AFGØRELSE i sag om retablering af mose mv. på ejendom i Herning Kommune

Transkript

1 29. maj 2017 Sagsnr. NMK KlageID: RTS-NMKN AFGØRELSE i sag om retablering af mose mv. på ejendom i Herning Kommune Miljø- og Fødevareklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens 1 65, stk. 3, jf. 3 (beskyttede naturtyper). Miljø- og Fødevareklagenævnet stadfæster Herning Kommunes afgørelse af 12. februar 2016 om afslag på lovliggørende dispensation til opdyrkning mv. af et moseareal på matr.nr. 23c og 36c Sønderlandet, Skarrild, og om afslag på dispensation til nedlæggelse af sø på matr.nr. 36c Sønderlandet, Skarrild. MILJØ- OG FØDEVAREKLAGENÆVNET Toldboden Viborg Tlf CVR nr EAN nr nmkn@naevneneshus.dk naevneneshus.dk Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet 2. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. naturbeskyttelseslovens 88, stk. 1. Afgørelsen er truffet af nævnet, jf. 1 i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet, der i overensstemmelse med naturbeskyttelseslovens 78, stk. 1, har behandlet sagen i den læge afdeling, jf. 3, stk. 1, nr. 9, i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr. 121 af 26. januar 2017 om naturbeskyttelse 2 Lov nr af 27. december 2016 om Miljø- og Fødevareklagenævnet

2 Klagen til Miljø- og Fødevareklagenævnet Afgørelsen er den 7. marts 2016 påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet af lodsejer. Sagen er den 1. februar 2017 overført til Miljø- og Fødevareklagenævnet, jf. lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet 24, stk. 6. I klagen er det anført, at markdriften på ejendommen er ændret for at få en mere rationel drift, og at ændringerne ikke er foretaget for at inddrage mere dyrket jord, idet ejendommen stadig har det samme areal landbrugsjord. Der er etableret en sø, som ifølge klager kan erstatte det omhandlede moseareal. Klager har desuden anført, at de i en periode fra 2013 ikke har hørt fra Herning Kommune, og at der i perioden fra 2013 er plantet træer ved en grøft, som ifølge klager tillige kan erstatte mosearealet. Sagens oplysninger Sagen handler om et ca. 1,2 ha stort moseareal ( Vandmosen ) på ejendommen matr.nr. 23c og 36c Sønderlandet, Skarrild, beliggende Vistelhøjvej 8, Kibæk. Mosearealet ligger centralt på ejendommen, omgivet af dyrkede arealer, og er aktuelt opdyrket. Forud for opdyrkningen af mosearealet er der etableret en sø (ca. 450 m 2 ) på mosearealet. Sagen handler desuden om en nyere sø på matr.nr. 36c Sønderlandet, Skarrild, der er anlagt syd for ejendommens bebyggelse i henhold til en landzonetilladelse fra 2009, og som lodsejer ønsker nedlagt (opfyldt og efterfølgende opdyrket), hvis mosearealet skal retableres. Herning Kommune har den 12. februar 2016 meddelt afslag på lovliggørende dispensation til opdyrkningen af mosearealet og til etablering af sø i mosearealet. Kommunen har samtidig påbudt mosearealet retableret efter nærmere retningslinjer. Retablering skal ske ved, at vandhul og grøft gennem mosen tilkastes med ren overfladejord fra omkringliggende arealer. Mosearealet skal herefter henligge til fri indvandring af naturlig vegetation, og der må ikke ske yderligere jordbearbejdning, såning, gødskning, sprøjtning, tilplantning m.v. Herning Kommune har ved samme afgørelse afslået at meddele dispensation til nedlæggelse af den nyere sø syd for ejendommens bebyggelse. Baggrunden for sagen er den, at Herning Kommune i forbindelse med en opdatering af den landsdækkende, vejledende registrering af 3-beskyttet natur blev opmærksom på, at det omhandlede moseareal var opdyrket. I brev af 22. juli 2013 skrev Herning Kommune til lodsejer, at kommunen i forbindelse med gennemgang af Naturstyrelsens nye registreringer af 3-beskyttet natur var blevet opmærksom på, at der tilsyneladende var sket opfyldning og opdyrkning af ca. 0,7 ha mose samt anlagt en ca. 450 m 2 stor sø i mosen. Det fremgår af brevet, at det pågældende moseareal på ca. 0,7 ha var opfyldt og opdyrket i perioden , og at søen på ca. 450 m 2 var anlagt forud for denne periode. I samme brev oplyste 2

