O 2 O O O

Transkript

1 Retten i Brøndbyerne DOM afsagt den 21. juni 2002 S 157/02 Anklagemyndigheden mod Dansk Tiptjeneste NS CVR-nr v/adm. direktør Per Schtitze Korsdalsvej Brøndby Denne sag er behandlet med domsmænd. Anklageskrift af7. marts 2002 er modtaget den 8. marts Dansk Tiptj eneste NS er tiltalt for KonkurrenceStyrelsen O 2 O O O J.nr.: 3-1\ LO i-1 - L overtrædelse afkonkurrencelovens 23, stk. l, nr. l, jf. 23, stk. 3, jf. 6, stk. l, jf. lovbekendtgørelse nr. 687 af 12. juli ved i perioden fra den 1. januar 1998 til den 4. november 1998 at have indgået aftaler, der direkte eller indirekte havde til formål eller følge at begrænse konkurrencen, idet tiltalte, der havde en markedsandel på det danske marked for skrabelotterispil på over 30%, i punkt 11 i sin leverings- og fremstillingsaftale nr. BTE med den franske lotteriproducent Oberthur Gaming Technologies S.A. tidligere BABN) uberettiget stillede krav om at kunne ophæve aftalen i tilfælde af, at Oberthur Gaming Technologies S.A. indgik aftaler om lotteriprodukter med konkurrenter til tiltalte, hvorved tiltalte direkte eller indirekte foranledigede Oberthur Gaming Technologies S.A. til i Danmark udelukkende at fremstille og levere disse produkter til tiltalte samt til at afslå at indgå aftale med Muskelsvindfonden om levering og fremstilling af skrabelodder. Påstande Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om domfældelse og har påstået Tipstjenesten idømt en bøde på ikke under kr. Dansk Tipstjeneste NS har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært nedlagt påstand om en væsentlig mindre bøde.

2

3 Side 2/12 Sagsfremstilling: Aftalen mellem Dansk Tipstjeneste A/S og Oberthur Games Techonologies S.A. tidl. BABN) i denne dom forkortet til OGT blev indgået i Aftalen vedrører Tipstjenestens køb af skrabelodder hos OGT. Aftalen indeholder bestemmelser om priser, leverings- og betalingsbetingelser, fortrolighed og opsigelse. I følge bestemmelsen om opsigelse forlænges aftalen automatisk i l år ad gangen, medmindre den opsiges med 3 måneders varsel til udløb. I aftalen indgår som pkt. Il en bestemmelse om konkurrerende lotteriprodukter i det følgende benævnt "klausulen". Den til dansk oversatte tekst er sålydende: "Konkurrerende lotteri produkter Sælger skal underrette køber om enhver aftale, som sælger indgår om levering af lotteri produkter til en virksomhed, der konkurrerer med køber på det danske marked; ved meddelelse givet indenfor 1 O dage fra modtagelse af sådan meddelelse fra sælger, har køber ret til at bringe nærværende kontrakt til ophør. Dog således at køber forbliver forpligtet til at acceptere og betale for spil for hvilke der er oprettet arbejdspapirer forud for meddelelsen om ophør. " Den 28. juli 1998 modtog Konkurrencestyrelsen en klage fra Muskelsvindfonden over, at fonden ikke kunne få tilladelse fra Dansk Tipstjeneste til at få fremstillet og leveret skrabelodder fra OGT. Det fremgik af den vedlagte korrespondance, at Muskelsvindfonden v. Werner Kaihøj med brev af 6. maj 1998 havde fået tilsendt pristilbud fra OGT. I brevet tilføjes, at man håber at Muskelsvindfonden har "power" til at overbevise kunden i Danmark Tipstjenesten) om, at OGT skal have tilladelse til at trykke for Muskelsvindfonden. Den ll. maj 1998 fremsendte OGT et nyt brev til Muskelsvindfonden, hvori det anføres, at OGT "are not allowed to print instant lottery tickets for another company in the Danish market than Dansk Tipstjeneste". Det tilføjes, at man stadig håber, at Werner Kaihøj kan overbevise ledelsen i Dansk Tipstjeneste om, at de skal give tilladelse. Endvidere var der vedlagt brev af 19. maj 1998 fra Dansk Tipstjeneste v. Michael Thieisen til Muskelsvindfonden att. Werner Kaihøj, hvori det blev anført, at man ikke ønskede at se bort fra klausulen, idet man ikke mente, at det ville være muligt at skille den blotte trykning og leverance af skrabelodder fra individuel rådgivning. Der blev i samme brev henvist til 2 andre producenter af skrabelodder. Muskelsvindfonden rettede påny henvendelse til Tipstjenesten ved brev af 16. juni 1998, hvori det bl.a. anførtes, at henvendelse vedrører Tipstjene-

