- PDF Gratis download

Transkript

1 Den 4. april 2012 blev af Retten i Grønland i sagen KS 165 og 166/2011 UDSKRIF T AF DOMBOGEN FOR RETTEN I GRØNLAND Anldagemyndigheden mod Permagreen Grønland A/ S Regnr. A/S Nuuk DOM: Ved anklageskriñ af den 18. juli 2011 fra Statsadvokaten for Økonomisk Kriminalitet, er Permagreen Grønland A/S og_tiltalt for overtrædelse af la Penna een Grønland A/S landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence 29, stk. l, nr. 1), jf. stk. 3, jf. 6, stk. 1, ved i juni 2008 i Grønland i forening med B.J. Entreprise A/S, hvis sag behandles særskilt, at have indgået aftaler, der direkte eller indirekte havde til formål og følge at begrænse konkurrencen, idet de i forbindelse med en licitation udbudt af Rambøll Grønland vedrørende Entreprenør- og Bjergværksskole i Sisimiut gennem aftale og udveksling af priser sikrede, at B.J. Entreprise A/S kunne vinde licitationen. Licitationen blev dog aflyst af bygherren på grund af procedurefejl. lb landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence 29, stk. l, nr. l), jf. 6, stk. l ved på det i forhold 2a angivne tidspunkt i sin egenskab afgfor Permagreen Grønland A/S at have æwmmü mmqmosmm

2 ladet selskabet deltage i den under la beskrevne aftale. 2a Permagreen A/S landstingslov nr. I 6 af I 9. november 2007 om konkurrence 29, stk. l, nr. l), jf. stk. 3, jf. 6, stk. 1, ved i juni 2009 i Grønland i forening med B.J. Entreprise A/S, hvis sag behandles særskilt, at have indgået aftaler, der direkte eller indirekte havde til fonnål og følge at begrænse konkurrencen, idet de i forbindelse med en licitation udbudt af Sanati A/S vedrørende betonarbejdet i forbindelse med Tilbygning af B-1473 Piareersarñk" (STI-skolen) gennem aftale og udveksling af priser søgte at sikre, at Pennagreen Grønland A/S blev lavestbydende med et bud på kr b landstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence 29, stk. 1, nr. l), jf. 6, stk. 1, ved på det i forhold 2a angivne tidspunkt i sin egenskab aüfor Permagreen Grønland A/S at have ladet selskabet deltage i den under 2a beskrevne añale. 3a Per-ma een Grønland A/S landstingslov nr. 16 af 19. november m konkurrence 29, stk. 1, nr. I), jf. stk. 3, jf. 6, stk. 1 ved i juli 2009 i Grønland i forening med B.J. Entreprise, hvis sag behandles særskilt, at have indgået añaler, der direkte eller indirekte havde til formål og følge at begrænse konkurrencen, idet de i forbindelse med en licitation udbudt af Carl Bro A/S, Nuuk, vedrørende kollegiebyggeri i Sisimiu " (sag nr ), gennem añale og udveksling af priser søgte at sikre, at B.J. Entreprise A/S blev lavestbydende. Ingen af parterne vandt imidlertid licitationen, dels fordi Polar Entreprise A/S, med hvem B.J. Entreprise tillige havde indgået añale, brød aftalen og afgav laveste bud, dels fordi licitationen efterfølgende blev aflyst på grund af for høje priser. 3b Iandstingslov nr. 16 af 19. november 2007 om konkurrence 29, stk. l., nr. l), jf. 6, stk. l, ved på det i forhold 3a angivne tidspunkt og sted i sin egenskab af for Perrnagreen Grønland A/S at have ladet selskabet deltage i de under 3a beskrevne aftaler. Af anklageskriftet fremgår, at forhold la, lb samt 2a og 2b kan ventes udskilt af sagen med henblik på afgørelse med tiltalefrafald, såfremt tiltalte ved afslutning af bevisførelsen fortsat opfylder betingelserne i konkurrencelovens 30, jf. anklagemyndighedens tilkendegivelse.