3 kommunen nærmere om reglerne om 3-beskyttet natur, og bad om lodsejers bemærkninger med henblik på en afklaring af sagen. Høringen indeholdt ikke oplysninger om opdyrkning af den sydlige del af mosearealet, og på et luftfotoudsnit, der er indeholdt i høringen, er denne sydlige del ikke angivet som 3-beskyttet areal. Lodsejer oplyste den 5. august 2013 telefonisk til Herning Kommune, at arealet var opdyrket som en slags erstatning for landbrugsjord, hvor der i 2009 var etableret et vandhul for padder i samarbejde i kommunen. Desuden oplyste lodsejer, at en del af mosen var blevet opdyrket allerede i Ved brev af 19. november 2015 dvs. ca. 2 år og 3 måneder senere varslede Herning Kommune et påbud om retablering med henvisning til, at et moseareal på ca. 1,2 ha. var blevet afvandet og opdyrket. Sagen omhandlede nu et større moseareal, fordi kommunen var blevet opmærksom på, at yderligere ca. 0,45 ha moseareal var opdyrket ulovligt før den tidligere nævnte periode fra , jf. nærmere nedenfor. Kommunen beklagede samtidig, at sagen havde ligget stille siden 2013, hvor den tidligere medarbejder var fratrådt. Lodsejer oplyste den 26. november 2015 telefonisk til Herning Kommune, at arealet var afgræsset, da han overtog ejendommen i 1993, og at han lige siden havde betragtet det som landbrugsjord. Som dokumentation for, at arealet dengang blev dyrket, fremsendte lodsejer en arealopmåling fra 1994 af ejendommens marker (Vestjysk Markopmåling). Af arealopmålingen fremgår det, at et areal vest for læhegnet, hvorpå mosen er registreret, er opgjort som én mark (nr. 3) med et areal på 8,1 ha. Det fremgår, at det samlede areal af ejendommens marker (nr. 1-9) i samme forbindelse er opmålt til 25,30 ha. Af den påklagede afgørelse fremgår det tillige, at Herning Kommune fandt en sag fra Jordbrugskommissionen for Ringkøbing Amt vedrørende lodsejers overtagelse af ejendommen i I et brev af 17. juni 1993, som Ejendomscentret har fremsendt til Taksationskommissionen på vegne af lodsejer, fremgår det, at der på ejendommen kan dyrkes 24 ha, da en del af ejendommen består af skov og hede. Det fremgår tillige, at lodsejer havde indgået aftale om betinget køb med overtagelse den 15. juli Herning Kommune har i den påklagede afgørelse bemærket, at forskellen mellem opmålingerne i henholdsvis 1993 og 1994 (ca. 1,3 ha mindre dyrkbar jord i 1993) svarer nogenlunde til mosens areal, og at luftfotos ikke viser større inddragelse af andre arealer til dyrkning på ejendommen 3

4 i denne periode 3. Uanset opdyrkningen sidst i 1993 fastholder kommunen derfor, at arealet har været beskyttet allerede fra Herning Kommune har i den påklagede afgørelse gjort nærmere rede for kommunens vurdering af luftfoto og kortmateriale, herunder ældre kort: Det fremgår, at det registrerede moseareal på ældre kort er angivet som en del af en større hedemose ved navn Vandmosen, og at historiske kort desuden viser tegn på tørvegravning på arealet. Højdekurver viser, at arealet er en fugtig lavning uden naturligt afløb. Ifølge kommunen ses der på luftfoto fra 1945, 1954, 1965, 1976, 1978, 1982 og 1990 ingen tegn på væsentlig landbrugsmæssig udnyttelse, selv om flere arealer omkring mosen opdyrkes i samme periode. På luftfoto fra 1965 ses dog tegn på etablering af en rørledning til drænafløb gennem den sydlige del af arealet. På luftfoto fra fremstår arealet i farve og struktur meget lig andre kendte hedeområder i