4

5 Side 3/12 stens holdning til at "BABN i Frankrig teknisk producerede skrabelodder til Muskelsvindfonden på baggrund af et færdigt koncept og layout fra Muskelsvindfonden." Dette blev besvaret med et brev af 17. juni 1998 fra administrerende direktør Per Schiitze, hvori Tipstjenesten fastholdt, at man fortsat har i sinde at overveje engagementet med OGT, hvis andre danske skrabelodsudbydere indgår aftale med OGT. Det tilføjes, at der ikke er tale om en "uvenlig" handling, men at man befinder sig på et konkurrencebetonet marked, og at en indrømmelse til Muskelsvindfonden vil kunne skabe præcedens. Konkurrencerådet traf den 28. oktober 1998 følgende afgørelse: "Afgørelse Det meddeles Dansk Tipstjeneste, at Konkurrencerådet finder, at den i aftalen med BABN indeholdte klausul om meddelelsepligt, jf pkt. 11, direkte eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse afsætningen afskrabelodder i Danmark, da den forpligter BABN til at anmelde indgåelsen af aftaler med konkurrenter til Dansk Tipstjeneste, og da den giver mulighed for at kunne forhindre konkurrenter i at få leverancer fra BABN Klausulen er dermed omfattet afforbudet med konkurrencebegrænsende aftaler, jf konkurrencelovens 6, stk. 1, jf stk. 2, nr. 2. Med henblik på at bringe overtrædelsen af 6, stk. l, til ophør, påbydes Dansk Tiptjeneste i medfør afkonkurrencelovens 6, stk. 4, og inden 8 dage fra meddelelse af rådets afgørelse, at ophæve den i aftalen indeholdte klausul". Den 4. november 1998 meddelte Tipstjenesten til Konkurrencestyrelsen, at klausulen var blevet ophævet. Til brug for Konkurrencerådets afgørelse havde Konkurrencestyrelsen udarbejdet en sagsfremstilling, hvori parterne Dansk Tipstjeneste AJS, OGT og Muskelsvindfonden er beskrevet, og hvori er beskrevet "det relevante marked". Formålet med at fastlægge det relevante marked i sager vedrørende konkurrenceforhold er at skabe klarhed over markeds strukturen, parternes markedsposition, markedsmagt og påvirkningen aftrediemands stilling samt muligheden for at nye virksomheder kan trænge ind på markedet. Konkurrencestyreisens beskrivelse af det relevante marked er sålydende: "Det relevante marked er markedet for fremstilling og salg af kvalitetsskrabelodder til landsdækkende skrabespilsoperatører i Danmark.