3 Værneting og sagens behandling ved Retten i Grønland Sagen er behandlet samtidig med sager om overtrædelse af konkurrenceloven imod selskaberne B. J. Entreprise A/S og Kang Total Byg ApS samt disses_, idet bevisførelsen i samtlige sager har været den samme. Dommen indeholder gengivelse af parternes synspunkter og rettens præmisser, der vedrører samtlige sager. Anklageskriñ er indleveret til kredsretten i Sisimiut, som den 30. juni 2011 på anklagemyndighedens begæring overførte sagerne til Retten i Grønland, der besluttede at behandle dem, alt jf. retsplejelovens 56. Sagerne er afgjort med domsmænd. Påstande Anklagemyndigheden har nedlagt påstand om bøde beregret som 10% af det bud, lavestbydende afgav på licitationeni forhold 3 eller kr. Overfor tiltaltåiar anklagemyndigheden påstået en bøde på kr. Anklagermyndigheden har under hovedforhandlingen frafaldet tiltalen i forhold la, lb samt 2a og 2b, jf. konkurrencelovens 30. De tiltalte har erkendt sig skyldige. De tiltaltes forsvarer har påstået anklagemyndighedens bødeberegning tilsidesat. Vedrørende selskabet har forsvareren påstået, at en bøde maksimalt kan udmåles til kr. og overfor Q til maksimalt kr. Bevisførelse, forklaringer Der er under sagerne afgivet forklaring af tiltalt; KTB, begge B.J. Entreprise A/S, sam Permagreen Grønland A/S og Forklaringerne fremgår af retsbøgerne for den 20. og 21. marts Under hovedforhandlingen er afspillet 2 samtaler mel] Samtalerne har efter deres indhold fundet sted i tiden op til licitationen i forhold 3. Samtalerne er optaget ude 'dende

4 Bevisførelse, dokumenter Af Permagreen Grønland A/S' årsrapporter fra 2008 og 2010 (bilag 12-03) fremgår det, at selskabets nettoomsætning er oplyst som: mio. kr. 253 mio. kr. 328 mio. kr. 413 mio. kr. Forhold 3 Af licitationsreferatet (bilag 52-6) fremgår, at licitationen blev afholdt den 28. juli 2008 kl i Sisimiut. Til stede som bydende entreprenører var. Polar Entreprise A/S,D a, B. J. Entreprise A/S og_, Permagreen Grønland A/S. Der blev afleveret følgende bud: Polar Entreprise A/S kr. B. J. Entreprise A/S kr. Permagreen Grønland A/S kr. Procedure Anklagemyndighedens synspunkter Anklagemyndigheden har overordnet henvist til den beskyttelse af de grønlandske skatteborgere, som konkurrencelovens regler skal varetage. Licitationslovens regler skal alene forstås som specialregler for budgivningen indenfor byggebranchen. Licitationsloven har været i krañ ved siden af konkurrenceloven bl.a. for at sikre, at konkurrencelovens 8 ikke fandt anvendelse i byggebranchen. Også uformelle aftaler om tilbudsgivning er kriminaliserede. Alle de aftaler, denne sag drejer sig om, har haft mulighed for at påvirke konkurrenceforholdene. Retten bør ikke dilferentiere.foranstaltningen afhængig af, om virksomheden har afgivet støttebud, eller har modtaget støttende bud. Opmærksomhedsbud har som formål at sikre, at den bydende fortsat bliver inviteret til licitationer. Dermed kan den bydende bevare sin tilknytning til den offentlige bygherre til skade for eventuelle andre aktører og konkurrencen. Det er uden betydning for strafværdigheden, om deri den enkelte sag kan konstateres nogen fortjeneste for virksomheden. De oplysninger, som i har afgivet, er helt centrale. Både ved forklaring i retten og ved afspilning af de optagne samtaler med ar retten fået indblik i, hvordan byggebranchen var præget af añalt spil, forhøjede priser og stor aktivitet for at holde nye aktører ude.