området. Der er desuden tydelig opvækst af spredte træer og buske på arealet, hvilket understøtter, at arealet ikke har været dyrket. Kommunen har opmålt arealet til ca. 1,2 ha. Luftfoto fra viser, at den sydlige del på ca. 0,45 ha er opdyrket. De resterende ca. 0,75 ha ligger i samme periode uden landbrugsmæssig drift, men er under stigende tilgroning med træer og buske, og ser fugtig ud. I 2006 er der gravet et aflangt vandhul på ca. 450 m 2 i kanten mellem det opdyrkede og uopdyrkede areal. I 2008 er der fra hver ende af vandhullet gravet grøfter på henholdsvis 170 meter mod sydvest og 250 meter mod nordøst. Fra grøft og vandhul er der desuden tegn på tilslutning til et dræn mod syd. Fra 2010 er den resterende del af arealet stort set dyrket op, og kun vandhullet og grøften ligger tilbage. Ud fra luftfotos, kort, beliggenhed og historik er det Herning Kommunes samlede vurdering, at arealet på 1,2 ha har været mose, da naturbeskyttelsesloven trådte i kraft den 1. juli Arealet vurderes at være oprindelig hedemose og derfor også inden 1992 beskyttet af den daværende naturfredningslovs 43, stk. 2, om moser større end 0,5 ha. Efterfølgende gravning, afvanding og opdyrkning er derfor ifølge kommunens opfattelse foretaget i strid med naturbeskyttelseslovens 3. Herning Kommune finder ikke, at der er tale om et særligt tilfælde, der kan begrunde en dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3. Kommunen har derfor meddelt afslag på lovliggørende dispensation dels til opdyrkning af mosen, dels til etablering af sø og grøft i mosen. Kommunen har som nævnt ovenfor samtidig meddelt påbud om retablering. Det fremgår, at kommunen i den sammenhæng bl.a. har vurderet, at den ulov- 3 Det skal i den sammenhæng bemærkes, at det ifølge kommunens egne oplysninger ikke er hele mosearealet på ca. 1,2 ha, der er opdyrket i 1994, men kun ca. 0,45 ha af mosearealet. 4 Ifølge oplysninger fra er 1992-serien af luftfotos optaget i perioden fra den 12. oktober 1992 til den 14. april

5 ligt etablerede sø ikke har betydning som yngle-/rasteområde for bilag IV-arter. I den sammenhæng er der henvist til, at søen står i direkte forbindelse med grøfter og dræn og er anlagt som et aflangt bassin, der aktuelt er helt omgivet af dyrkede markarealer. For så vidt angår lodsejers ønske om i givet fald at kunne nedlægge den nyere anlagte sø syd for ejendommens bebyggelse har Herning Kommune anført, at søen er anlagt i 2009 efter tilladelse fra kommunen og med tilskud fra kommunens program for bevarelse af padder. I forbindelse med en evaluering af programmet blev der den 10. juli 2015 registreret haletudser af lille vandsalamander, spidssnudet frø og butsnudet frø i det pågældende vandhul. Vandhullet beskrives desuden som klarvandet med en fin vandkvalitet og med makismalt en meters dybde. Vegetationen omfatter svømmende vandaks, lyse-siv, kær-ranunkel, glanskapslet siv, lav ranunkel, kær-snerre, kær-tidsel, rød-el, gråpil, trådalger og art af star. Det er kommunens vurdering, at søen er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Der er ifølge kommunen ikke særlige omstændigheder, der kan begrunde en dispensation til opfyldning og opdyrkning af søarealet. Kommunen har derfor givet afslag. Kommunens bemærkninger til klagen Herning Kommune har den 7. marts 2016 kommenteret klagen og herved bl.a. bemærket, at kommunen i forbindelse med sagens behandling har vurderet, at den nyetablerede sø syd for ejendommens bebyggelse ikke kan begrunde en lovliggørende dispensation til opdyrkning mv. af mosen. Det fremhæves, at dette forhold er indgået i kommunens vurdering af spørgsmålet om lovliggørende dispensation til opdyrkning af mosen, selv om det måske ikke fremgår klart af begrundelsen. Afslaget på lovliggørende