6

7 Side 4/12 Dette marked består af ca. 12 producenter i hele verden. Hovedparten af producenterne har hovedsæde uden for Europa, men markedsfører stort set alle produkterne i Europa. BABN er, ifølge de modtagne oplysninger, den største udbyder afskrabespil i verden. BABN's europæiske markedsandel andrager ca. %. Der eksisterer ingen danske udbydere, idet mindre discountskrabespil ikke i kvalitetsmæssig henseende er omfattet af det relevante marked i denne sag Konkurrencestyrelsen er bekendt med, at BABN hovedsageligt indgår aftaler om levering afskrabelodder med nationale spiloperatører. Undtagelsen er dog det skandinaviske marked, hvor også velgørende organisationer m. v. udbyder skrabelodder - i konkurrence med den nationale spiloperatør. Styrelsen er endvidere bekendt med, at de nationale spiloperatører i Norge og Sverige anvender en tilsvarende klausul, som den der findes i pkt. 11 i nærværende aftale Det hører med til den samlede betragtning, at DT er den altdominerende udbyder af alle væsentlige spil i Danmark, når der ses bort fra spilleautomater. DT har eneret på at udbyde skrabelodder med pengebeløb som gevinst. For skrabespil uden pengebeløb som gevinst, er der heller ikke et frit marked, idet tilladelse til et landsdækkende salg afskrabelodder alene meddeles til fordel for velgørenhed eller andre almennyttige formål, og må kun meddeles til en tidsbegrænset bortlodning.". Under domsforhandlingen er dokumenteret dele af rapporten "Spil i Danmark" fra Endvidere er dokumenteret oplysninger fra Dansk Tipstjenestes årsberetning og oplysninger fra OGTs hjemmeside til belysning af markedsandele. Det fremgår heraf, at der i Danmark i 1998 blev omsat for ca. 1 mia. kr. kvalitetsskrabelodder, og at Dansk Tipstjenestes andel udgjorde mio. kr. Dansk Tipstjenestes andel af det danske marked for kvalitets skrabelodder er herefter anslået til %. Det er endvidere oplyst, at OGTs markedsandel på europæisk plan udgjorde omkring. %. Endelig er det under domsforhandlingen oplyst, at Dansk Tipstjenestes andel af OGTs samlede omsætning udgjorde ca. %. Konkurrencelovens 6 trådte i kraft den 1. januar Den 1. januar 2000 trådte artikel 3 i forordning 2790/1999 i kraft. Denne artikel vedører gruppefritagelsesordning for vertikale aftaler. Vertikal aftale skal ses i modsætning til horisontal aftale. Ved vertikal aftale forstås aftale mellem forskellige led i afsætnillgsrækken f.eks. producent og forhandler). Anklagemyndigheden har anmodet Konkurrencestyrelsen om at overveje, hvorvidt klausulen kunne fritages efter denne regel. Konkurrencestyrelsen har i brev af 12. november 2001 anført følgende:

8

9 Side 5/12 "Til spørgsmiet om, hvorvidt aftalen vil kunne fritages efter artikel 3 i forordning , som trådte i kraft 1. januar 2000, bemærkes, at aftalen efter styrelsens opfattelse ikke ville kunne fritages efter denne bestemmelse, fordi BABN har en europæisk markedsandel på %, jf 30%-loftet iforordningens artikel 3, stk. 1, og Dansk Tipstjeneste har en markedsandel på mere end 30% på det relevante marked, hvorpå denne køber aftalevarerne, jf artikel 3, stk. 2. Det relevante marked kan afgrænses til det danske marked, da det er på dette marked, kunderne efterspørger dansksprogede lodder, og fordi der i de enkelte lande gælder restriktioner i adgangen til at arrangere lotteri 0.1., hvilket deler fællesskabet op i nationale markeder, eftersom en given national arrangør ikke uden særlig tilladelse kan bevæge sig ind på nabolandets lotterimarked. ". Ved brev af 6. januar 2000 anmeldte Konkurrencestyrelsen Dansk Tipstjeneste NS til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitet. Forklaringer Under domsforhandlingen er der afgivet forklaringer af Per Schlitze og Klaus Byrialsen Lohse fra Dansk Tipstjeneste, Hans Høj fra Konkurrencestyrelsen og Werner Kaihøj samt Peter Sand fra Muskelsvindfonden. Forklaringerne er gengivet i retsbogen. Forklaringer fra Yves Hermard og Eric Hauw, OGT er afgivet til det franske politi, og er dokumenteret under domsforhandlingen. Procedure Anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om domfældelse anført, at det er bevist, at klausulen var gældende i perioden fra 1. januar til 4. november Klausulen er efter forklaringerne fra OGTs repræsentanter indført i aftalen efter ønske fra Dansk Tipstjeneste NS. Klausulen har været den direkte årsag til, at OGT modsatte sig, at Muskelsvindfonden kunne få. trykt skrabelodder hos OGT. Det fremgår af forklaringerne fra Werner Kaihøj, at man ikke anviste andre afdelinger hos OGT. OGT var således lukket land for Muskelsvindfonden og andre danske skrabelodsudbydere. Selvom klausulen efter ordlyden ikke er formuleret således, at der sker udelukkelse af konkurrenter, fremgår det af den måde, den blev administreret på, at der reelt var tale om en klausul, der havde til formål at udelukke konkurrenter fra at handle med OGT. Der er således ikke tvivl om, at klausulen både havde til fonnål og til følge at vært: konkurrencebegrænsende. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at Dansk Tipstjeneste NS stod

