Sagsøgte, Alka Forsikring A/S, har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.

Transkript

1 Retten i Herning Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 27. marts 2018 i sag nr. BS /2013: P mod Alka Forsikring A/S Engelholm Allé 1, Høje Taastrup 2630 Taastrup Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag, der er anlagt den 17. december 2013, vedrører, hvorvidt sagsøgerens nakkegener kan henføres til en færdselsulukke den 5. juni 2010, og i givet fald hvorvidt sagsøgerens løn skal fastsættes skønsmæssigt i henhold til erstningsansvarslovens 7, stk. 2. Sagsøgeren, P har påstået, sagsøgte, Alka Forsikring A/S skal betale principalt kr., subsidiært kr., og mere subsidiært kr., alt med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 17. december Sagsøgte, Alka Forsikring A/S, har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb fasts efter rettens skøn. P har fri proces. Oplysningerne i sagen Den 5. juni 2010 blev P involveret i en færdselsulykke, idet han på motorcykel blev påkørt af en bil. Efter ulykken blev P indlagt på Regionshospitalet g. P var indlagt frem til den 18. juni 2010, hvorefter han blev overført til en aflastningsplads på. Der er fremlagt en række lægelige journaler. Retslægerådet har ved erklæring af 20. marts 2015 udtalt: "Spørgsmål 1: Retslægerådet bedes ud fra journalen fra Sygehus (Bilag 3) oplyse, hvilke skader der er beskrevet initialt efter ulykken den 5. juni Under indlæggelsen på Sygehus (bilag 3) er beskrevet komplicerede

2 Side 2/18 knoglebrud i højre underarm, brud på højre 5. finger, knogleafrivning svarende til venstre lægben ved knæet, knoglebrud nedadtil i højre skinneben ved anklen (medial malleolfraktur) og et brud i korsbenet i bækkenet. Spørgsmål 2: Retslægerådet anmodes om oplyse, hvilke forudbestående og konkurrerende helbredsmæssige klager sagsøger havde forud for uheldet den 5. juni 2010, for så vidt angår hoved, nakke og ryg. Retslægerådet anmodes om begrunde sit svar samt henvise til, hvilke bilag Retslægerådet støtter sin besvarelse på. Der er ikke beskrevet forudbestående helbredsmæssige klager fra hoved, nakke og ryg bortset fra en periode med rygsmerter efter en ulykke i 2005, hvor der blev konsteret et brud på 6. brysthvirvel, et brud på 6. brysttorntap og 4. brysttværtab i ryggen og af 5. ribben og et brud af ledskålen i højre skulder (bilag L). Smerterne er beskrevet i speciallægeerklæring deret (bilag R), hvor der også beskrives smerter i skulderåg og mellem skuderbladene ved rotionsbevægelser i nakken. I egen læges noter (bilag 15) er som enkeltstående hændelser beskrevet ypiske smerter i hovedbunden og en flænge i hovedbunden efter et slag Spørgsmål 3: Er der i sagens initiale lægelige akter efter færdselsuheldet den 5. juni 2010 efter Retslægerådets opftelse beskrevet skader på hoved, nakke og ryg, og klagede sagsøger over gener fra hoved, nakke og ryg initialt efter færdselsuheldet den 5. juni 2010? Retslægerådet anmodes om begrunde sit svar samt henvise, til hvilke bilag Retslægerådet støtter sin besvarelse på. Det fremgår af journalen fra Sygehus (bilag 3), sagsøger ved indlæggelsen havde slået hovedet, men der ikke var smerter i nakke eller ryg. Der er ikke beskrevet skader på hoved, nakke eller ryg under indlæggelsen. Spørgsmål 4: Er det Retslægerådets vurdering, der blev foretaget sædvanlige og normale objektive undersøgelser af sagsøger initialt på skadestuen og efterfølgende for så vidt angår hoved, nakke og ryg. Retslægerådet anmodes om begrunde sit svar samt henvise til, hvilke bilag rådet støtter sin besvarelse på. Ved indlæggelsen på ortopædkirurgisk afdeling, Sygehus (bilag 3)

