Kendelse af 17. januar 1994. 92-73.813. Ikke efterfølgende ændring i grundlag for stiftelsen af et aktieselskab, der var endeligt registreret. Aktieselskabslovens 6a og 6b. (Morten Iversen, Kirsten Levinsen og Niels Larsen) Statsautoriseret revisor A og statsautoriseret revisor B, C, Statsautoriserede Revisorer, har i skrivelse af 15. december 1992 på vegne K A/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 18. november 1992 (j.nr. 92-64.465) har afvist at registrere en korrigeret åbningsbalance for K A/S. Sagens omstændigheder: K Holding A/S under navneændring fra K A/S, ApS Y og civilingeniør K stiftede den 27. november 1990 selskabet K A/S med en aktiekapital på kr. 20.000.000. Selskabets formål var ifølge vedtægterne "at sælge stålkonstruktioner, tankanlæg og industrielle røranlæg etc. samt udøve enhver i forbindelse hermed stående virksomhed og foretage finansiering eller kapitalanbringelser m.v." Ifølge stiftelsesoverenskomsten skulle aktierne tegnes mod indskud af apportværdier, nemlig gennem indskud af den af K Holding A/S hidtil drevne virksomhed. I henhold til den udarbejdede åbningsbalance for selskabet pr. 1. juni 1990 overdroges i alt aktiver for kr. 64.106.780. Vederlaget for indskuddet skulle ydes dels ved overtagelse af gældsposter påhvilende den overdragne virksomhed, i alt kr. 33.385.078, dels ved udstedelse af aktier for et beløb af kr. 20.000.000, dels ved overtagelse af udskudte skatter med kr. 7.593.000 og endelig ved en etablering af en løbende mellemregningskonto stor p.t. kr. 3.128.702 med K Holding A/S (moderselskabet) som kreditor. Det forudsattes i stiftelsesoverenskomsten, at udskillelsen af selskabet skete under anvendelse af lov om skattefri virksomhedsomdannelse. Den til vurderingsberetningen vedhæftede åbningsbalances passivside for det nystiftede selskab pr. 1. juni 1990 så således ud: "Passiver Aktiekapital 20.000.000 Egenkapital i alt 20.000.000 Eventualskat 7.593.000 Andre hensættelser 370.000 Hensættelser i alt 7.963.000 Egenkapital og hensættelser i alt 27.963.000
Langfristet gæld i alt 11.516.274 Gæld til moderselskab 3.128.702 Gæld i alt 36.143.780 Kortfristet gæld i alt 24.627.506 Passiver i alt 64.106.780 Eventualforpligtelser og sikkerhedsstillelser: Stillede garantier for udført arbejde i alt 25,8 mio. kr. Ejerpantebreve i fast ejendom 59,2 mio. kr. til sikkerhed for bankkredit og langfristet gæld." Vurderingsberetningen med åbningsbalance var udarbejdet af C, Statsautoriserede Revisorer. Samme dag som stiftelsen den 27. november 1990 afholdtes konstituerende generalforsamling, hvor selskabet endeligt stiftedes på grundlag af stiftelsesoverenskomsten med tilhørende vedtægter og vurderingsberetning med åbningsbalance. Selskabet blev anmeldt til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 21. december 1990, der registrerede selskabet den 1. marts 1991. Der opstod herefter problemer for det nystiftede selskab med hensyn til at opnå fritagelse for at betale kapitaltilførselsafgift. Den 26. februar 1992 skrev Told- og Skatteregionen til selskabets advokat følgende: "Told- og Skatteregionen har den 3. februar 1992 modtaget Deres skrivelse, hvori De på vegne selskabet K A/S giver udtryk for den opfattelse, at stiftelsen på nominelt kr. 20.000.000 skulle være omfattet af 9, stk. 1, i lov om kapitaltilførselsafgift og dermed afgiftsfri. På denne baggrund kan regionen oplyse, at fritagelsen efter omhandlede paragraf er betinget af, at mindst 90 pct. af indskuddet vederlægges i aktier.