10

11 Side 6/12 for % af afsætningsmarkedet, og derved indtager Tipstjenesten en dominerende stilling. Det må endvidere lægges til grund, at OGT er en verdensomspændende virksomhed, der er førende inden for skrabelodsproduktionen. Det må endvidere lægges til grund, at virksonheden havde en europæisk markedsandel på ca. %. Det er nødvendigt at foretage en afgrænsning af det relevante marked. Det fremgår af sag~n, at markedet for skrabelodder er reguleret af lovgivning ikke blot i Danmark. Dette begrænser muligheden for at handle på tværs af landegrænser. Efter anklagemyndighedens opfattelse udøves konkurrencen alene på det nationale marked, og den relevante konkurrence også i indkøbssituationen, er således alene skrabelodder, der opfylder de krav, som dansk lovgivning stiller. Indkøbsmarkedet må derfor sidestilles med afsætningsmarkedet, hvor Tipstjenesten har % markedsandel. Anklagemyndigheden er således uenig med forsvaret i, at Tipstjenestens markedssandel skal beregnes i forhold tilogts samlede salg af skrabelodder, hvor tallet er oplyst til %. Aftalen er derfor ikke undtaget forbudet i 6, stk. l under henvisning til reglerne om gruppefritagelse for vertikale aftaler. Da Muskelsvindfonden således er blevet afskåret fra ca. % af markedet, må klausulen antages at opfylde kravet om tillige at være mærkbar. Anklagemyndigheden vil ikke bestride, at Dansk Tipstjeneste i samarbejdet med OGT har bibragt denne virksomhed en viden om det danske marked. I nogle tilfælde kan det være nødvendigt og berettiget at udelukke konkurrenter fra denne viden, hvilket fremgår af såvel meddelelse fra 1978 fra Kommissionen om bedømmelse af underleveranceaftaler som af domspraksis. Det kan imidlertid af såvel meddelelsen som af domspraksis udledes, at der er snævre grænser for, i hvilke tilfælde en virksomhed med dominerende stilling kan udelukke konkurrenter. Disse tilfælde beskrives i meddelelsen til tilfælde, hvor underleverandøren ikke er uafhængig afkøberen, det vil sige, hvor underleverandøren "alene kan producere varerne på baggrund afinformationer fra køberen. I samhandlen mellem Tipstjenesten og OGT foreligger der ikke et sådant afhængighedsforhold, idet det ikke er Tipstjenesten, der har gjort agt i stand til at producere skrabelodder. Det fremgår således, at OGT selv havde den fornødne teknik til at producere lodderne. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Tipstjenesten har handlet forsætligt eller groft uagtsomt som angivet i konkurrencelovens 23, har anklagemyndigheden anført, at der foreligger det fornødne forsæt, såfremt det er bevist, at Tipstjenesten var klar over eller bestemt formodede, at klausulen ville indebære, at man udelukkede konkurrenter fra markedet eller Tipstjenesten indså, at dette var en nødvendig følge af dispositionerne. Dette har Tipstjenesten utvivlsomt gjort, ligesom Tipstjenesten også har haft kendskab til de relevante forhold på markedet. Der foreligger derfor det fornødne forsæt.