3 Side 3/18 har man primært koncentreret sig om de mange knoglebrud. Der er oplysninger om, sagsøger har slået hovedet, men ikke været bevidstløs. Der er ikke beskrevet ydre skader på hovedet. Vedrørende nakke og ryg er anført, der ikke er smerter og ryggen uden tryksmerter. Da der på det foreliggende ikke har været mistanke om betydende læsioner af hoved, nakke eller ryg, vurderes undersøgelserne have været normale og sædvanlige, selv om der ikke foreligger en detaljeret beskrivelse af den objektive undersøgelse af hoved, nakke og ryg. Spørgsmål 5: Retslægerådet bedes oplyse, hvilke smertestillende medikamenter sagsøger fik under sin indlæggelse i juni 2010 samt angive mængden heraf. Under indlæggelsen i juni 2010 er ordineret morfinpræpareme morfin 5 mg, Oxynorm 10 mg maks. x 6 og Oxycontin 20 mg x 2 samt Oxycontin 20 mg som engangsordinion og Ketogan mg efter behov. Spørgsmål 6: I forlængelse af spørgsmål 5 bedes Retslægerådet oplyse, hvorvidt den smertestillende medicin må antages have haft en smertelindrende effekt i forhold til eventuelle smerter fra nakke og hoved. Ja. Spørgsmål 7: Retslægerådet bedes i øvrigt oplyse, om der er forhold omkring P tilskadekomst og behandling, der kan antages have haft betydning for en manglende notering af smerter fra nakkeregionen herunder eksempelvis de øvrige skader og smerterne herfra. Sagsøger var multitraumiseret med smerter fra de mange knoglebrud, som man primært har fokuseret på behandlingen af. Spørgsmål 8: Retslægerådet bedes oplyse, hvor lang tid der går fra ulykken, indtil sagsøger klager over smerter releret til ankelbruddet. Retslægerådet bedes angive, hvilken forklaring der rent medicinsk kan være på, P ikke straks oplever smerte fra ankelbruddet. Smerter i højre ankel er beskrevet (bilag 3) Spørgsmål 9: Retslægerådet bedes oplyse, hvorvidt der i egen læges journal forud for u- lykken er beskrevet symptomer svarende til de symptomer, der er beskrevet i de speciallægeerklæringer, der er udarbejdet efter ulykken i juni I bekræftende fald bedes Retslægerådet angive hvilke symptomer, samt

4 Side 4/18 hvornår disse er beskrevet. Sagsøger har siden ulykken i 2005 haft tilbagevendende gener med smerter og hævelse af højre fod, og generne er også beskrevet i de ortopædkirurgiske speciallægeerklæringer fra 2011 (bilag 4 og 5). Spørgsmål 10: Retslægerådet bedes ud fra speciallægeerklæringerne i sagen (Bilag 4, 5 og 7) oplyse, hvilke gener der er beskrevet, som kan henføres til nakken. Smerter i nakken med ømhed og neds bevægelighed. Spørgsmål 11: Hvilke forhold taler for, P ved ulykken den 5. juni 2010 har pådraget sig en forvridning/forstuvning af halsdelens rygsøjle. En forstuvning af halshvirvelsøjlen opstår typisk efter en skadesmekanisme, hvor man ved accelerion/decelerion med mere eller mindre fikseret krop udsætter halshvirvelsøjlen for en pludselig bagoverbøjning og foroverbøjning, som for eksempel en påkørsel i bil bagfra. Sagsøger har ved ulykken været uds for en lufttur og ved faldet blandt andet slået hovedet, hvilket taler for en mulig opstået forstuvning af halshvirvelsøjlen. Gener fra nakken efter ulykken omtales første gang som fornemmelse af neds bevægelighed i halshvirvelsøjlen, og som smerter, altså 4½ måned efter ulykken og kan ikke henføres til denne. Spørgsmål 12: Hvilke forhold taler imod, P ved ulykken den 5. juni 2010 har pådraget sig en forvridning/forstuvning af halsdelens rygsøjle. Imod en forstuvning af halshvirvelsøjlen til forklaring af sagsøgers symptomer taler, der er usikkerhed om nakkesmerterne er opstået indenfor timer eller få dage efter ulykken, da de først er beskrevet langt senere i de lægelige sagsakter ( hos egen læge i bilag 15). Nakkesmerter er hyppige i befolkningen og kan også udløses af degenerive forandringer i halshvirvelsøjlen, som er beskrevet hos sagsøger. Spørgsmål 13: a) På baggrund af de i sagen foreliggende lægelige oplysninger, anmodes Retslægerådet herefter sammenftende om redegøre for og vurdere, i hvilket omfang Retslægerådet finder det sandsynliggjort, sagsøgers gener fra hoved, nakke og ryg i det hele eller delvist er en følge af færdselsuheldet den 5. juni b) I fald Retslægerådet ikke finder, det er sandsynliggjort, sagsøgerse

