Beskatning af forskellige generationsskiftemodeller

Transkript

1 Cand.merc.(jur.) Kandidatafhandling Juridisk institut Forfatter: Ida Mønsted Jensen Studienummer: Vejleder: Malene Kerzel Juridisk institut Beskatning af forskellige generationsskiftemodeller Overdragelse med succession, aktieombytning og A/B-aktiemodellen Aarhus Universitet, Business and Social Science Afleveringsdato: 1. august 2014

2 Indhold 1 Indledning Emnebeskrivelse Problemformulering Metode Retskilder Afgrænsning Generationsskifte Overdragelse med succession efter aktieavancebeskatningsloven Formål Betingelser Undtagelser Konsekvenser Konsekvenser for overdrageren Konsekvenser for modtageren Økonomiske betragtninger Overdrageren Modtageren Fordele og ulemper Sammenfatning Aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens Hvad er aktieombytning Regelgrundlag Betingelser for gennemførelse af en skattefri aktieombytning Aktieombytning med og uden tilladelse Med tilladelse de subjektive regler Uden tilladelse de objektive regler Konsekvenser Skattefri aktieombytning i forbindelse med generationsskifte Forholdet til aktieavancebeskatningslovens Økonomiske betragtninger Fordele og ulemper...42

3 4.9 Sammenfatning A/B-aktiemodellen Vedtægtsændringer og selskabsloven Beskrivelse af modellen Vurderingen af hvorvidt der skal ske afståelsesbeskatning Væsentlighedsbedømmelsen Beregning af den forlods udbytteret Konsekvenser A/B-aktiemodellen og generationsskifte Økonomiske betragtninger Fordele og ulemper Sammenfatning Vurdering Konklusion Abstract Litteratur...77 Bilag

4 Beskatning af forskellige generationsskiftemodeller 1 Indledning 1.1 Emnebeskrivelse Et generationsskifte kan gennemføres på mange forskellige måder, men dybest set handler det om, at et selskab skal overdrages fra én generation til den næste. Om dette sker som overdragelse med succession, eller om parterne finder andre løsninger, afhænger af hvilken situation og hvilken virksomhed, der konkret er tale om. Der er i denne afhandling udvalgt tre metoder at foretage generationsskifte på. Der vil blive fokuseret på overdragelse med succession efter aktieavancebeskatningsloven 1 34, aktieombytning efter 36 og A/B-aktiemodellen, der er et resultat af vedtægtsændringer i det selskab, der ønskes generationsskiftet. De generationsskiftemodeller, der er valgt til analyse i afhandlingen, repræsenterer både det reelle generationsskifte i ABL 34, en lovreguleret metode, der letter et generationsskifte, men ikke i sig selv udgør et sådant i ABL 36 samt en metode, som ikke er lovreguleret i form af A/Baktiemodellen, således at et generationsskifte belyses fra så mange vinkler som muligt. 1.2 Problemformulering Grundet ovenstående emnebeskrivelse ønskes en analyse af de tre generationsskiftemodeller. Det overordnede element i analysen vil gå på, hvordan generationsskifte behandles skatteretligt. Ved overdragelse med succession vil der blive set på, hvilke betingelser, der er forbundet med anvendelse af 34. Desuden ønskes belyst, hvordan overdragelsen gennemføres, samt hvilke økonomiske betragtninger parterne må gøre sig. Slutteligt skal det vurderes, hvilke fordele og ulemper, der er forbundet med denne model. 1 LBK nr af 31. oktober 2013, herefter ABL 1