dispensation til opdyrkning mv. af mosen skyldes især, at det vil være muligt at retablere mosen på den oprindelige placering, og kun sekundært, at søer normalt ikke kan være erstatningsbiotop for en mose. Søen har i mellemtiden opnået 3-status. Kommunen har endvidere anført, at der i forbindelse med landzonetilladelsen fra 2009 til etablering af søen ikke blev ansøgt om dispensation til samtidig opdyrkning af mosearealet. Det er derfor heller ikke indgået i den daværende sagsbehandling. Det er kommunens vurdering, at, der - hvis der i forbindelse med landzonetilladelsen var søgt om dispensation til opdyrkning af mosen - ville være givet afslag af ovennævnte grunde. Etableringen af søen kan derfor ifølge kommunen ikke begrunde en lovliggørende dispensation til opdyrkning af mosen. Kommunen medgiver, at det er uheldigt, at sagsbehandlingen lå stille fra august 2013 til november Det er dog ikke kommunens opfattelse, at lodsejer derfor har haft grund til at antage, at forholdet var lovligt. Kommunen bemærker i den forbindelse også, at de plantede træer langs grøften står uden for det omhandlede moseareal. 5

6 Herning Kommune har den 23. marts 2017 meddelt, at hele mosearealet oprindelig har været registreret som beskyttet natur, men at registreringen af den sydlige del senere (før 2006) har været slettet, muligvis i forbindelse med digitaliseringen af 3-registreringen. Miljø- og Fødevareklagenævnets bemærkninger og afgørelse I sagens behandling har deltaget Miljø- og Fødevareklagenævnets 7 medlemmer: Jeanette Christensen (formand), Pelle Andersen-Harild, Norman Cleaver, Torben Hansen, Knud Mathiesen, Henrik Twilhøj og Jens Vibjerg. Retsgrundlaget Efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 2, nr. 1 og 2, må der ikke foretages ændring i tilstanden af heder eller moser og lignende, når sådanne naturtyper enkeltvis eller sammen med andre naturtyper er større end m 2. Naturbeskyttelsesloven trådte i kraft den 1. juli Forud for naturbeskyttelseslovens ikrafttræden den 1. juli 1992 var moser større end 0,5 ha og heder større end 5 ha omfattet af en lignende beskyttelse i medfør af naturfredningslovens 43. Af bemærkningerne til naturbeskyttelseslovens 3 fremgår det, at en hedemose, der opfylder betingelserne for at kunne karakteriseres som en mose, formelt ikke er omfattet af hedebegrebet, men falder ind under begrebet moser. Hvis hedemosen ikke kan karakterises som en mose, er den derimod omfattet af hedebegrebet 5. Med Miljøministeriets cirkulære nr. 128 af 13. juli 1993 om registrering af beskyttede naturtyper blev det pålagt amterne at foretage en førstegangsregistrering af de naturtyper, der er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3. Registreringen af naturtyperne er vejledende og således ikke i sig selv afgørende for, om et areal er beskyttet efter lovens 3. Den bindende afgørelse af, om et areal er omfattet af 3, træffes af kommunen (før 1. januar 2007 af amtet) efter en konkret vurdering. Opdyrkning af beskyttet natur På baggrund af de foreliggende luftfotos - herunder luftfoto fra 1992, der er optaget i perioden fra den 12. oktober 1992 til den 14. april kan det lægges til grund, at det omhandlede areal på ca. 1,2 ha er opdyrket efter naturbeskyttelseslovens ikrafttræden den 1. juli 1992, og at arealet i en længere periode forud for opdyrkningen har henligget uden væsentlig landbrugsmæssig drift. På luftfotos i perioden frem til og med 1992 har hele arealet en tydelig og markant anderledes fremtræden end omgivende opdyrkede arealer. Vurderingen af, at arealet er opdyrket efter naturbe- 5 Specielle bemærkninger, afsnit 3.3 om heder. Jf. også Vejledning om Naturbeskyttelseslovens 3 beskyttede naturtyper (2009), side 12, afsnit 2.3 om heder. 6