5 Side 5/18 gener fra hoved, nakke og ryg er en følge af færdselsuheldet den 5. juni 2010, anmodes Retslægerådet om henvise til, hvilke forhold der i stedet har forårsaget eller må antages have forårsaget sagsøgers gener fra hoved, nakke og ryg. Retslægerådet anmodes om begrunde sine svar samt henvise til, hvilke bilag Retslægerådet støtter sin besvarelse på. Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 11 og 12. Spørgsmål 14: Giver sagen i øvrigt Retslægerådet anledning til bemærkninger. Nej." Arbejdsskadestyrelsen, nu Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, har den 19. december 2012 udtalt, P varige mén vurderes til 20% og erhvervsevnetabet til 35%. Arbejdsskadestyrelsen bemærkede bl.a., der ikke var mén efter neurologiske skader. Ved Arbejdsskadestyrelsens revurdering henholdsvis den 12. april 2013 og den 28. maj 2013 fastholdtes denne vurdering. Efter Retslægerådets udtalelse har Arbejdsmarkedets Erhvervssikring på ny revurderet sagen, og Arbejdsmarkedets Erhvervssikring udtalte den 30. september 2016, P varige mén skulle forhøjes fra 20 til 25%, mens vurderingen af erhvervsevnetabet blev fastholdt. Af udtalelsen fremgår bl.a., Arbejdsmarkedets Erhvervssikring ikke finder, der er sammenhæng mellem gener fra nakke og ryg og ulykken den 5. juni 2010, idet der ikke i det primære forløb efter skaden er beskrevet nakke/ryggener. Alka Forsikring har udbetalt godtgørelse og erstning i overensstemmelse med denne vurdering. Den 18. september 2017 har Arbejdsmarkedets Erhvervssikring bl.a. udtalt: "I har bedt Center for Prive Erstningssager i Arbejdsmarkedets Erhvervssikring om en vejledende udtalelse vedrørende P varige mén og erhvervsevnetab som følge af ulykken den 5. juni Vi er ved vurderingen blevet bedt om lægge til grund, P nakkegener har sammenhæng til ulykken den 5. juni Vi vurderer: Det varige mén er 35% Erhvervsevnetabet er 50%" På skadestidspunktet arbejdede P på A/S. Forud for den omhandlede ulykke havde P også i 20 været involveret i en motorcykelulykke. Efter ulykken i 20 genoptog han sit arbejde med nogle justeringer.

6 Side 6/18 P blev pr. 1. november 2011 tilkendt fleksjob til 25 timer om ugen, stadig med A/S som arbejdsgiver. Den 22. august 2012 blev P pr. 1. november 2012 afskediget. Det fremgår bl.a. af opsigelsen: "Grundet manglende arbejde inden for dit kvalifikionsområde, ser vi os desværre nødsaget til opsige dig d.d. med sidste ansættelsesdag onsdag d. 31. oktober 2012." Pr. 21. januar 2013 indgik P en fleksjobaftale med A/S, 20 timer om ugen. Der er fremlagt årsopgørelser ved angivelse af P årsløn for årene 2003 til Sagsøgeren har i sit påstandsdokument opgjort sine påstande således: "Påstanden i den principale påstand er nedlagt med udgangspunkt i et erhvervsevnetab på 50% udfra, der er ført tilstrækkelig bevis for årsagssammenhæng mellem sagsøgers nakkegener og ulykken samt ud fra årslønnen beregnet ud fra en gennemsnitsmetode. OPGØRELSE AF PÅSTANDEN: PRINCIPALT: A-indkomst 2007 kr ,00 A-indkomst ,00 A-indkomst ,00 I alt kr ,00 Gennemsnitlig årsløn i perioden kr ,66 Gennemsnitlig årsløn, jf. ovenfor kr ,66 + 4% opregulering til ,62 Kr ,28 T r a n s p o r t Kr ,28 + 1,9% opregulering til ,39 Kr ,67 + 3,2% opregulering til ,18 Kr ,85 + 1,6% opregulering til ,83 Årsløn herefter Kr ,68

7 Side 7/18 Erhvervsevnetabserstning: 50% erhvervsevnetabserstning herefter: kr x 10 x 50% kr ,00-12% aldersreduktion (41 år) ,00 Erhvervsevnetabserstning i alt kr ,00 - udbetalt af ALKA ,00 Difference kr ,00 Yderligere 10% méngodtgørelse kr ,00-2% aldersreduktion kr ,00 kr ,00 Yderligere krav i alt kr ,00 Den subsidiære påstand opgøres med udgangspunkt i, årsagssammenhængen mellem sagsøgers nakkegener og ulykken anses for tilstrækkelig bevist og på baggrund af en årsløn på kr , der tidligere er anerkendt af sagsøgte, jf. herved opgørelse fremsendt til ALKA den 6. maj SUBSIDIÆRT: Erhvervsevnetabserstning: 50% erhvervsevnetabserstning herefter: kr x 10 x 50% kr ,00-12% aldersreduktion (41 år) kr ,00 Erhvervsevnetabserstning i alt kr ,00 - udbetalt af ALKA ,00 Difference kr ,00 Yderligere 10% méngodtgørelse kr ,00-2% aldersreduktion kr ,00 kr ,00 Yderligere krav i alt kr ,00 Den mere subsidiære påstand opgøres på baggrund af en årsløn på kr , jf. den principale påstand, men ud fra et erhvervsevnetabet alene på 35 pct. MERE SUBSIDIÆRT: Erhvervsevnetabserstning: 35% erhvervsevnetabserstning herefter: kr x 10 x 35% kr ,00-12% aldersreduktion (41 år) ,00 Erhvervsevnetabserstning i alt kr ,00 - udbetalt af ALKA ,00 Yderligere krav herefter kr ,00" Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retspleje-