12

13 Side 7/12 Anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om, at bøden skal udmåles til kr., henvist til forarbejder både til konkurrenceloven fra 1998 samt til efterfølgende lovændringer. Anklagemyndigheden har pr. 18. januar 2001 udarbejdet retningslinier for udmåling afbøder i konkurrencesager, og har inddelt overtrædelser i 3 katagorier, nemlig mindre alvorlige, alvorlige og mere alvorlige overtrædelser afkonkurrenceloven. Efter anklagemyndighedens opfattelse skal Tipstjenestens overtrædelse rubriceres som en alvorlig overtrædelse, b~.a. også fordi man konkret fastholdt aftalen overfor 3. mand. Forsvareren for Dansk Tipstjeneste NS har til støtte for sin påstand anført, at klausulen ikke er konkurrencebegrænsende. Det fremgår af ordlyden af klausulen, at den eneste konsekvens af, at OGT vælger at handle med andre danske skrabelodsudbydere er, at Tipstjenesten med et kortere varsel end sædvanligt kan vælge at ophæve samarbejde. Det fremgår af sagen, at Dansk Tipstjeneste er en lille kunde i det store regnskab, og udgør under % af OGTs omsætning. Bestemmelsen har derfor ikke kunnet påvirke OGTs beslutning om, hvem man ville indgå kontrakt med. Konkurrencestyrelsen og dermed anklagemyndighedens afgrænsning af det relevante marked savner dokumentation. Der er på verdensplan 11 andre leverandører, som danske skrabelodsudbydere og dermed Muskelsvindfonden havde mulighed for at vælge. Der er ikke foretaget nogle undersøgelser af disses produkter, og der forligger derfor ingen dokumentation for, at deres produkter ikke er konkurrencedygtige. Når tages i betragtning, at producenter af skrabelodder uden problemer kan omstille produktionsapparatet til at trykke danske skrabelodder savner det mening, at begrænse købsmarkedet til at være ligestillet med afsætningsmarkedet. Såfremt det lægges til grund, at købsmarkedet ikke skal sidestilles med afsætningsmarkedet, men at markedet er den samlede produktion af skrabelodder, vil klausulen være omfattet af gruppefritagelsesordningen for vertikale aftaler. Hertil kommer, at anklagemyndigheden ej heller har bevist, at der reelt har været begrænsning i konkurrencen. Det synes at fremgå af forklaringen fra Werner Kaihøj, at det allerhøjst kunne anses for et irritationsmoment, at man ikke kunne indgå aftale med OGT. Derimod er det intet, der tyder på, at det resultat man valgte, var ringere end det produkt, OGT kunne levere. Det synes ovenikøbet at fremgå af forklaringen, at tilbudet fra OGT var for stor en mundfuld for Muskelsvindfonden, hvorfor det kan betvivles, om Muskelsvindfonden overhovedet ville have indgået kontrakt med OGT. Selvom retten finder, at klausulen efter sin ordlyd var konkurrencebegrænsende, er den alligevel lovlig efter synspunktet om berettigede og nødvendi-