7 skyttelseslovens ikrafttræden, stemmer også overens med, at lodsejer den 5. august 2013 telefonisk oplyste, at dele af arealet er opdyrket i Miljø- og Fødevareklagenævnet finder herefter ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte Herning Kommunes vurdering af, at arealet på tidspunktet for opdyrkningen havde karakter af mose omfattet af naturbeskyttelseslovens 3, stk. 2, nr. 2. Det bemærkes i den forbindelse, at arealet på baggrund af luftfotos, kortmateriale og terrænforhold må antages at have været fugtigt. I øvrigt ville eventuelle arealer, der måtte have karakter af hede, være beskyttet efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 2, nr. 1. Efter Miljø- og Fødevareklagenævnets opfattelse er opdyrkningen af hele arealet - ca. 0,45 ha omkring 1993 og ca. 0,75 ha i perioden således foretaget i strid med naturbeskyttelseslovens 3 om forbud mod tilstandsændringer af beskyttede naturtyper. Rammer for dispensation Efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 3, kan der kun i særlige tilfælde meddeles dispensation fra forbuddet i 3. Det følger af de almindelige bemærkninger til naturbeskyttelsesloven, at der skal foreligge særlige omstændigheder, før der kan meddeles dispensation til foranstaltninger, som ændrer tilstanden i de beskyttede naturtyper, når ændringerne er væsentlige eller i strid med ønsket om at opretholde de pågældende naturtyper som sådanne, idet reglerne er udtryk for en generel samfundsmæssig interesse i, at de beskyttede naturtyper opretholdes. En væsentlig jordbrugs- eller anden økonomisk interesse er således ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde en dispensation. Der må, for at et indgreb i områdets tilstand eventuelt kan accepteres, tillige være tale om et område, som ud fra naturbeskyttelsesmæssige hensyn vurderes som uden særlig interesse, eller om et indgreb, der i sig selv ikke skønnes at medføre nogen afgørende forrykning af tilstanden i området 6. Derudover forudsættes det, at en dispensation ikke vil skabe en uheldig og uønsket præcedens for den fremtidige administration af 3-beskyttelsen i området. Miljø-og Fødevareklagenævnets praksis er i overensstemmelse med lovbemærkningerne restriktiv. I sager om lovliggørelse skal forholdet som udgangspunkt vurderes på samme måde, som hvis der var indgivet forudgående ansøgning om dispensation. Hertil kommer dog en afvejning af, om der i den konkrete sag foreligger sådanne særlige omstændigheder, herunder ejerens eventuelle gode tro, myndighedernes eventuelle passivitet mv. og proportionalitetssynspunkter, der bevirker, at der på andet grundlag bør meddeles en lov- 6 Lovforslag nr. 70 fremsat den 24. oktober 1991, afsnit 7 7

8 liggørende dispensation, jf. nærmere nedenfor om passivitet og indrettelseshensyn. Det følger endvidere af bemærkningerne 7, at det i visse tilfælde kan være velbegrundet at stille krav om erstatningsbiotoper som vilkår for dispensationer, men at der imidlertid bør udvises varsomhed hermed, da det ud fra en naturmæssig synsvinkel normalt vil være at foretrække, at de oprindelige naturområder med deres særegne karaktertræk bibeholdes i videst muligt omfang. Det kan være relevant at stille vilkår om etablering af erstatningsbiotoper i lovliggørelsessager, navnlig når det er forbundet med uforholdsmæssigt store udgifter at forlange den oprindelige biotop retableret, eller en retablering af denne er umulig eller i hvert fald uigennemførlig inden for en overskuelig årrække. Efter fast praksis udgør etablering af erstatningsbiotoper almindeligvis ikke et forhold, der kan begrunde en dispensation fra forbuddet mod tilstandsændringer. Vurdering af spørgsmål om dispensation i den konkrete sag Det fremgår, at mosearealet er inddraget som