8 Side 8/18 lovens 218 a, stk. 2. Forklaringer P har forklaret, han den 5. juni 2010 kørte en tur på motorcykel. Han skulle fra, hvor han kommer fra. Da han nærmede sig et S-sving, tog han farten af sin motorcykel. Han bemærkede en bil, som skulle svinge til venstre. Han forventede, bilen havde bemærket ham, og han troede, bilen ville holde tilbage. Ca. 20 meter før han nåede svinget, begyndte bilen imidlertid svinge til venstre. Han kunne ikke undgå blive påkørt. Han slog en salto i luften, hvorefter han efter et par sekunder ramte asfalten med sin hjelm. Han gled et par meter, inden han ramte grøftekanten. Han var under hele forløbet ved bevidsthed. Han mærkede ikke som sådan slaget på grund af adrenalin. Han havde brug for få hjelmen af for få ilt. Han hørte en person sige, han var kommet flyvende gennem luften. Han blev hentet af ambulance. Da han kom ind på skadestuen lørdag eftermiddag, var der ikke en særlig stærk bemanding. Han ventede i 4-5 timer med voldsomme smerter, hvor der ikke som sådan blev gjort noget. Først om mandagen blev han opereret. Han havde voldsomme smerter. Han tror, han fik en blokade, som varede i ca. et døgn, men det var en pinefuld omgang. Hans hånd var blevet revet op, og ligeledes var ledbånd på hans knæ revet op. Endvidere havde han smerter i sin fod. Han følte, det hele pumpede rundt. Han var indlagt i 13 dage. Han blev opereret to gange. Han fik bl.a. en skrue i sit knæ og i sit håndled. Mens han var indlagt, havde han store smerter. Han kom på i en periode, idet han ikke kunne komme rundt i sit hjem. Han havde store smerter, og han fik meget smertestillende medicin, herunder et morfinpræpar. Denne depotdækning strakte sig over flere måneder. Han ville gerne trappe medicinforbruget ned, og herved blev hans smerter forøget. Nakkegener havde han som sådan under hele forløbet, men det aftog lidt af presset, han kunne hæve sin seng. Han bemærkede det først rigtigt, da han skulle til bevæge nakken. Hans fokus var på sin hånd, som var meget beskadiget. Han var bekymret for, om han kunne beholde sit arbejde. Han tænkte, han var nødt til "fighte" sig tilbage. Hans største frygt var få en førtidspension. Da han kom op på arbejde 30 timer om ugen, indså han, det ikke kunne fortsætte. Hele hans liv gik ud på arbejde og herefter tage hjem for hvile sig. Han magtede overhovedet ikke andet. Under forløbet fik han meget morfin. Han var hele tiden forfulgt nakkesmerter. De blev værre og værre, men han håbede, det ville blive bedre med tiden. Han fik en elevionsseng, så han kunne aflaste sin nakke. Efter ulykken i 20 gik han med korset i 3 måneder. Han fik endvidere en sygehusseng hjem. Han kom sig rimeligt efter denne ulykke. Han genvandt sin styrke og kom tilbage på arbejde. Han blev omplaceret på sit arbejde, så

9 Side 9/18 han begyndte udføre nogle funktioner ved en drejebænk, der ikke var så belastende for ham. Det var hans fornemmelse, han var blevet så stærk igen, han igen kunne arbejde i mange timer, som han altid har gjort. I 2009 var der mange fyringer på hans arbejde, idet virkningerne af finanskrisen på dette tidspunkt slog igennem i forhold til virksomheden. Efter ulykken tog han smertestillende for komme i gang og vise virksomheden, han nok skulle blive stærk nok til igen bestride sit arbejde. Allerede i 2012 anste virksomheden en anden medarbejder til bestride de opgaver, han tidligere havde udført. Han blev opfordret til køre en sag herom, men han havde ikke kræfterne hertil. Efterfølgende har der været meget lav ledighed i Metal og 3F. Han har nu haft det samme arbejde i 3 år som et fleksjob. Han underskrev opsigelsen, selv om han ikke mente, opsigelsen var reel. Han var til samtale med direktøren, og det var hans opftelse, han blev afskediget som følge af sin sygdom. Hans værkfører gav udtryk for, han var ked af opsigelsen. Han troede ikke, han kunne lade være med underskrive opsigelsen. Han har haft nakkegener siden uheldstidspunktet, men der var andre steder, hvor det gjorde mere ondt. Foreholdt bilag 3, vil han mene, det er en fejl i journalen, det er anført, han ikke havde smerter i nakke. Det er korrekt, han den 5. juni 2010 fik fjernet en halskrave. Det var svært for ham bedømme smerterne i nakken, idet hans fokus var på andre steder af kroppen. Han tror, det fra slutningen af 2008 begyndte gå ned ad bakke for virksomheden. Udsvingene i hans årsløn er udtryk for, det varierede, hvor meget han var villig til arbejde. Der var i stor grad tale om overarbejde, herunder narbejde. Han havde færre timer i 2008 end i 2007, bl.a. fordi han ønskede mere tid med sin familie. I 2009 faldt hans løn, herunder fordi han ikke var villig til påtage sig så mange timer. Der er også andre ting i livet end arbejde. Årsindtægten var bl.a. afhængig af, hvor meget overarbejde han var villig til påtage sig. I 2009 var der nedgang, og der kunne man ikke få lov til påtage sig så mange timer. Det var ikke muligt påtage sig overarbejde, når kolleger var på fordeling. I 2012 blev der afskediget andre medarbejdere end ham - måske en enkelt ud over ham. I 2008/2009 blev der afskediget omkring 90 medarbejdere. Parternes synspunkter P har i overensstemmelse med sit påstandsdokument gjort gældende: "Årsagssammenhæng mellem ulykken og sagsøgers nakkegener. Det fastholdes fra sagsøgers side, sagsøger ved den voldsomme ulykke har