Indskuddet opgøres således: Aktiver ialt kr. 64.106.780 Langfristet gæld kr. 11.516.274 Kortfristet gæld kr. 21.498.804 kr. 33.015.078 kr. 31.091.702 Indskuddet berigtiges således: Aktier nominelt kr. 20.000.000 indre værdi kr. 27.963.000 89,94 pct. "gæld til moderselskabet" kr. 3.128.702 10,06 pct. kr. 31.091.702 100,00 pct. Regionen kan derfor ikke bekræfte Deres opfattelse af, at stiftelsen skulle være afgiftsfri. Afgiftsberegningen er foretaget således: Nominel tilførsel kr. 20.000.000 Eventualskat kr. 7.593.000 Andre hensættelser kr. 370.000 Afgiftspligtigt beløb kr. 27.963.000 " Afgiften beregnes med 1 pct. kr. 279.630 Denne afgørelse klagede selskabets revisionsfirma, C, over den 12. marts 1992 til Skatteministeriet, Told- og Skattestyrelsen, som stadfæstede afgørelsen ved skrivelse af 7. oktober 1992. Told- og Skattestyrelsen skrev bl.a. i sin afgørelse: "
I Deres skrivelse af 12. marts 1992 anmoder De Told-skattestyrelsen om i foreliggende tilfælde, at acceptere en afrunding til nærmeste hele procent ved beregningen af indskudsberigtigelsen eller til 90 pct., idet De finder det urimeligt at beløbet kr. 18.650.- er afgørende i en stiftelse med en aktivmasse på 64,1 mio.kr. Sekundært påstår De afgiftsberigtigelsen foretaget på basis af en korrigeret åbningsbalance, hvorved der tages hensyn til, at den opførte gæld til moderselskabet på kr. 3.128.702 reelt dækker over diverse af datterselskabet overtagne betalingsforpligtelser. Regionen har efter høring oplyst, at afgørelsen er truffet i.h.t. gældende praksis, hvorefter der i denne sag max. kan anerkendes kr. 3.109.170.- som gæld til moderselskabet, hvis 90 pct.-reglen i 9 stk 1, skal overholdes. Der er således ikke tale om en afrunding af et procenttal, men om en fast beløbsgrænse. Med hensyn til Deres sekundære påstand om at afgiftsberegningen skal ske på basis af en korrigeret åbningsbalance, er regionen af den opfattelse, at afgiftsberegningen bør ske på basis af den i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen registrerede åbningsbalance. Såfremt selskabet ønsker afgiftsberegningen foretaget på basis af en anden åbningsbalance, må selskabet rette henvendelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med henblik på at få registreret en anden - korrigeret - åbningsbalance, hvorefter afgiftsberegningen kan foretages efter den nye registrerede åbningsbalance. Told-og Skattestyrelsen skal på baggrund af ovenstående fastholde den af regionen trufne afgørelse af 26. februar 1992, hvorefter der skal betales kr. 279.630.- i kapitaltilførselsafgift. " Revisionsfirmaet foretog herefter den 21. oktober 1992 en korrektion af vurderingsberetningen og den tilknyttede åbningsbalance pr. 1. juni 1990. Korrektionen består i, at den oprindelige gæld til moderselskabet på kr. 3.128.702 reduceredes med kr. 2.790.022. Dette beløb blev i stedet medtaget under posten "Anden gæld". I den korrigerede vurderingsberetning blev der redegjort for korrektionen: "Redegørelse for korrektion af åbningsbalance. Efter stiftelsen og udfærdigelse af åbningsbalancen pr. 1/6 1990 har Told- og Skattestyrelsen ikke accepteret, at stiftelsen skulle være omfattet af 9, stk. 1, i lov om kapitaltilførselsafgift og dermed afgiftsfri. En fritagelse for afgift er betinget af, at mindst 90% af indskuddet er vederlagt med værdi af aktier. Da der ved udmålingen af 90%-grænsen dels medregnes eventualskat
som egenkapital og dels ikke foretages afrunding til hel %, har det været nødvendigt at korrigere åbningsbalancen pr. 1/6 1990 " Revisionsfirmaet skrev herefter den 5. november 1992 til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og vedlagde den korrigerede vurderingsberetning og åbningsbalance med anmodning om, at den korrigerede åbningsbalance blev registreret i stedet for den, der oprindeligt var indsendt. I skrivelsen oplyste revisionsfirmaet om problemerne med hensyn til at opnå afgiftsfritagelse og om, at ændringen bestod i, at det nye selskab fra starten overtog samtlige de opførte gældsforpligtelser fra moderselskabet, idet disse gældsposter burde have været indarbejdet i den oprindelige åbningsbalance. I den påklagede afgørelse fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af 18. november 1992, skrev styrelsen: " Selskabet er registreret den 1. marts 1991 på grundlag af de i vurderingsberetningen af 27. november 1990 indeholdte oplysninger og beregninger, jf. aktieselskabslovens 6 a og 6 b. Ved selskabets registrering anses stiftelsesgrundlaget i selskabsretlig forstand for endeligt. Dette har til følge, at ændringer i stiftelsesgrundlaget ikke kan registreres efterfølgende. På baggrund af det anførte og da spørgsmålet om afgiftsberegning ikke er et aktieretligt problem, der kan løses ved anvendelse af reglerne i aktieselskabsloven, finder styrelsen ikke, at Deres anmodning om omregistrering kan tages til følge. Afgørelsen kan inden 4 uger efter meddelelsen indbringes for Industriministeriets Erhvervsankenævn, " I klageskrivelsen til Erhvervsankenævnet og i en supplerende skrivelse af 11. februar 1993 har klageren anført, at det ved selskabets stiftelse blev forudsat, som det også fremgår af stiftelsesoverenskomsten, at stiftelsen kunne ske afgiftsfrit, idet stiftelsen skete ved overdragelse af virksomheden fra selskabets moderselskab og berigtiget ved, at over 90 pct. af vederlaget for virksomheden var i form af aktier. Den beregning, der lå til grund herfor, havde som forudsætning, at posten udskudt skat i åbningsbalancen blev medregnet som gæld. Dette har Told- og Skattestyrelsen imidlertid ikke villet acceptere ved vurderingen af, om 90 pct.