tilbud. I denne situation ville det formentlig stadig være nødvendigt, at skadelidte kunne godtgøre, at en udbedringsudgift i den pågældende størrelsesorden ville være nødvendig, og i den forbindelse måtte parterne formentlig tillige behandle spørgsmålet om, hvorvidt grundlaget for henholdsvis skønserklæring og tilbud var helt sammenlignelige. Under alle omstændigheder viser den nye højesteretsafgørelse, at man som udgangspunkt ikke kan indhente nye sagkyndige erklæringer (herunder i form af tilbud) og fremlægge disse under en rets- ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K TEL 33 11 45 45 WWW.NNLAW.DK

4/4 17. JANUAR 2017 sag i et forsøg på at få den vurdering, en af retten udmeldt skønsmand har foretaget, tilsidesat ved rettens afgørelse af sagen. Advokat Michael Kjær Lauritsen og jeg står naturligvis meget gerne til rådighed, såfremt der måtte være spørgsmål til kendelserne. MICHAEL S. WIISBYE ADVOKAT (H) MSW@NNLAW.DK MICHAEL KJÆR LAURITSEN ADVOKAT (L) MKL@NNLAW.DK Tilmeld/frameld dig nyhedsbrevet her: For at scanne skal du have en app på din tablet eller smartphone. DETTE NYHEDSBREV KAN IKKE ERSTATTE JURIDISK RÅDGIVNING. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB OG DE OVENNÆVNTE JURISTER PÅTAGER SIG INTET ANSVAR FOR TAB SOM DIREKTE ELLER INDIREKTE FØLGE AF BRUG AF NYHEDSBREVET, HERUNDER FOR TAB SOM FØLGE AF UTILSTRÆKKELIGE ELLER FEJLAGTIGE INFORMATIONER, VURDERINGER ELLER ANDRE FORHOLD I FORBINDELSE MED NYHEDSBREVET. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB YDER RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED KONKRETE SPØRGSMÅL I OVERENSSTEMMELSE MED DE ADVOKATETISKE REGLER. ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K TEL 33 11 45 45 WWW.NNLAW.DK

UDSKRIFT AF HØJESTERETS ANKE- OG KÆREMÅLSUDVALGS DOMBOG HØJESTERETS KENDELSE afsagt mandag den 9. januar 2017 Sag 201/2016 A1 A2, A3 A4 A5 A6 A7 A8 A9 A10 A11 A12 A13 A14 A15 A16 C B og (advokat Jeppe Svenning for alle) mod Arkitekter A/S (advokat Michael S. Wiisbye) og Murerfirma A/S (advokat Niels Henrik Wulff) I tidligere instans er afsagt kendelse af Vestre Landsrets 14. afdeling den 25. april 2016.

- 2 - I påkendelsen har deltaget tre dommere: Marianne Højgaard Pedersen, Hanne Schmidt og Lars Hjortnæs. A1- Påstande De kærende, A16 og, har påstået bilag 20-22 tilladt fremlagt. C, B De indkærede, Arkitekter A/S og Murerfirma A/S, har påstået stadfæstelse. A,C,B Supplerende sagsfremstilling Hovedsagen omhandler mangler ved en række nyopførte ejendomme. Køberne af ejendommene, m.fl., har anlagt sag mod Arkitekter og Murerfirma om erstatning for mangler ved ejendommene. Der er ved isoleret bevisoptagelse gennemført syn og skøn over omfanget af og omkostningerne til udbedring af manglerne. B C,A Omkostningerne for udbedring af manglerne blev i skønserklæring af 6. august 2013 opgjort til i alt 976.250,00 kr. Der er efterfølgende og under retssagen blevet udarbejdet fire supplerende skønserklæringer af henholdsvis 4. november 2013, 16. januar 2014, 6. april 2014 og 29. maj 2015. Retten i Herning bestemte ved dom af 6. januar 2015, at Murerfirma og Arkitekter in solidum skulle betale 750.000 kr. til m.fl. B,C,A Sagen er anket til Vestre Landsret af Murerfirma og Arkitekter. m.fl. har anmodet om, at der indhentes en supplerende skønserklæring, hvilket landsretten har godkendt ved kendelse af 25. april 2016. A A A Under sagens behandling i landsretten har m.fl. besluttet at påbegynde udbedring af mangler ved ejendommene med henvisning til, at der var risiko for følgeskader. Til brug herfor kontaktede m.fl. et rådgivende ingeniørfirma, Midtconsult, der har udarbejdet udbudsmateriale og gennemført et udbud af opgaven med at udbedre mangler ved ejendommene (bilag 20 og 21). m.fl. har på den baggrund modtaget et tilbud (bilag 22).