5 Om foranstaltningsnivæet har anklagemyndigheden påstået sagerne rubriceret som hard-core overtrædelser; meget alvorlige overtrædelser med stor skadevirkning for konkurrencen. Der bør derfor udmåles bøder, hvis effekt kan være reelt afskrækkende. Bødeniveauet i Danmark, hvor bøder fastsættes med udgangspunkt i 10 % af de afgivne bud/involverede kontrakter, bør også benyttes i Grønland, da beskyttelseshensynet er det samme. Lovforarbejdeme i Danmark og Grønland er i vidt omgang enslydende, og den grønlandske lov er givet efter, at Folketinget sendte et udtrykkeligt signal om strafskærpelse. Højesterets domme i brancheforeningssageme fra 2010 giver ikke nogen direkte anvisning på bødeniveauet overfor virksomhederne i disse grønlandske sager. Sagerne, som Højesteret afgjorde, vari kategorien alvorlig og ikke "meget alvorlig". Bødeniveauet på kr., som Højesteret anvendte overfor direktøreme, er efter anklagernyndighedens opfattelse derimod udtryk for praksis. Konkret i forhold til Perma een Grønland A/S Anklagemyndigheden har fremhævet virksomhedens rolle som det største selskab med en beydelig omsætning. Den påståede bøde er ildce proportionel. Forsvarerens synspunkter Sagerne er ikke omfattet af kartelbegrebet, der henviser til omfattende, hemmelig, ekskluderende virksomhed, der involverer fordeling af opnåede overpriser mellem kartellets medlemmer. I disse sager er der - i det omfang de tiltalte har erkendt det- tale om et nødvendigt og ikkekonkurrenceforvridende samarbejde mellem aktører på et geografisk begrænset marked. Ingen del af samarbejdet har været hemmeligt. Licitationsloven var i kraft ved siden af konkurrenceloven i perioden fra 1. marts 2008 til 31. december Som det ñemgår af forarbejderne til konkurrenceloven, har licitationsloven en forrang som lex specialis, og eventuelle bøder for overtrædelse af konkurrenceloven skal - under henvisning til princippet i kriminallovens 3 - udmåles efter de lempeligere standarder, der må formodes at skulle gælde efter denne lov. Forsvareme har bestridt, at der på konkurrencelovens område i Danmark eksisterer nogen praksis om udmåling af bøder i faste procentsatser, og de har bestridt, at en eventuel praksis skal have betydning i Grønland. F orsvareme har tillige anført, at konkurrencen ikke er blevet påvirket af det samarbejde, parterne har forklaret om. Selv om parterne - i det omfang det er erkendt- har kendt til hinandens priser, har de ikke kunnet udelukke, at andre aktører afgav bud. Parterne har således ikke kunnet sikre, at en bestemt part blev lavestbydende. Retten bør tage de meget begrænsede muligheder, nogen virksomhed i Grønland har for at påvirke konkurrenceforholdene, i betragtning. På mange områder eksisterer der ikke konkurrence, idet markedet er for lille og lokalt til at rumme flere aktører.

6 Ingen af parterne har haft til hensigt at berige sig uretmæssigt, og der er ikke ført bevis for, at priserne er skruet op. Konkret i forhold til Permagreen Grønlan Forsvareren har særlig fremhævet, at Perrnagreen ikke har hañ til hensigt at berige sig. Risikoen for at, at B.J. Entreprise fik en uretrnæssig fortjeneste ved hjælp af Permagreens støttetilbud var ikke til stede, idet den offentlige bygherres budget skal holde. Permagreen har medvirket, fordi B.J. Entreprise har insisteret. Det er udelukket at skærpe foranstaltningen under hensyn til de forhold, som anklagemyndigheden har frafaldet tiltale for. Sagen har været under behandling længe, og har udgjort en stor belastning. Rettens begrundelse og resultat Konkurrenceloven forbyder under enhver fonn og i alle brancher tilbudskarteller, jf. 6, stk. l og 7, stk. 2, nr. 2. Begrebet "tilbudskartel må forstås svarende til lovens definition: " 2 eller flere virksomheder <der> gennem añale gennemfører eller søger at gennemføre forudgående regulering afbud, " Ordet kartel er ikke anvendt i 6 og 7, men i 30, og må forstås bredt i modsætning til forsvarets synspunkter. Konkurrencelovens forarbejders henvisning til licitationsloven som lex specialis må forstås som en frernhævelse af, at licitationsloven regulerer byggebranchens forhold yderligere. Ud over konkurrencelovens generelle forbud imod konkurrenceforvridning i perioden, hvor lovene var i kraft samtidigt, medførte licitationsloven, at tilladelser efter konkurrencelovens 8 ikk; kunne meddeles i byggebranchen. Tilbudskarteller - som de er beskrevet ovenfor v er efter lovens forarbejder hardcore, set i modsætning til de aftaler, der kan dispenseres fra (bagatelañaler). Mht. den konkurrenceforvridende effekts betydning for realisationen af det strafbare gerningsindhold henviser retten til konkurrencelovens forarbejder til 6: Enhver form for konkurrencebegrænsning rammes af forbuddet i 6, Bestemmelsen omfatter både hindring, begrænsning ogfordrejning af konkurrencen, ligesom den omfatter ajtaler, vedtagelser og samordnet praksis, jf 6, stk 3, der "direkte eller indirekte har til formål eller til følge " at begrænse konkurrencen. Udtrykket "til formål eller til følge " er alternative kriterier. Forbuddet rammer således både aftaler med videre, der tilsigter begrænsninger, selv om de ikke fâr denne virkning, og aftaler med videre, der har sådanne virkninger, uanset intentionerne. 6 kræver således ikke, at der faktisk har yñzndet en påvirkning ste. "