-grænsen er overholdt, hvilket fremgår af Told- og Skatteregionen 's skrivelse af 26. februar 1992 med den deri foretagne afgiftsberegning. Ved udarbejdelsen af åbningsbalancen og vurderingen af om vederlagskravet på minimum 90 pct. i form af aktier var opfyldt, medregnede klageren som gæld såvel udskudt skat som de gældsposter, datterselskabet faktisk betalte moderselskabet under stiftelsen. Efter klagerens opfattelse er det derfor ikke rimeligt, at anmodningen om ændring af den oprindelige åbningsbalance afslås af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, idet hverken balancesum eller egenkapital er ændret. Korrektionen vedrører alene gældsposternes benævnelser, så forholdet er bragt i overensstemmelse med de faktiske forhold, nemlig at den reelle gæld til moderselskabet er opgjort til kr. 338.680. Det var forkert, når der i den oprindelige åbningsbalance stod, at gæld til moderselskabet androg 3.128.702 kr., idet en del af det beløb - kr. 2.790.022 - var gæld, som selskabet skulle overtage fra moderselskabet og var dermed ikke gæld til moderselskabet. Den
korrigerede åbningsbalance er derfor bedre i overensstemmelse med de faktiske forhold på stiftelsestidspunktet. Den nye åbningsbalances korrigerede tal indebærer, at selskabet herefter vil kunne fritages for at betale kapitaltilførselsafgift, da over 98 pct. af indskuddet i virkeligheden vederlægges i form af aktier og ikke med 89,94 pct., som skattevæsenet har beregnet. Da der ikke i den korrigerede åbningsbalance er tale om ændrede værdiansættelser eller ændringer af de samlede gældsposter, idet der alene er tale om ændrede benævnelser, er der efter klagerens opfattelse således ikke tale om ændringer i stiftelsesgrundlaget. Klageren har derfor fastholdt sin anmodning om registrering af den ændrede åbningsbalance. I den af Erhvervsankenævnets indhentede redegørelse af 21. januar 1993 fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, har styrelsen som sin begrundelse for afgørelsen bl.a. anført: "Styrelsen har i sit svarbrev af 18. november 1992 afvist at foretage den omhandlede omregistrering og begrundet sin afvisning med, at selskabet er endeligt registreret den 1. marts 1991 på grundlag af de i vurderingsberetningen af 27. november 1990 indeholdte oplysninger og beregninger, jf. aktieselskabslovens 6a og 6b, hvorfor der ikke efterfølgende kan foretages ændringer i det grundlag, hvorunder selskabet er registreret, jf. herved Bernhard Gomards Aktieselskabsret 1970, side 84. Da vurderingen af apportindskud skal ske ved medvirken af en eller flere uafhængige vurderingsmænd, kan styrelsen under forudsætning af, at vurderingsberetningen opfylder formkravene i selskabslovgivningen uden videre lægge de foretagne vurderinger og afgivne erklæringer til grund for registreringen. Styrelsen påser i den forbindelse, at stiftelsesdokumentet fremtræder med fornøden klarhed, og at værdiansættelsen af apportindskud er endelig. Lovens bestemmelser og styrelsens praksis på dette område er forankret i artikel 10 i 2. selskabsdirektiv (77/91/EØF), hvorefter der skal udarbejdes en vurderingsredegørelse forud for stiftelsen ved en eller flere af selskabet uafhængige sagkyndige, hvis redegørelse skal indeholde en beskrivelse af hvert af indskuddene samt oplysninger om den anvendte fremgangsmåde ved vurderingen. Denne vurderingsberetning skal offentliggøres i overensstem-melse med artikel 3 i 1. selskabsdirektiv (68/151/EØF). Det er styrelsens faste praksis at afvise registrering, når der i vurderingsberetningen tages et forbehold, f.eks. for skattemyndighedernes godkendelse. Som følge heraf kan efterfølgende regulering af værdierne, f.eks. på baggrund af afgørelser, truffet af skattemyndighederne, ikke accepteres. Det bemærkes i den forbindelse, at industriministeriet har tiltrådt styrelsens afgørelse i sådanne sager. Baggrunden for den foreliggende klage skal søges - ikke i selskabsretlige forhold - men i problemer omkring afgiftsberegningen i henhold til lov om kapitaltilførselsafgift, der ikke er selskabsretlig relevante. Det foreliggende
afgiftsmæssige problem bør derfor finde sin afgørelse hos skattemyndigheden på grundlag af de afgiftsmæssige bestemmelser, og ikke ved anvendelse af det selskabsretlige regelsæt. Ankenævnet udtaler: Under henvisning hertil skal styrelsen fastholde sin afgørelse af 18. november 1992 og anmode om, at nævnet vil afsige kendelse i overensstemmelse hermed." Idet ankenævnet henviser til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse i redegørelsen af 21. januar 1993 tiltrædes det, at der ikke efterfølgende kan ske ændring i grundlaget for stiftelsen, der blev endeligt registreret 1. marts 1991.