10 Side 10/18 pådraget sig en nakkeforvridning. P klager initialt over, han har slået hovedet, ligesom sagsøgers hjelm bar tydelig præg af have ramt jorden. Sagsøger blev indbragt som akut traume pient med mange forskellige brud. Som det fremgår af Retslægerådets besvarelse, havde man på sygehuset primært fokus på de mange knoglebrud og der foreligger således ikke en objektiv undersøgelse af hoved og nakke. P fik meget smertestillende medicin, hvilket har haft betydning for hans opftelse af smerterne fra de forskellige skader herunder også fra nakken. P kom meget alvorligt til skade og i en lang periode efter ulykken var P aktivitetsniveau yderst begrænset, hvilket også har haft betydning for, P ikke har lagt den store betydning i de smerter, han havde i nakke og hoved. P kæmpede en hård kamp efter ulykken med alle sine skader og var overbevist om, smerterne i nakken og hovedet nok skulle gå væk. Der er i sagen ingen tvivl om, den ulykke sagsøger har været uds for har været særdeles voldsom og traumemekanismen - hvor motorcyklen bremses af en bil, hvorefter sagsøger flyver mange meter gennem luften for til sidst lande 26 meter længere fremme - er egnet til fremkalde en skade svarende til en forstuvning af halshvirvelsøjlen. Der er til brug for sagen indhentet en vejledede udtalelse hos Arbejdsskadestyrelsen, som ikke har vurderet, der var sammenhæng mellem sagsøgers nakkegener og ulykken. Årsagen er, P gener ikke er noteret i de lægelige akter før den 26. oktober Det er også et afgørende moment i Retslægerådets vurdering. P gener er opstået i umiddelbar forbindelse med ulykken. Grundet de mange skader har han dog haft fokus på disse, ligesom han i de første mange måneder var meget begrænset af sine skader og derfor havde et særdeles begrænset aktivitetsniveau. Eftersom han blev trappet ud af den smertestillende medicin, de forskellige brud helede op og hans aktiviteter tiltog, var han mere og mere generet af nakken. Han havde hele tiden haft den opftelse det nok skulle gå over og havde derfor ikke fundet anledning til gøre mere ud af det. I øvrigt er det jo en skade man ikke har nogen behandling for.

11 Side 11/18 Retten skal foretage en samlet bevisbedømmelse og herudfra vurdere, om Retten anser det for tilstrækkelig sandsynligt, P ved ulykken pådrog sig en forvridning af nakken. Vedrørende årslønnen Sagsøgte har udbetalt erstning svarende til 35% erhvervsevnetab med udgangspunkt i en årsløn svarende til P løn 12 måneder forud for skaden. P løn har været utrolig svingende i alle de år han har været ans hos A/S. Derfor er det ikke retvisende alene tage udgangspunkt i lønnen de 12 måneder, der ligger forud for ulykken. Lønnen skal fastsættes skønsmæssigt og i forbindelse med det skøn findes det mest retvisende tage udgangspunkt i en gennemsnitsløn udfra de tre forudgående år.... ANBRINGENDER Til støtte for de nedlagte påstande gøres følgende gældende: Omkring méngraden Der er sammenhæng mellem sagsøgers nakkeskade og ulykken. Det understøttes af den voldsomhed, hvormed ulykken skete. Sagsøger kom i høj fart på motorcykel og ramte ind i en bil og fløj mange meter oppe i luften 26 meter længere frem, hvor han landede på jorden. Det har næsten formodningen i mod sig, han ikke skal have fået et ryk i nakken. Sagsøger havde initialt mange smerter grundet flere brud rundt omkring og derfor var der ikke fra sagsøgers egen side samt fra det behandlende personales side fokus på sagsøgers nakkesmerter og hovedpine med mere. Omkring erhvervsevnetabet Det er et grundlæggende princip i erstningsretten skadevolder må tage skadelidte, som skadelidte er. Sagsøger har i 2005 været involveret i en ulykke og pådrog sig herved skader. Uagtet dette forhold var sagsøger i stand til genoptage sit arbejde og oppebar i perioden herefter en årsløn på omkring Sagsøger har ikke haft sygefravær som følge af skaden i 2005 i perioden op til ulykken i 2010 og der er derfor direkte forkert foretage et fradrag i hans erhvervsevnetab med henvisning til forudbestående skader. Der sker tillige et fradrag i erhvervsevnetabet som følge af, man fra Arbejdsskadestyrelsens side i sin revurdering lægger vægt på, en del af sagsøgers erhvervsevnetab skyldes nakkegenerne og dem finder man - som nævnt - ikke kan henføres til ulykken.