7 Bevisvurderingen Generelt må retten fremhæve, at ingen af de forklaringer, retten har hørt i sagen, er afgivet under straffeansvaçi-mogná rormannger er ror en række forholds vedkommende afgivet under løfte om tiltalefrafald, jf. konkurrencelovens 30. Forhold 1 og2 Da anklageren har frafaldet tiltalen i disse forhold under hovedforhandlingen, frifindes de tiltalte, jf. retsplejelovens 3 l 8, 2. pkt. og 476. Da anklagemyndigheden har begæret forholdene udskilt til efterfølgende tiltalefiafald, bemærker retten, at frifindelse findes at være den rette fremgangsmåde, jf. den udtrykkelige formulering af den danske retsplejelovs 883, stk. 2 nr. 2 og lovbemærlmingeme til den grønlandske bestemmelse i 476, der henviser til den danske bestemmelsei 883. Forhold 3 Retten finder, at der ved forståelsen af de forklaringer, der er afgivet i retten, skal tages hensyn til indholdet af de samtaler mellemgog, som retten har hørt. Retten finder navnlig ved_ ogforklaringer, at det er godtgjort, at B.J. Entreprise og spillede en væsentlig rolle ved tilbudskoordineringen forud for licitationen. sikrede sig således både, at Permagreen støttede B.J. Entreprises bud og forsøgte at sikre, at Polarentreprise slet ikke bød, eller i det mindste bød over B.J. Entreprise på licitationen. Ved de afgivne forklaringer findes det endvidere godtgjort, at B.J. Entreprise accepterede at betale Polarentreprise en overpis på omkring kr. for jordarbejdet i forbindelse med tilbudskoordineringen. Hereñer og ved de tiltaltes erkendelse findes Pennagreen og B.J. Entreprise at have forsøgt sikre, at B.J. Entreprises bud på licitationen var lavest, og med disse bemærkninger findes de tiltalte skyldige i overtrædelse af konkurrencelovens 6, stk. l. Foranstaltnin fastsættelsen Bødeniveauet skal fastlægges efter en vurdering af de oplysninger, der kan udledes af forarbejderne til konkurrenceloven, der til 39 anføregiienxhævninger foretaget af retten): "For at sikre, at forbuddet i lovens 6, stk. I, mod konkurrencebegrænsende aftaler, vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder eller samordnet praksis bliver ejfektivt, kan der efter stk. I, nr. I pålægges bøde for forsætlig eller grov uagtsom overtrædelse af lovens 6, stk I, jf 6, stk. 3. "... "Ved udmäling af bøder tages der i almindelighed udgangspunkt i en opnået eller tilsigtet økonomisk gevinst i det omfang, den kan beregnes, samt i avertrædelsens grøvhed 0g varighed.