- 3 - A Anbringender m.fl. har navnlig gjort gældende, at bilag 22 ikke er en ensidigt indhentet erklæring til brug for den verserende retssag. Tilbuddet er indhentet af en bygherrerådgiver til brug for udbedring af manglerne. Tilbuddet er ikke en tredjeparts sagkyndige erklæring, men er alene et bindende tilbud på udbedring af manglerne. Tilbuddet er ikke indhentet med det formål at tjene til bevis i den verserende retssag. Derfor har det heller ikke været relevant at indhente modparternes eller rettens samtykke. Tilbuddet ønskes fremlagt til støtte for den påstand, som de kærende nedlægger under ankesagen. Det vil være betænkeligt, hvis de afskæres muligheden for at dokumentere det beløb, som udbedring af manglerne koster, da det er disse faktiske omkostninger, bygherren skal have dækket. I denne sag er det indhentede tilbud mere end 100 procent dyrere end det i skønserklæringen opgjorte. Det er derfor nødvendigt, at de kærende får mulighed for at vise denne markante forskel gennem fremlæggelse af bilagene. Grundprincippet om den frie bevisbedømmelse medfører, at retten efter et konkret skøn kan tage hensyn til tilbuddet. B,C Murerfirma og Arkitekter har navnlig gjort gældende, at tilbuddet er en ensidigt indhentet erklæring indhentet efter sagens anlæg. Der henvises til UfR 1979.121 H, UfR 1998.625/2 H, UfR 2007.2040 H, UfR 2007.2329/1H og UfR 2014B.355. Tilbuddet er indhentet hos sagkyndige (rådgivere) og indebærer efter de indkæredes opfattelse en teknisk vurdering af ejendommens mangler, mulighederne for udbedring af manglerne samt et økonomisk skøn over, hvad dette udbedringsarbejde skal koste. Ingen reelle hensyn taler for at fravige fast praksis, hvorefter sagkyndige erklæringer, der er ensidigt indhentet efter sagens anlæg, ikke tillades fremlagt. De kærende ønsker ved fremlæggelsen af bilagene at vise, at der er forskel på skønsmandens opgørelse af udbedringsomkostningerne og det indhentede tilbud. Tilbuddet omfatter i øvrigt mere end det, retssagen omhandler, og tidspunktet for prisfastsættelsen er forskelligt. Bilagene indeholder således oplysninger, der har til formål at få skønsmanden til at ændre sit skøn på utilbørlig måde. De kærende kan varetage deres interesser fuldt ud ved enten at stille skønsmanden supplerende spørgsmål til værdiansættelsen eller anmode om en ny skønsmand, hvis de kærende måtte mene, at skønsmanden ikke har de fornødne kompetencer til at vurdere størrelsen af udbedringsomkostningerne.

- 4 - Hvis man tillod udbedringstilbuddet fremlagt, måtte man tillige tillade sagens øvrige parter at indhente og fremlægge tilbud på udbedringerne af manglerne, idet de indkærede ville have en berettiget interesse i at søge sandsynliggjort, at udbedringsomkostningerne kunne fastsættes til et andet og lavere beløb. A Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, hvorvidt de kærende, m.fl., i en sag om mangler ved deres faste ejendomme kan tillades at fremlægge et tilbud og det tilhørende tilbudsmateriale på udbedring af manglerne. De omtvistede bilag indeholder et tilbud fra en entreprenør på facaderenovering af de kærendes faste ejendomme (bilag 22) og tilhørende udbudsmateriale (bilag 20 og 21). Tilbuddet er indhentet af de kærende under anke af byrettens dom til landsretten. Forud for sagens behandling ved byretten blev der gennemført et syn og skøn efter reglerne om isoleret bevisoptagelse over omfanget af mangler ved de kærendes faste ejendomme og omkostningerne til udbedring heraf. Under retssagen blev der indhentet supplerende skønserklæringer herom. Formålet med fremlæggelsen af bilagene må antages at være at påvise en markant forskel på skønmandens økonomiske opgørelse af udbedringsomkostningerne i forhold til det indhentede tilbud. På denne baggrund, og da det indhentede tilbud efter det oplyste ikke er accepteret, tiltræder Højesteret, at tilbuddet under de ovennævnte omstændigheder ikke kan tillades fremlagt, og at udbudsmaterialet har en sådan sammenhæng med tilbuddet, at disse bilag bør afskæres efter retsplejelovens 241. Højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes. A,C B I sagsomkostninger for Højesteret skal m.fl. betale 2.000 kr. til Arkitekter A/S og 2.000 kr. til Murerfirma A/S. Beløbet skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.