14

15 Side 8/12 ge aftaler. Det fremgår af forklaringerne fra repræsentanterne fra Dansk Tipstjeneste, at Tipstjenesten løbende afleverer markedsundersøgelser til OGT, og at der er en løbende dialog om udvikling og sikkerhed. Navnlig i forbindelse med udviklingen afbingospillet havde man haft et grundigt forarbejde, inden trykning fandt sted. Hertil kommer, at markedet er præget af monopolister. Det fremgår af forklaringerne, at der tkke var konkurrence blandt de nationale udbydere af skrabespil, og at der er et udbredt samarbejde mellem disse, og dermed stor åbenhed om, hvilket materiale, der bliver afleveret tilogt. Selvom det er muligt, at den konkrete ordre fra Muskelsvindfonden kunne produceres, uden videregiveise af fortrolige oplysninger, er Dansk Tipstjeneste berettiget til generelt at værne om det allerede etablerede samarbejde og om de oplysninger, som man har ladet OGT fa indsigt i. Det er også legitimt, at Dansk Tipstjeneste vælger at forholde sig generelt, således at afslaget gælder alle. Brevet fra OGT til Muskelsvindfonden om tilladelse fra Dansk Tipstjeneste, skal læses i lyset af de forhandlinger, der synes at have været mellem OGT og Werner Kaihøj. Det kan ikke umiddelbart fortolkes således, at det ellers ville være uden problemer for OGT at indgå kontrakt med enhver dansk skrabelodsudbyder. Hvis man sammenligner forholdet mellem Dansk Tipstjeneste og OGT med de relationer, der er beskrevet i Kommissionens meddelelse fra 1978, så har Dansk Tipstjenest videregivet viden om danske forbrugere m.v. tilogt, og det er helt legitimt at sikre sig mod, at denne videregives til 3. mand. Anklagemyndighedens fortolkning af meddelelsen er meget snæver, og fortolkningen er for snæver i dette tilfælde, hvor forholdet er tvivlsomt. For så vidt angår Tipstjenestens subjektive forhold, fremgår det tydeligt af tonen i brevene, at man ikke havde til hensigt at genere Muskelsvindfonden, og at det eneste formål med klausulen og håndhævelse af denne var et naturligt og beskyttelsesværdigt behov for at beskytte de oplysninger, der var videregivet tilogt. Såfremt Tipstjenesten efter at have fået kendskab til Konkurrencerådets afgørelse havde fortsat med at fastholde klausulen, ville man kunne statuere, at der forelå forsæt eller groft uagtsomhed, og dermed mulighed for straf. Så længe Tipstjenesten afventede Konkurrencestyreisens afgørelse foreligger der derimod ikke forsæt eller grov uagtsomhed. For så vidt angår bødens størrelse forekommer den helt ude af proportioner i forhold til den eventuelle forbrydelse, som Tipstjenesten måtte have begået. Det fremgår af forarbejderne til loven, at man bl.a. skal se på, hvilken fortjeneste en virksomhed har haft ved aftalen. I dette tilfælde er der hverken tilsigtet eller opnået nogen fortjeneste. Denne sag må ligge i den milde ende af

16

17 Side 9/12 mindre alvorlige overtrædelser afkonkurrenceloven, og kan under ingen omstændigheder sammenlignes med EL - kartel sagerne. Domsmandsrettens bemærkninger: 1. Aftalen Det fremgår af sagen, at klausulen er en del af en helt sædvanlig aftale mellem Dansk Tipstjeneste som køber afskrabelodder og OGT som producent af samme. Aftalen er indgået i 1996, på hvilket tidspunkt forbudsbestemmelsen i konkurrencelovens 6, stk. 1 ikke var gældende. Klausulen er formuleret som en forpligtelse for OGT til at underrette Dansk Tipstjeneste, såfremt OGT vælger at indgå aftale med en dansk konkurrent. Aftalen blev af OGT praktiseret således, at man valgte at underrette Dansk Tipstjeneste, da man fik en henvendelse fra Muskelsvindfonden. Det fremgår af forklaringerne, at Dansk Tipstjeneste ud fra principielle overvejelser ikke ønskede at medvirke til, at andre danske udbydere af skrabelodder fik trykt skrabelodder hos OGT, hvorfor man forbeholdt sig sin stilling. Dette medførte reelt, at Muskelsvindfonden ikke kunne få trykt skrabelodder hos OGT.. Retten tiltræder på denne baggrund, at klausulen ihvertfald fik til følge, at andre danske skrabelodsudbydere blev udelukket fra at få produceret produkter hos OGT. 2. Det relevante marked Det fremgår af Konkurrencerådets afgørelse, at det relevante marked er defineret til markedet for fremstilling og salg afkvalitetsskrabelodder til landsdækkende skrabespilsoperatører i Danmark. Det lægges efter det fremlagte materiale til grund, at Dansk Tipstjeneste for så vidt angår skrabespil omsætter for. kr. om året. I følge sagens dokumenter omsætter andre udbydere af kvalitetsskrabelodder for ca. kr. om året. Det er under sagen oplyst, at kvalitetsskrabelodder kan ligestilles med skrabelodder, der udbydes til salg. Disse lodder sælges af Dansk Tipstjeneste og nogle velgørende institutioner, herunder af Muskelsvindfonden. Alene Dansk Tipstjeneste kan udbetale præmier kontant. Det fremgår ligeledes af forklaringerne, at der tillige er et marked for gratis skrabelodder, der udbydes af f.eks. aviser, ugeblade, tankstationer m. fl. i forbindelse med andre produkter. Størrelsen af dette marked er ikke oplyst under sagen og indgår ikke i vurderingen af markedet.