8 Det er imidlertid generelt forbundet med betydelige bevismæssige vanskeligheder at opgøre en gevinst ved en overtrædelse. "... "Er det ikke muligt at fastlægge størrelsen af en opnået gevinst, tages der ved bødeberegningen alene udgangspunkt i overtrædelsens grovhed og varighed. En bødeberegning på grundlag af overtrædelsens grovhed og varighed skal resultere i en bøde på et sådant niveau, at bødesanktionen herved kan siges at være effektiv, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have en afskrækkende virkning. Inden for landstingslovens anvendelsesområde vil det kun rent undtagelsesvist være muligt at beregne den indvundne fortjeneste, idet man ved beregningen af en indvunden gevinst vil skulle opstille en hypotese om de markeds- og konkurrenceforholal, der ville have hersket på det relevante marked, såñemt overtrædelsen af konkurrencereglerne ikke forelå. En sådan hypotese lader sig kun vanskeligt opstille og vil oftest være behæftet med en sådan usikkerhed, at den ikke vil være egnet til beregning af en bøde. På denne baggrund må det forventes, at udmålingen af en bøde i den enkelte sag, særligt vedrørende overtrædelse af 29, nr. 1-3 og nr vil tage udgangspunkt i et grundbeløb baseret på overtrædelsens grovhed og varighed samt skærpende, henholdsvis formildende omstændigheder. Ved bedømmelsen af en overtrædelses grovhed vil det være naturligt at vurdere antallet og værdien af de varer eller tjenesteydelser, som overtrædelsen omfatter, samt antallet og størrelsen af de involverede virksomheder og som følge heraf den økonomiske virkning, som en konkurrencebegrænsende aftale, vedtagelse eller samordnet praksis eller misbruget af en dominerende stilling har haft på markedet. Ved vurdering af en overtrædelses grovhed vil det også være naturligt at afgøre, om der er tale om en mindre overtrædelse, en alvorlig overtrædelse eller en meget alvorlig overtrædelse. Når det drejer sig om varigheden af overtrædelsen, vil det være naturligt, at der skelnes mellem overtrædelser af kortere varighed end 1 år, varighed mellem I -5 år eller varighed over 5 år. Eksempler på skærpende omstændigheder er en eller flere virksomheders gentagne overtrædelser af samme art, forsøg på at hindre en undersøgelse og nægtelse af samarbejde med Konkurrencenævnet og Konkurrencetilsynet, en ledende rolle eller rollen som initiativtager til overtrædelsen, pression udøvet over kr andre virksomheder eller en ulovlig merfortjeneste. Blandt de formildende omstændigheder er eksempelvis passiv deltagelse i overtrædelsen, ikke overholdelse af den konkurrencebegrænsende aftale, vedtagelse eller samordnede praksis, der udgør en overtrædelse, en overtrædelse, som er blevet bragt til ophør, begrundet tvivl hos virksomheden om, hvorvidt der forelå en overtrædelse, uagtsomhed eller, hvis virksomheden har samarbejdet med konkurrencemyndighederne, jf forslagets 30 og 31.