- 5 - --oo0oo-- Udskriftens rigtighed bekræftes. Højesteret, den 9. januar 2017 Tina Halberg kontorfuldmægtig

Vestre Landsrets 14. afdeling holdt den 25. april 2016 kl. 11.00 møde på tingstedet i Viborg. Som dommer fungerede landsdommer Ida Skouvig. V.L. B 0104 15 C A1 A2 A3 A4 A5 A6 A7 A8 A9 A10 A11 A12 A13 A14 A15 A16 B mod og Arkitekter A/S Murerfirma A/S V.L. B 0105 15 B A1 A2 A3 A4 mod Murerfirma A/S

- 2 - A5 A6 A7 A8 A9 A10 A11 A12 A13 A14 A15 A16 C og Arkitekter A/S Fremlagte bilag: brev af 7. marts 2016 fra advokat Niels Wulff. A Advokat Jeppe Svenning har på vegne af de indstævnte, m.fl., anmodet om tilladelse til at stille spørgsmål 11-15 som anført i det supplerende skønstema af 6. november 2015. Advokat Jeppe Svenning har desuden anmodet om tilladelse til at fremlægge bilag 18-20 (herefter benævnt bilag 20-22). Advokat Jeppe Svenning har til støtte for anmodningen om at stille spørgsmål 11-15 navnlig anført, at spørgsmålene er af afgørende betydning for opgørelse af de indstævntes påstand. Til støtte for anmodningen om at fremlægge bilag 20-22 har advokat Jeppe Svenning navnlig anført, at de indstævnte er påbegyndt udbedring af mangler, og at det er afgørende at fremlægge tilbud med videre, som er indhentet i forbindelse hermed. C Advokat Michael Kjær Lauritzen har på vegne af Arkitekter A/S protesteret mod, at advokat Jeppe Svenning stiller spørgsmål 13-15 og fremlægger bilag 22. Advokat Michael Kjær Lauritzen har til støtte herfor navnlig anført, at bilag 22 er en ensidig erklæring, og at skønsmanden allerede har redegjort for de samlede udbedringsomkostninger i de tidligere indhentede skønserklæringer. Advokat Michael Kjær Lauritzen har desuden anført, at så-

- 3 - fremt landsretten tillader spørgsmål 13-15, bør der i spørgsmål 13a, 13b, 14 og 15 indsættes følgende delspørgsmål: Skønsmanden bedes redegøre for om udgifterne i givet fald er inkluderet i skønsmandens oprindelige opgørelse af udbedringsomkostninger. B Advokat Niels Wulff har på vegne af Murerfirma A/S protesteret mod, at advokat Jeppe Svenning stiller spørgsmål 13-15 og fremlægger bilag 20-22. Advokat Niels Wulff har til støtte herfor tilsluttet sig advokat Michael Kjær Lauritzens bemærkninger, idet bemærkningerne vedrørende bilag 22 tillige gøres gældende vedrørende bilag 20-21. Landsdommerne Ida Skouvig, John Lundum og Jacob Hinrichsen (kst.) har behandlet sagen. Landsretten afsagde K e n d e l s e: Spørgsmål 11-12 Da der ikke er protesteret mod, at de supplerende spørgsmål 11-12 stilles til skønsmanden, tillader landsretten, at de stilles. Spørgsmål 13-15 Da det ikke på forhånd kan afvises, at de supplerende spørgsmål 13-15 kan have betydning for sagen, og idet der heller ikke i øvrigt er grundlag for at afvise skønstemaet, jf. retsplejelovens 197, stk. 2, godkender landsretten herefter de supplerende spørgsmål 13-15, der er anført i supplerende skønstema af 6. november 2015, med de tilføjelser til spørgsmål 13a, 13b, 14 og 15, der fremgår af advokat Michael Kjær Lauritzens processkrift 2 af 30. november 2015, og som der ikke er protesteret imod. Bilag 20-22 Bilag 20-22 består af et udbudsbrev af 1. juni 2015 vedrørende facaderenovering på Fuglsang Næs, udbudsmateriale af 1. juni 2015 vedrørende facaderenoveringen og et tilbud af 30. juli 2015, der ligeledes vedrører facaderenoveringen. Bilag 22 er en ensidig erklæring, der er indhentet efter sagens anlæg, og bilag 22 tillades derfor ikke fremlagt. Bilag 20-22 må anses for sammenhængende, og idet bilag 22 ikke tillades fremlagt, skønnes bilag 20-

- 4-21 at være uden betydning for sagen, jf. retsplejelovens 341. Bilag 20-21 tillades derfor ikke fremlagt. T h i b e s t e m m e s: Advokat Jeppe Svennings anmodning om at stille spørgsmål 11-15 som anført i supplerende skønstema af 6. november 2015 tages til følge, med de tilføjelser til spørgsmål 13a, 13b, 14 og 15 som er anført i advokat Michael Kjær Lauritzens processkrift processkrift 2 af 30. november 2016. Advokat Jeppe Svennings anmodning om at fremlægge bilag 20-22 tages ikke til følge. Landsretten fastsatte frist for Advokat Jeppe Svenning til den 6. maj 2016 at fremsende skønstemaet digitalt til landsretten på den blanket, som er udfærdiget af Domstolsstyrelsen, jf. bekendtgørelse nr. 1442 af 4. december 2015 om anvendelse af blanketter i forbindelse med syn og skøn. Sagen udsat. Ida Skouvig / Birgitte Borup Udskriften udstedes uden betaling. Udskriftens rigtighed bekræftes. Vestre Landsret, Viborg den 25. april 2016. Birgitte Borup stedfortræder