12 Side 12/18 Sagsøger fastholder sagsøgers nakkegener er fremkommet ved ulykken. Han har ikke tidligere haft problemer med nakken og hovedpine. Det er opstået i nær sammenhæng med ulykken. Omkring årsløn Erhvervsevnetabserstningen beregnes med udgangspunkt i årslønnen. Det gøres gældende, årslønnen 12 mdr. før skaden ikke er retvisende, da sagsøger i 2009 var sendt på fordeling sammen med virksomhedens øvrige anste. Sagsøgers årsløn var i det hele taget meget svingende, da der generelt var meget overarbejde i virksomheden. Det gøres derfor gældende, årslønsberegningen bør foretages med udgangspunkt i en gennemsnitsløn over en 3-års periode i henhold til Erstningsansvarslovens 7, stk. 2." Alka Forsikring A/S har i overensstemmelse med sit påstandsdokuement gjort gældende: "Der er korrekt, sagsøger P i det følgende sagsøger, den 5. juni 2010 var uds for et færdselsuheld, for hvilket sagsøgte som lovpligtig motoransvarsforsikringsselskab har anerkendt erstningsansvaret for. Det er endvidere korrekt, sagsøgte har udbetalt godtgørelse og erstning i overensstemmelse med Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings oprindelige vurdering af 19. december 2012, jf. bilag 8. Det er sagsøgtes opftelse, sagsøger hermed er kompenseret fuldt ud for de helbredsmæssige og funktionsmæssige begrænsninger efter færdselsuheldet den 5. juni Sagsøgte bestrider således, sagsøger er berettiget til yderligere godtgørelse og erstning som anført i stævningen.... spørgsmålet om årsagssammenhæng Det fremgår af Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings tidligere vurdering af 19. december 2012, jf. bilag 8, Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings lægeark af 3. januar 2013, jf. bilag 9 og af Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings revurdering af 12. april 2013, Arbejdsmarkedets Erhvervssikring vurderede, sagsøger led af forudbestående og konkurrerende helbredsmæssige gener i form af rygsmerter, begyndende slidgigt i begge hofteled, gener fra højre fodled samt ikke-skaderelerede nakkesmerter og hovedpinetendens, som førte til, Arbejdsmarkedets Erhvervssikring foretog fradrag i méngraden og erhvervsevnetabet.

13 Side 13/18 Dette understøttes yderligere af Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings supplerende udtalelse af 28. maj 2013, der er fremlagt som bilag A. Retslægerådet har under retssagen afgivet erklæring den 20. marts Retslægerådets erklæring af 20. marts 2015 er lægefagligt helt "på linje" med Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings tidligere vurderinger. Således har Retslægerådet konkluderet, der er klar årsagskonkurrence i forhold til følgerne efter færdselsuheldet den 5. juni 2010, idet der er beskrevet forudbestående helbredsmæssige klager fra hoved, nakke og ryg, ligesom sagsøgers senere og efter uheldet klager over nakke-/ryggener først omtales så sent og ikke initialt efter færdselsuheldet den 5. juni 2010, Retslægerådet særligt, jf. besvarelse af spørgsmål 11, 12 og 13, afviser årsagssammenhæng hertil. Sagen blev efterfølgende forelagt for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring med henblik på Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings fornyede vurdering af mén og erhvervsevnetab på baggrund af Retslægerådets erklæring. Arbejdsmarkedets Erhvervssikring fremkom herefter med revurdering af 30. september 2016, jf. bilag V, hvoraf fremgår, det varige mén er fasts til 25%, og erhvervsevnetabet er fasts til 35%. Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har herefter "alene" forhøjet det varige mén fra 20% til 25%, men i øvrigt fastholdt, erhvervsevnetabet skal fastsættes til 35% forts, og Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har både i relion til fastsættelsen af det varige mén og erhvervsevnetabet vurderet, der forts ikke er årsagssammenhæng til sagsøgers senere opståede nakke-/ryggener og har forts foretaget fradrag herfor også med henvisning til Retslægerådets erklæring af 20. marts I den forbindelse bemærkes det, Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har inddraget den senere indhentede speciallægeerklæring fra af 3. marts 2016, som Arbejdsmarkedets Erhvervssikring selv anmodede om blev indhentet fremlagt som bilag U. Det er sagsøgtes opftelse, det herefter var og forts er korrekt, Arbejdsmarkedets Erhvervssikring har foretaget et fradrag for forudbestående og konkurrerende helbredsmæssige gener. At Arbejdsmarkedets Erhvervssikring senere og "bundet" er blevet anmodet om fastsætte mén og erhvervsevnetab under forudsætning af fuld årsagssammenhæng jf. vurdering af 18. september 2017 jf. bilag 25 er uden betydning, da denne vurdering netop hviler på en forud-