landbrugsareal for at få en mere hensigtsmæssig markdrift på ejendommen. Klager har desuden henvist til, at der andetsteds på ejendommen er etableret en sø, som kan gøre det ud for mosearealet. Lodsejers ønske om en mere hensigtsmæssig markdrift er udtryk for en jordbrugsmæssig interesse, som efter lovens forarbejder og fast praksis ikke i sig selv kan begrunde en dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3. Miljø- og Fødevareklagenævnet kan tillige tiltræde Herning Kommunes antagelse om, at der ikke ville være givet dispensation til nedlæggelse af mosearealet på vilkår om etablering af en sø svarende til den, der er etableret syd for ejendommens bygninger, hvis der forudgående var ansøgt herom. Der foreligger efter nævnets opfattelse ikke oplysninger, der kan føre til en anden bedømmelse. Efter Miljø- og Fødevareklagenævnets opfattelse bør der på ovenstående baggrund som udgangspunkt meddeles afslag på lovliggørende dispensation til opdyrkningen af mosearealet og meddeles afslag på ansøgt dispensation til nedlæggelse af søen syd for ejendommens bygninger. Det er for så vidt angår mosearealet lagt til grund, at et areal omtrentligt svarende til det oprindelige moseareal kan retableres som mose i henhold til de retningslinjer, som Herning Kommune har fastsat i afgørelsen. Det af klager oplyste herunder om at mosearealet er opdyrket som erstatning for tabte landbrugsarealer, hvor søen er etableret kan efter nævnets opfattelse ikke begrunde en dispensation til nedlæggelse af søen. 7 Afsnit 8 om erstatningsbiotoper 8

9 Søen har siden etableringen omkring 2009 udviklet sig til en klarvandet sø med et naturligt dyre- og planteliv, der er selvstændigt 3-beskyttet. Mosearealet er efter det oplyste ulovligt opdyrket uden myndighedernes viden. Lodsejer kan allerede derfor ikke have en berettiget forventning om, at søen kan nedlægges, hvis det opdyrkede moseareal skal retableres. Det bemærkes endvidere, at ca. 0,45 ha af mosearealet allerede er opdyrket i 1993 og dermed uden en tidsmæssig sammenhæng med søens etablering. Særligt om passivitet / indrettelseshensyn Klager har for så vidt angår de opdyrkede mosearealer også henvist til, at de ikke har hørt fra Herning Kommune i en længere periode fra sommeren 2013 og frem til november 2015, hvor kommunen varslede et påbud. Det kan tilføjes, at en del af det opdyrkede moseareal (ca. 0,45 ha) har henligget upåtalt i en længere årrække. Nærmere bestemt er det ca. 20 år set i forhold til Herning Kommunes første henvendelse om opdyrkede mosearealer på ejendommen, og ca. 22 år set i forhold til det senere varsel der påtalte hele det omhandlede moseareal. Der er ikke lovbestemte frister for, hvornår tilsynsmyndigheden skal have truffet afgørelse eller skal have foretaget bestemte sagsbehandlingsskridt, hverken i forhold til, hvornår tilsynsmyndigheden er blevet bekendt med et muligt ulovligt forhold, eller i forhold til, hvornår det ulovlige forhold er etableret. Det er imidlertid i praksis antaget, at forventninger, der bygger på enten myndighedspassivitet, eller at et indgreb har været upåtalt i flere år, skal tillægges betydning ved vurderingen af, om der kan pålægges fysisk lovliggørelse 8. Begrebet myndighedspassivitet anvendes i de situationer, hvor tilsynsmyndigheden er bekendt med et muligt ulovligt forhold, men ikke inden for et rimeligt tidsrum har søgt forholdet lovliggjort. Det er en betingelse for, at myndighedspassivitet slår igennem, at tilsynsmyndigheden har gjort lodsejer bekendt med, at en undersøgelse er indledt, f.eks. i form af partshøring/varsling af tilsynsbesøg. Ved bedømmelsen af, hvorvidt tilsynsmyndigheden har fortabt retten til at kræve fysisk lovliggørelse som følge af passivitet, må der generelt foruden den forløbne tid lægges vægt på, om lodsejer har haft grund til at tro, at myndighedens tavshed i forhold til en konstateret mulig ulovlighed er udtryk for en form for accept af forholdet, og om det må anses for myndighedens ansvar eller risiko, at kravet om lovliggørelse ikke er blevet rejst på et tidligere tidspunkt. Der kan henvises til Natur- og Miljøklagenævnet orienterer (NoMO) nr. 146 om myndighedspassivitet 9, der også indeholder henvisninger til tidligere orienteringer om myndighedspassivitet. 