5 Dernæst ønskes det belyst, hvad der forstås ved en aktieombytning, og hvordan dette kan anvendes ved generationsskifte. Herunder også hvilke betingelser, der er knyttet til gennemførelse af en aktieombytning. Herefter vil parternes økonomiske betragtninger blive vurderet, samt hvilke fordele og ulemper, der er forbundet med metoden. Efter aktieombytning ønskes en analyse af A/B-aktiemodellen, og hvad der skal forstås herved. Der vil blive set på, hvad det kræver at gennemføre en sådan model herunder, hvad der bliver lagt vægt på og hvilke forhold, der kan være medvirkende til, at modellen medfører afståelsesbeskatning. Der ønskes også en vurdering af parternes økonomiske betragtninger, samt hvilke fordele og ulemper modellen kan føre med sig. Slutteligt ønskes en vurdering af de tre modeller i forhold til hinanden. Det ønskes vurderet, på hvilke områder modellerne kan sammenlignes, og hvad der er de afgørende forskelle. Det ønskes yderligere vurderet, i hvilket omfang én model er mere fordelagtig end en anden og i så fald, hvilken model. 1.3 Metode Afhandlingen vil primært anvende den retsdogmatiske metode. Denne metode går ud på at beskrive, fortolke og analysere gældende ret 2. Det væsentligste kendemærke ved den retsdogmatiske metode er samspillet mellem teori og praksis. 3 Det vil være en beskrivelse og fortolkning af retskilderne, som denne afhandling bygger på. Hertil kommer også en analyse af praksis, der vil supplere til yderligere fortolkning af lovgivningen på området. Afhandlingen vil bestå af en retsdogmatisk analyse for at finde frem til gældende ret i forhold til at optimere den skattemæssige stilling ved virksomhedsoverdragelser. 2 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D.: Retskilder og retsteorier, side Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten: Restfilosofi, retsvidenskab & retskildelære, side 212

6 Der ud over vil afhandlingen indeholde en økonomisk analyse af de konsekvenser, der er for en virksomhed i forbindelse med at vælge de forskellige overdragelsesformer. Hertil vil en retsøkonomisk analyse primært blive anvendt. En retsøkonomisk analyse defineres som anvendelsen af økonomisk teori til undersøgelse af opståen, udvikling og virkninger af retten og retlige institutioner. 4 I denne afhandling vil det være virkningerne af et generationsskifte, der analyseres. Retsøkonomi er en ren økonomisk disciplin og har til formål at foretage økonomiske analyser af retten. Netop derfor vil afhandlingen forsøge at integrere den økonomiske teori med den juridiske med det formål at fremkomme med en belysning af både de juridiske og økonomiske aspekter ved et generationsskifte. 1.4 Retskilder Afhandlingen anvender primært nationale retskilder. Flere forskellige skattelove benyttes herunder i særlig høj grad ABL, da denne har størst relevans for emnet. Ud over lovgivning anvendes forarbejder, kommentarer samt meddelelser og styresignaler fra SKAT. Principper og metoder, der fremkommer af retspraksis, bliver også anvendt ved fortolkning af lovgivningen. Ud over nationale retskilder vil EU-regulering spille en mindre rolle i afhandlingen. Dette skyldes, at fusionsskattedirektivet er implementeret i ABL. Hertil vil også sag C-28/95 Leur-bloem finde anvendelse, da denne netop tog stilling til i hvilket omfang, aktieombytning skulle tillades. 1.5 Afgrænsning Der findes mange måder at drive et selskab på, og der findes mange forskellige selskabsformer. For at holde fokus på generationsskifter, afgrænses afhandlingen således til kun at omfatte aktieselska- 4 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D.: Retskilder og retsteorier, side 421

7 ber. Hertil skal det dog nævnes, at flere af de afgørelser, der refereres til løbende i afhandlingen, vil omhandle anpartsselskaber, men afgørelserne kan dog overføres på aktieselskaber. Endvidere afgrænses der til kun at omfatte personer og selskaber, der er fuldt skattepligtige i Danmark. Denne afgrænsning tages, så der ikke skal lægges vægt på forskellen mellem fuldt skattepligtige og begrænset skattepligtige. Afhandlingen afgrænses også til at omfatte overdragelse inden for den personkreds, der er nævnt i boafgiftsloven Overdragelse til nære medarbejdere vil således ikke blive medtaget, da dette ville tage fokus fra det afgørende den skattemæssige behandling af generationsskifter. Udgangspunktet vil desuden være, at der kun er én overdrager. Dog er der eksempler på situationer med flere overdragere, men det klare udgangspunkt er, at der kun er én person, der overdrager selskabet. Da der er mange måder at foretage et generationsskifte, er der ikke mulighed for at gå i dybden med alle. Derfor afgrænses der til tre generationsskiftemodeller: Overdragelse med succession, aktieombytning og A/B-aktiemodellen. Hvad angår overdragelse med succession antages det, at selskabet, der overdrages, er et personligt ejet selskab, således at der er tale om en overdragelse mellem fysiske personer. For så vidt angår A/B-aktiemodellen, vil der kun blive fokuseret på vedtægtsændringer, der giver forlodsret til udbytte. Der afgrænses således fra ændringer, der giver mere eller mindre stemmeret. Dette skyldes, at formålet med ændringen er et generationsskifte, hvilket gennemføres med forlods udbytteret. 5 LBK nr. 327 af 2. april 2012, hefter BAL