14 Side 14/18 sætning, der ikke lægefagligt finder støtte i sagens akter og vurderinger. Vedrørende sagsøgers forudbestående og konkurrerende helbredsmæssige gener i øvrigt henvises også til supplerende meriale herom jf. bilag B-S. Det fremgår samlet af disse bilag, sagsøger forud for færdselsuheldet den 5. juni 2010 havde rygklager, gener fra højre skulder, gener fra venstre hånd og gener fra højre fod, samt øvrige generaliserede gener. Herudover skal sagsøgte særskilt bemærke, det eksplicit fremgår af journalakter fra Regionshospitalet jf. bilag 3, sagsøger ikke på uheldstidspunktet den 5. juni 2010 havde nogle smerter i ryggen eller nakken, jf. journalnot af 5. juni 2010 fra Ortopædkirurgisk afdeling. Herudover skal sagsøgte videre bemærke, jf. bilag 3, der ikke på noget tidspunkt i denne journal er klager over smerter i ryggen eller nakken. De senere tilkomne nakke- og rygsmerter blev derfor ikke konsteret initialt, uagtet der blev foretaget specifikke objektive undersøgelser herfor, jf. bilag 3. Videre bemærkes det, det fremgår af bilag 4, ortopædkirurgisk speciallægeerklæring af 1. marts 2011 fra overlæge, der på det tidspunkt blev konsteret "degenerive forandringer i nakken hele vejen" hvilket ligeledes blev konsteret i ortopædisk speciallægeerklæring fra af 19. juni 2011, jf. bilag 5. Det er på den baggrund mere sandsynligt, sagsøgers forudbestående og konkurrerende rygsmerter og de degenerive forandringer, årsagsforklarer sagsøgers senere debuterende nakke- og rygsmerter. At sagsøger forsøger "bortforklare" dette med, der var "fokus" på de oprindelige og øvrige skader, er ikke et relevant argument, idet enhver skadelidt så i princippet blot kunne anføre, senere tilkomne gener oprindeligt var forårsaget af et uheld/en skade, uden dette bevismæssigt og/eller lægefagligt kan dokumenteres med nogen grad af sandsynlighed. Herudover skal det bemærkes, sagsøger rent faktisk også var i stand til præstere et ikke uvæsentligt timeantal efter færdselsuheldet den 5. juni 2010, der også førte til tilkendelse af fleksjob, jf. bilag 6. Vedrørende sagsøgers afskedigelse bemærkes det i øvrigt, det, jf. bilag 18, blev anført, sagsøger blev opsagt grundet manglende arbejde inden for sit kvalifikionsområde og ikke med henvisning til det i sagen omhandlede færdselsuheld den 5. juni 2010.

15 Side 15/18 En ren timemæssig sammenligning i forhold til sagsøgers daværende fleksjob fører også til, Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings fastsættelse af et erhvervsevnetab til 35%, jf. bilag 8, er retvisende for sagsøgers funktionsniveau. Spørgsmålet om årslønsfastsættelse Sagsøgte har til brug for udbetalingen af erhvervsevnetabserstning taget udgangspunkt i sagsøgers årsløn 12 måneder forud for uheldet. Dette er i overensstemmelse med hovedreglen i erstningsansvarslovens 7, stk. 1. Sagsøger har anført, sagsøgers årsløn skal fastsættes efter et skøn, jf. erstningsansvarslovens 7, stk. 2, idet sagsøger øjensynligt havde en varierende årsløn ud fra et "fordelingssynspunkt", der dog ikke ses nærmere uddybet eller dokumenteret af sagsøger i stævningen. I forhold til årslønsspørgsmålet er der fremlagt årsopgørelser fra 2003 til og med 2009, jf. bilag 13, samt bilag 20. Herudover er der fremlagt lønsedler 1 år forud for det i sagen omhandlede uheld, den 5. juni 2010, jf. bilag 19. Ved en gennemgang af bilag 19 - lønsedler et år forud for uheldet - fremgår det af lønseddel vedrørende lønperioden 7. december 2009 til 31. december 2009, sagsøgeres A-indkomst var kr ,55. Ved en sammentælling af sagsøgers årslønninger i perioden 2003 til og med 2009 fremgår det, sagsøgers gennemsnitlige årsløn var på kr ,00. På denne baggrund gøres det gældende og fastholdes, sagsøgers årsløn ikke kan fastsættes i overensstemmelse med det af sagsøger anførte, men må fastsættes i overensstemmelse med den udbetaling, som sagsøgte tidligere foretog, jf. bilag 12, svarende til en årsløn på kr ,60 og opreguleret til 2013-niveau herefter svarende til kr ,00. En sådan årsløn harmonerer i det væsentligste med sagsøgers A-indkomst i 2009, jf. bilag 19, og en gennemsnitsberegning af sagsøgers årslønninger i perioden Anbringender Til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende, bevisbyrden for årsagssammenhæng i videre omfang end vurderet af