9 Det bør tilstræbes, at slutresultatet af beregningen af bøden efter ovennævnte model ikke overskrider 10 procent af en virksomheds globale omsætning. Med henblik på at kombinere anvendelsen af et grundbeløb med princippet i kriminallovens 90, stk 2, om den skyldiges betalingsevne bør det tilstræbes, at der i vurderingen af størrelsen af den endelige bødepåstand også indgår en vurdering af den pågældende virksomheds mulighed jbr at betale denne. I denne sammenhæng må det forventes, at der vil blive jbretaget en vurdering af virksomhedens soliditet for at afgøre, om virksomhedens overlevelse trues. Udgangspunktet vil være, at der skal være tale om en følelig bødeforanstaltning. " Som ovenfor anført om tilbudskarteller, er overtrædelsen af 6, stk. l i denne sag meget alvorlig. Der er ikke retspraksis på konkurrencelovens område i Grønland. Betydningen af retspraksis i Danmark bør derfor vurderes. Indledningsvist må retten bemærke, at der endnu ikke har dannet sig nogen sikker retspraksis i Danmark, idet ingen overordnet tet har taget stilling til konkurrencelovsovertrædelser inden for positionen meget alvorlig. Desuden må der i forholdet mellem grønlandsk og dansk praksis gælde en tilsvarende relation, som i forholdet mellem dansk praksis og EU-praksis, der er beskrevet lovforarbejdeme til den danske lovændring i 2002: "En overtrædelse af konkurrenceloven vil som udgangspunkt omfatte det danske marked eller en del heraf Af hensyn hertil bør grundbeløbet for en overtrædelse af konkurrenceloven ligge på et lavere niveau end for en overtrædelse af E U- kon kurrencereglerne ". Om forskellen mellem det grønlandske og danske marked fremhæver retten: markedets størrelse, den begrænsning indenfor markedet, som de geografiske forhold bevirker, fraværet af privat byggeri af betydning, fraværet af europæiske aktører og de agerende virksomheders størrelse. Endelig ses konkurrencelovens forarbejder fra 2007 ikke at have optaget de mange bemærkninger om bødeskærpelse, forhøjelse mv, som forarbejderne fra Danmark i 2002 er fyldte med. Her henvises bl. a. til det grønlandske lovforslags indledende bemærkninger, der i vid udstrækning er sammenlignelige med forarbejderne fra 1997 til konkurrenceloven i Danmark. Om lovforslagets formål og midler hedder det bla.: "at landstingsloven om konkurrence i videst mulig omfang skal sikre en fr-i og eyfektiv konkurrence... " "Det væsentligste middel til opnåelse af det overordnede formål med landstingsloven om konkurrence er indførelse af et jbrbudsprinczp. Samtidigt har det været en intention med forslaget, at landstingsloven, under hensyntagen til de særlige grønlandske markedsforhold, tilpasses konkurrencereglerne i de øvrige europæiske lande, herunder især de nordiske lande. Med forslaget afskaffes kontrolprincippet " Retten vurderer, at grundbeløbet for overtrædelserne af konkurrenceloven i disse sager, der er meget alvorlige, bør være kr. Beløbet vil være føleligt overfor de fleste aktører på det

10 m: må: mäân grønlandske marked, men afspejler også et bødeniveau, der er proportionelt i en branche, hvor ingen aktører har milliardomsætninger. Grundbeløbet findes at burde forhøjes i forhold til størrelsen af de afgivne tilbud, der udgør den konkrete overtrædelse. Retten afstår fra at skønne over en eventuel fortjeneste og finder, at tilbuddet, som alene den bydende virksomhed har indflydelse på, bør være afgørende. Retten afviser derfor at lade en eventuel kontraktsum indgå som bødeberegningsparameter. Herved undgås, at der gives væsentligt forskellige bøder til den virksomhed, der afgiver støttetilbud og til den virksomhed, der bliver støttet, men som efterfølgende forhandler besparelser med bygherren. Forhøjelsen findes passende at kunne fastsættes med udgangspunkt i l % af det afgivne tilbud. Mht. bødeniveauet overfor de personer, der i krañ af deres handlinger på en virksomheds vegne overtræder konkurrenceloven, finder retten, at der - i lighed med dansk retspraksis - bør anvendes en standardbøde. Denne bøde ñndes ikke i disse sager at burde gradueres efter, om virksomheden har deltaget i én eller flere ulovlige handlinger, da den personlige bøde bør fremstå som subsidiær i forhold til den bøde, der udmåles overfor virksomheden. Da de personlige virksomhedsdeltagere frit kan bevæge sig mellem det grønlandske og det danske marked, finder retten ingen anledning til at fastsætte lavere bøder overfor grønlandske virksomhedsdeltagere end de bøder, som Højesteret anvendte i dommene i brancheforeningssagerne fra Konkret i forhold til Perma een Grønland A/S o I overensstemmelse med ovenstående bødeberegningsbetragtninger og under henvisning til konkurrencelovens 29, stk. 1, nr. l, og stk. 3 jf. 6, stk. l, fastsætter retten bøden for Pennagreen Grønland A/S til lcr. For tiltalte fastsættes bøden til kr., jf. konkurrencelovens 29, stk. l, nr. l, jf. 6, stk. l. sagsomkostninger De tiltalte har været repræsenteret ved valgt forsvarer. THI KENDES FOR RET: Permagreen Grønland A/S foranstaltes med en bøde på kr. Tiltalte oranstaltes med en bøde å kr. Bødeme tilfalder Landskassen. De tiltalte betaler omkostningerne til valgt forsvarer. statskassen betaler i øvrigt sagens omkostninger.

11 Udskriftens rigtighed bekræftes. RETT ØNLAND, den 4. april 2012 le J S e ' t.