8 2 Generationsskifte Et generationsskifte indebærer helt overordnet en overdragelse af et selskab fra én generation til den næste. Overdragelse af et selskab vil under normale omstændigheder være forbundet med beskatning, idet aktierne i selskabet afstås. Dette følger af ABL 12, hvoraf det fremgår, at personers gevinst ved afståelse af aktier, skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Generationsskifter er dog en anden størrelse end blot almindelig afståelse af selskabets aktier. Netop derfor er der i lovgivningen åbnet mulighed for, at generationsskifte kan gennemføres med visse skattemæssige fordele. ABL 34 indeholder en bestemmelse, der er rettet imod generationsskifte. Bestemmelsen indebærer, at et selskab bliver overdraget med succession, hvilket betyder, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. Der er dog også metoder, som ikke i sig selv indebærer et generationsskifte, men som kan fungere som indledende manøvrer. Et eksempel på en lovreguleret metode er aktieombytning. Foretages en sådan, indskydes et holdingselskab, som herefter kan sælge aktier i datterselskabet skattefrit. En metode, der ikke er reguleret ved lov, er den såkaldte A/B-aktiemodel, som gennemføres ved vedtægtsændringer. Der knyttes en forlodsret til udbytte på én aktiepost, hvorefter modtageren kan erhverve en aktiepost uden ret til udbytte. Således indtræder modtageren langsomt i selskabet. Disse tre modeller vil i det følgende blive analyseret og vurderet, hver for sig og i forhold til hinanden med henblik på, at belyse de skattemæssige aspekter ved et generationsskifte.

9 3 Overdragelse med succession efter aktieavancebeskatningsloven 34 De bestemmelser, der blandt andet regulerer overdragelser til medlemmer af familiekredsen, findes i kildeskatteloven 6 33 C, der omhandler overdragelse af personligt ejet virksomhed og i ABL 34, der omhandler overdragelse af aktier. I denne afhandling er det alene reglen i ABL 34, der bliver gennemgået. Hertil fremgår det desuden af KSL 33 C stk. 1, sidste pkt., at ABL 34, 35 og 35 A gælder for aktier, anparter og andelsbeviser og lignende. ABL 34 indeholder den regel i skattelovgivningen, der fokuserer på generationsskifte overdragelse med succession. Af denne bestemmelse fremgår det, at der kan ske skattemæssig succession, hvis betingelserne i stk. 1, nr. 1-4 er opfyldt. Disse betingelser vil blive nærmere gennemgået i afsnit 3.2. Således vil et selskab kunne overdrages til næste generation, uden overdrageren bliver beskattet ved afståelse. Som udgangspunkt kan der ske overdragelse med succession i alle ejerandele i kapitalselskaber, så længe disse er omfattet af ABL, og såfremt de nærmere betingelser for overdragelse med succession er opfyldt. 3.1 Formål Formålet med reglen i ABL 34 er at give mulighed for, at en virksomhed, der drives i selskabsform, kan overdrages til en nærmere personkreds, uden at skattemæssige forhold blokerer for dette. 7 Det vil sige, at der skal være en mindre likviditets- og finansieringsbelastning i forbindelse med overdragelsen. 6 LBK nr af 7. december 2010, herefter KSL 7 Jf. bemærkningerne til forslag til lov om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. (aktieavancebeskatningsloven) 2005/1 LF 78