18

19 Side 10/12 Konkurrencestyreisens afgørelse bygger på en antagelse af, at Dansk Tipstjenestes konkurrenter alene er udbydere afkvalitetsskrabelodder i Danmark, og det er forudsat, at det relevante marked for disse virksomheders indkøb er det europæiske marked. Retten er enig i, at alene dansksprogede skrabelodder, udbudt af danske spilleudbydere, bør indgå i afgrænsning af det relevante marked. Retten finder ikke, at der under sagen er fremkommet oplysninger, der kan give retten anledning til at tilsidesætte Konkurrencestyreisens vurdering af, at købsmarkedet er det europæiske marked. Retten tiltræder herefter, at der ved vurdering af det relevante marked i konkurrencemæssig henseende skal tages udgangspunkt i den afgrænsning, der fremgår af Konkurrencerådets afgørelse. Retten lægger herefter til grund, at Dansk Tipstj eneste besidder over 60 % af det danske marked for kvalitetsskrabelodder, og at OGT står for % af det europæiske skrabelodsmarked. Under henvisning til såvel størrelsen af Dansk Tipstjenestes markedsandel som til størrelsen af OGTs europæiske markedsandel, tiltræder retten Konla!rre~cestyrelsens vurderine ~fj-l!t klausulen objektivt er K9.~e~c~~ grænsende. Retten tiitræder ligeledes, at klausulen ikke er omfattet af gruppefritågcl~e for vertikale aftaler, idet retten tiltræd~!", at d~ter.qyennævnte markeds.and~le, dgj~q:ele.yante_o~lkke Dansk TipstJeneste NSs andel af OGTs samlede salg. 3. Accessoriske konkurrencebegrænsninger. Under visse omstændigheder er det på trods af bestemmelsen i 6 tilladeligt, at indgå aftaler med underleverandører, der udelukker konkurrenter fra at handle med samme leverandør eksklusivaftaler). Ud over området omfattet af reglerne om gruppefritagelse for vertikale aftaler, foreligger der tilfælde, hvor en virksomhed har udvekslet sådanne oplysninger med en producent, at der er et helt legitimt behov for at holde konkurrenter ude fra samme producent. Dansk Tipstjeneste har henvist til, at det var nødvendigt at sikre, at den viden, som man havde bibragt OGT navnlig via fælles drøftelse af markedsundersøgelser med henblik på at fastlægge strategi og tilrettelægge lancering af nye skrabelodder, ikke kom til konkurrenters kundskab. Repræsentanterne for Dansk Tipstjeneste har forklaret, at der var 3 personer hos OGT, der havde et indgående kendskab til det danske marked, og at det navnlig var disse baggrundsoplysninger, som man ikke fandt var tilstrækkeligt sikret via fortrolighedsbestemmelsen i 10. Det fremgår endvidere af forklaringerne, at der var et tæt samarbejde mellem Dansk Tipstjeneste og andre nationale udbydere af skrabelotteri.