16 Side 16/18 Retslægerådet og Arbejdsmarkedets Erhvervssikring påhviler sagsøger. I den forbindelse gøres det gældende, det kræver et fornødent sikkert grundlag jf. gældende Højesteretspraksis tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings vurdering af méngraden og erhvervsevnetabet, sagsøger ikke på det foreliggende grundlag har dokumenteret et sådant fornødent sikkert grundlag, Arbejdsmarkedets Erhvervssikring på fuldt oplyst grundlag har foretaget flere vurderinger af méngraden og erhvervsevnetabet og korrekt har foretaget fradrag, dette fradrag blev foretaget på grundlag af objektive oplysninger om forudbestående og konkurrerende helbredsmæssige forhold, Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings ikke herudover har begået sagsbehandlingsfejl eller fortolket gældende lovbestemmelser eller praksis forkert, og der derfor ikke af sagsøger er dokumenteret det fornødne sikre grundlag for tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings vurdering. Videre gøres det gældende, Retslægerådet lægefagligt ved syn og skøn og efter parternes fælles forelæggelse har erklæret sig lægefaglig enig med Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, Retslægerådets vurderinger skal tillægges betydelig bevisvægt ved lægefaglige spørgsmål, det kræver et særligt sikkert lægefagligt grundlag tilsidesætte en sådan vurdering, og sagsøgers anbringender herom ikke udgør et sådant grundlag. Vedrørende spørgsmålet om årslønsfastsættelse gøres det gældende, hovedreglen i erstningsansvarslovens 7, stk. 1 fastslår, det er lønnen 12 måneder forud for uheldet, der skal lægges til grund ved fastsættelsen af årslønnen, der ikke af sagsøger er ført bevis for, undtagelsesbestemmelsen erstningsansvarslovens 7, stk. 2 skal finde anvendelse, sagsøger ikke kan betragtes som en selvstændig erhvervsdrivende med en varierende årsløn, sagsøgers varierende årsløn i givet fald og mere sandsynligt var en følge af sagsøgers forudbestående og konkurrerende helbredsmæssige gener, og sagsøger derfor ikke har ført det nødvendige og tilstrækkelige bevis for, årslønnen skal fastsættes anderledes end gjort af sagsøgte. På den baggrund gøres det gældende, sagsøgte skal frifindes, subsidiært frifindes mod betaling af et mindre beløb end det påstævnte."

17 Side 17/18 Rettens begrundelse og afgørelse Det er en betingelse for, Pe kan få medhold i det rejste krav, han godtgør, de beskrevne nakkegener er forårsaget af færdselsuheldet den 5. juni Af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 11 fremgår bl.a., gener fra nakken efter ulykken den 5. juni 2010 første gang omtales den 26. oktober 2010 som fornemmelse af neds bevægelighed i halshvirvelsøjlen, og den 12. oktober 2010 som smerter, altså 4½ måned efter ulykken, og kan ikke henføres til denne. Retslægerådet har endvidere udtalt, P under sin indlæggelse i juni 2010 fik ordineret smertestillende medikamenter, hvilket kan antages af have haft en smertelindrende effekt i forhold til eventuelle smerter fra nakke og hoved. Endelig fremgår det bl.a. af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 12, nakkesmerter er hyppige i befolkningen og kan også udløses af degenerive forandringer i hals-hvirvelsøjlen, som er beskrevet hos sagsøger. Arbejdsskadestyrelsen har ved flere vejledende udtalelser, senest den 30. september 2016 efter være gjort bekendt med Retslægerådets besvarelse, fasts erhvervsevnetabet til 35% og mén til 25%. P har bl.a. forklaret, han i den første tid efter uheldet ikke klagede over nakkesmerter, idet han fik meget smertestillede medicin, og idet fokus var på smerter fra hans mange knoglebrud. P har endvidere forklaret, han den 5. juni 2010 blev påkørt, da han kom kørende på motorcykel, og han slog en salto i luften, hvorefter han efter et par sekunder ramte asfalten med sin hjelm. Efter en samlet vurdering af disse forhold har P ikke godtgjort, de beskrevne nakkegener er forårsaget af færdselsuheldet den 5. juni Herefter tager retten Alka Forsikring A/S' påstand om frifindelse til følge. Sagsomkostninger P har fri proces. Efter sagens karakter og udfald skal stskassen betale sagens omkostninger med kr. til Forsikrings-Aktieselskabet Alka. Beløbet, der er inklusiv moms, er til dæking af sagsøgtes udgift til advokbistand. Thi kendes for ret:

18 Side 18/18 Forsikrings-Aktieselskabet Alka frifindes. Stskassen skal inden 14 dage til Forsikrings-Aktieselskabet Alka betale kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a. Hanne Rokkjær Fløe Dommer Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten i Herning, den 27. marts Lis Vestergaard, kontorfuldmægtig