10 Desuden ville man fra lovgivers side harmonisere reglerne for overdragelse i levende live med overdragelse ved død, da reglerne før lovændringen 1/ betød, at det var lettere at overdrage aktier ved død end i levende live. 9 Man mente, at reglerne resulterede i, at en ellers hensigtsmæssig overdragelse ville blive udskudt af skattemæssige hensyn til ejerens død. 10 Reglerne i ABL om overdragelse med succession følger således af et ønske om at forenkle processen for parterne. Dermed gøres det mere attraktivt at gennemføre et generationsskifte i form af overdragelse med succession efter ABL Betingelser For at kunne anvende reglerne i ABL 34 ved generationsskifte oplister bestemmelsen en række betingelser, der skal være opfyldt, før overdragelsen kan ske med succession. Betingelserne skal blandt andet sikre, at overdragelsen sker til en nærmere defineret personkreds samt sørge for, at beskatning ikke undgås, men udskydes. De nærmere betingelser vil blive gennemgået i det følgende. For det første skal successionen ske til en nærmere afgrænset personkreds, der svarer til den personkreds, som en personligt ejet virksomhed kan overdrages til med succession, jf. KSL 33 C. Personkredsen omfatter børn, børnebørn, søskende, søskendes børn, søskendes børnebørn eller en samlever. Dette fremgår af betingelsen i ABL 34, stk. 1, nr. 1. Ved samlever forstås en person, der opfylder betingelserne i BAL 22, stk. 1, litra d, hvorefter parterne skal have haft fælles bopæl i de sidste to år. 11 Bestemmelsen i stk. 1, nr. 1 er udtømmende. Det vil sige, at det udelukkende er den nævnte personkreds, der kan overdrages til med succession. Som det fremgår, er det ikke muligt at 8 Lov 532 af 17. juni Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, dødsboskatteloven og kildeskatteloven 9 Jf. Skatteministerens fremsættelsestale til L 167 (2007/08, 2. samling) 10 Jf. Skatteministerens fremsættelsestale til L 167 (2007/08, 2. samling) 11 Jf. bemærkninger til nr. 1 i betænkning over forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, dødsboskatteloven og kildeskatteloven, L 167 (2007/08, 2. samling), bilag 7

11 overdrage fra børn til forældre. Dette blev der dog givet mulighed for med lov nr. 532 af 17. juni , hvormed en ny bestemmelse blev indført ABL 35 A. bestemmelsen i 35 A opstiller en række betingelser, der skal være opfyldt, hvis overdragelse skal ske fra børn til forældre. Det er en betingelse, at overdragelsen sker til den tidligere ejer af selskabet. Desuden skal dette ske, inden der er gået 5 år fra den første overdragelse. Ydermere er det en betingelse, at den første overdragelse skete med succession. Opfyldes disse betingelser, er det muligt at overdrage med succession fra børn til forældre, således at overdragelsen går tilbage. Det fremgår af ABL 34, stk. 3, at det er en betingelse, at personerne, der er omfattet af personkredsen, er fuldt skattepligtige til Danmark efter KSL 1. Er dette ikke tilfældet, vil overdragelse med succession kun være tilladt, såfremt de pågældende aktier indgår i et selskab, der er begrænset skattepligtig til Danmark efter KSL 2, stk. 1, nr. 4, hvoraf fremgår, at selskabet skal have fast driftssted her i landet. Denne betingelse skal sikre, at gevinsten ved senere afståelse beskattes efter danske regler. For det andet skal den enkelte overdragelse af aktier udgøre mindst 1 % af aktiekapitalen, jf. 34, stk. 1, nr. 2. Denne betingelse er en væsentlig lempelse af tidligere regler, der skete med lov nr. 532 af 17. juni Efter den dagældende aktieavancebeskatningslov 34, stk. 1, nr. 2 var det en betingelse for at overdrage med succession, at overdrageren skulle være hovedaktionær i selskabet, og at den enkelte overdragelse skulle udgøre mindst 15 % af stemmeværdien i selskabet. 13 Det fremgår af bemærkningerne til ændringen, 14 at skatteregler, der tilskynder til at udskyde generationsskifter til virksomhedsejerens død, ikke er hensigtsmæssige. Den nye bestemmelse i ABL 34, stk. 1, nr. 2 har dermed gjort det mere fordelagtigt at foretage generationsskifte i levende live end tidligere. Den nye betingelse består nu i, at overdragelsen mindst skal udgøre 1 % af aktiekapitalen, hvilket er et 12 Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, dødsboskatteloven og kildeskatteloven med virkning fra 1/ Dagældende aktieavancebeskatningslov 34, stk. 1, nr LF 167, lovforslag som fremsat, bemærkninger til lovforslaget pkt