20

21 ,.. Side 11/12 Området for fritagelsen er bl.a. beskrevet i Kommissionens meddelelse af 18. december 1978, og det fremgår heraf, at en eksklusivaftale på den ene side kan være rimeligt begrundet, hvis køberen har udstyret producenten med en viden, der var nødvendig for at fremstille produkterne. Omvendt er en eksklusivaftale urimelig, såfremt der alene er meddelt mere generelle oplysninger, og producenten selv råder over eller kan skaffe sig adgang til viden, der gør producenten i stand til at producere produkterne. Det fremgår, at muligheden for etaqlere sådanne eksklusivaftaler er yderst begrænsede, når der er tale om virksomheder, der har store markedsandele. Retten finder ikke, at der under domsforhandlingen er fremkommet forklaringer eller oplysninger, der fører til, at retten tilsidesætter Konkurrencestyreisens vurdering af, at samhandelsforholdet mellem Tipstjenesten og OGT ligger udenfor det område. hvor_en eksklusivaftale er nødvendig oz.berettiget. Retten finder derfor sammenfattende, at den aftale, som Dansk Tipstjeneste AJS har indgået med OGT, objektivt er konkurr~n&-e.begrænsen.de og derfor er aftalen i strid med l}onkurre~~elovens 9 b, stk Forsæt/grov uagtsomhed. For at Dansk Tipstjeneste skal kunne straffes for overtrædelse afkonkurrencelovens 6, stk. 1, skal der være udvist en forsætlig eller grov uagtsom adfærd, jf. konkurrencelovens 23, stk. 1. Klausulen har som ovenfor nævnt ikke alene medført, at OGT underrettede Tipstjenesten, men har medført, at Muskelsvindfonden ikke kunne få produceret skrabelodder hos OGT uden samtykke fra Tipstjenesten. Dette skyldes efter rettens opfattelse navnlig Tipstjenestens størrelse på det danske marked. Efter rettens opfattelse har Dansk Tipstjeneste AJS været klar over, at klau ~~len rent_~aktisl~}ti.e~j-ø.~e. at.~jl.sk~lsyindfonden var afskåret fra at fa produr.eret' skrabelqdder hos OGT. Tipstjenesten må endvidere have været bekenat med såvel egen markedsandel, som OGTs markedsandel på det europæiske marked. Retten finder, at Tipstjenesten på disse punkter havde det fornødne forsæt, jvf. konkurrencelovens 23. Imidlertid må det også kræves, at Tipstjenesten har udvist strafbar adfærd i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt aftalen lå inden for eller uden for det tilladelige i forhold til synspunktet om accessoriske konkurrencebegrænsninger. Retten finder ikke, at Dansk Tipstjeneste AJS ved at fastholde klausulen indtil man havde modtaget afgørelsen fra Konkurrencestyrelsen har haft det til

22

23 ". Side 12/12 domfældelse fornødne forsæt. Retten lægger vægt på, at Per Schlitze har forklaret, at der var et udstrakt samarbejde mellem de statslige lotteritjenester, idet disse tjenester ikke er konkurrenter, og at man derfor uden problemer kunne udveksle erfaringer. Repræsentanterne fra Dansk Tipstjeneste har endvidere forklaret, at Dansk Tipstjenestes oplysninger om markedsanalyser m.v. medvirkede til at opbygge en viden hos,ogt om det danske marked. Endelig fremgår det af sagen, at OGT navnlig leverede produkter til de statslige lotterier. Selvom disse oplysninger ikke har gjort OGT bedre rustet til at producere skrabelodder i almindelighed, har oplysninger dog gjort virksomheden bedre rustet til at producere skrabelodder til det danske marked - det relevante marked. Hertil kommer, at det af sagen fremgår, at klausulen er en del af en iøvrigt helt sædvanlig samhandelskontrakt, og at klausulen før 1. januar 1998 var lovlig. Retten har tillige noteret, at det fremgår, at klausulen var sædvanlig for aftaler mellem OGT og andre nationale lotteriudbydere i tilfælde, hvor der nationalt var mulighed konkurrerende lotterier. Endelig finder retten ikke, at Tipstjenesten havde nogen umiddelbar økonomisk fordel ved aftalen. Alle disse forhold medfører efter rettens opfattelse, at det ikke kan bebrejdes Dansk Tipstjeneste NS, at man i forbindelse med vurderingen af disse forhold antog, at der forelå omstændigheder, som indebar, at Tipstjenestens fastholdelse af klausulen var berettiget og nødvendig til beskyttelse af samhandlen med OGT. Retten finder således ikke, at Tipstjenesten har handlet forsætligt eller groft uagtsomt, jvf. konkurrencelovens 23, stk. 1. Retten frifinder derfor Dansk Tipstjeneste NS. T H I K E N D E S F O R R E T: Tiltalte Dansk Tipstjeneste NS frifindes. Det offentlige skal betale sagens omkostninger. Anette Codam kst.

24