8 Se bl.a. Veit Koester, Kommenteret naturbeskyttelseslov (2009), s. 151f /. 9

10 Begrebet indrettelseshensyn anvendes i de situationer, hvor et ulovligt forhold er etableret for meget lang tid siden, men hvor tilsynsmyndigheden ikke har været bekendt med det mulige ulovlige forhold. I sådanne sager må sagens karakter, dvs. karakteren af det ulovlige forhold, herunder dens synlighed, beskyttelsesinteresserne, præcedenshensyn mv. konkret afvejes i forhold til ejerens forventninger. Jo stærkere beskyttelsesinteressen er, desto længere tid skal der til, før retten til at kræve fysisk lovliggørelse fortabes. Generelt skal der være gået mange år, før indrettelseshensyn slår igennem. Det må medgives Herning Kommune, at det er beklageligt, at sagen om lovliggørelse af den opdyrkede mose lå stille i en periode på ca. 2 år og 3 måneder. Miljø- og Fødevareklagenævnet finder dog ikke, at kommunen herved har fortabt retten til som tilsynsmyndighed at kræve forholdet lovliggjort. At høringen af 22. juli 2013 kun påtalte den opdyrkning, der var foretaget i perioden 2008 til 2010, medfører efter nævnets vurdering ikke, at lodsejer har haft grund til at tro, at der forelå en accept af den tidligere foretagne opdyrkning, som lodsejer pegede på i telefonsamtale af 5. august Heller ikke det forhold, at en del af opdyrkningen (ca. 0,45 ha) har henligget upåtalt i en årrække (ca år) kan efter Miljø- og Fødevareklagenævnets opfattelse føre til, at Herning Kommune nu er afskåret fra at påbyde forholdet lovliggjort. Der er herved bl.a. lagt vægt på, at reglerne om beskyttelse af naturtyper er udtryk for en generel samfundsmæssig interesse, der administreres meget restriktivt. Efter nævnets samlede vurdering foreligger der ikke oplysninger om forhold eller i øvrigt indrettelseshensyn, der kan føre til en anden bedømmelse. Det skal i den sammenhæng fremhæves, at størstedelen af mosearealet (ca. 0,75 ha) er opdyrket i perioden , og at kommunen først i forbindelse med varslingen i november 2015 blev opmærksom på, at yderligere ca. 0,45 ha moseareal var ulovligt opdyrket før den nævnte periode fra Samlede vurdering Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger, herunder også det samlede sagsforløb og det af klager anførte om baggrunden for ændringen, finder Miljø- og Fødevareklagenævnet ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte Herning Kommunes vurdering af, at der skal meddeles afslag på lovliggørende dispensation til opdyrkning af mosen, og at der skal meddeles afslag på dispensation til nedlæggelse af søen syd for ejendommens bygninger. Der er herved også lagt vægt på præcedens- og retshåndhævelseshensyn. På ovenstående baggrund stadfæstes Herning Kommunes afgørelse af 12. februar 2016 om afslag på lovliggørende dispensation til opdyrkning mv. af et moseareal på matr.nr. 23c og 36c Sønderlandet, Skarrild, og om afslag på dispensation til nedlæggelse af sø på matr.nr. 36c Sønderlandet, Skarrild. 10

11 Miljø- og Fødevareklagenævnet beklager den lange sagsbehandlingstid. På nævnets vegne Jeanette Christensen Formand Afgørelsen er sendt til: - Anne og Kjeld Damgård, vestenholt@mail.dk - Herning Kommune, Att.: Rune Elnegaard Sørensen, ngors@herning.dk og natur@herning.dk Sagsnr P