12 mere lempeligt krav end tidligere. Med den nye betingelse er muligheden for at overdrage med succession øget markant. Hvis der overdrages til flere personer i sameje, anses dette som en enkelt overdragelse. Sker der derimod overdragelse til flere personer, anses dette som flere overdragelser, der hver især skal opfylde kravet. 15 Hvis overdragelsen sker som gave fra ægtefæller til børn, vil ægtefællerne blive anset som to selvstændige gavegivere og skal dermed begge opfylde kravet. Dette ses i TfS 2000,368 LSR, hvor ægtefællerne blev anset for to selvstændige gavegivere ved gaveoverdragelse til disses børn, således at hver overdragelse skulle udgøre minimum 15 % af stemmekapitalen efter de dagældende regler. De gældende regler indeholder stadig bestemmelser om, at ægtefæller bliver anset for to selvstændige gavegivere, men da minimumsgrænsen for den stemmekapital, der skal overdrages, er væsentligt formindsket, er det blevet lettere at gennemføre et generationsskifte ved overdragelse med succession. For det tredje må selskabets virksomhed ikke i overvejende grad bestå af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende en såkaldt passiv pengeanbringelse jf. 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6. Består et selskab i overvejende grad af udlejning af fast ejendom eller passiv pengeanbringelse, bliver det i praksis betegnet som en pengetank. Bedømmelsen af, om en sådan virksomhed kan overdrages med succession er objektiv og foretages ud fra kriterierne i stk. 6, 1. pkt. Opfyldes bare ét af kriterierne, vil virksomheden blive anset for pengetank, og det vil dermed ikke være muligt at overdrage med succession. 15 Jf. bemærkningerne til 34, stk. 1 i lov nr af 21. december 2005

13 Det første kriterium er indtægtskriteriet. Heraf fremgår det af stk. 6, 1. pkt., at mindst 50 % af selskabets indtægter, beregnet som et gennemsnit af de seneste tre regnskabsår, skal kunne henregnes til udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende. Et eksempel herpå findes i SKM LR. Af denne afgørelse blev succession nægtet med den begrundelse, at 95 % af selskabets samlede indtægter stammede fra en passiv pengeanbringelse, da formålet med selskabet var at købe og sælge fast ejendom og værdipapirer. Dernæst følger aktivkriteriet. Efter dette kriterium skal handelsværdien af udlejningsejendomme, kontanter eller værdipapirer, opgjort som et gennemsnit af de seneste tre regnskabsår, udgøre mindst 50 % af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Kriteriet vil også være opfyldt, hvis handelsværdien af udlejningsejendomme, kontanter og værdipapirer på tidspunktet for overdragelsen udgør mindst 50 %. Dette følger også af Stk. 6, 1. pkt. Opfyldes enten indtægtskriteriet, aktivkriteriet eller begge, vil virksomheden blive anset som pengetank og kan derfor ikke overdrages med succession efter reglen i ABL 34. For det fjerde må de aktier, der overdrages, ikke være omfattet af 19. Her er der tale om aktier og investeringsforeningsbeviser m.v., der er udstedt af et investeringsselskab. Af ABL 19 fremgår det, at der ved et investeringsselskab forstås, jf. Europa-parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF art. 1, stk. 2, litra a) 16 et foretagende, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer eller andre likvide finansielle aktiver af kapital, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning. Det fremgår af ABL 19, stk. 2, nr. 2, at der er tale om et selskab, når virksomheden består i investering af værdipapirer m.v. 16 ABL bilag 1

14 Slutteligt er det en betingelse for overdragelse med succession, at der ikke konstateres et tab i forbindelse med afståelsen af aktierne. Hertil fremgår det af ABL 34, stk. 4, at KSL 33 C, stk. 3, 4, 7, 8 og 13 finder tilsvarende anvendelse på aktier. Af 33 C, stk. 3 fremgår det, at tab, som konstateres ved overdragelse af aktiver, skal fradrages i den skattepligtige indkomst i samme omfang som ved salg til andre personer. Dermed er det ikke muligt at succedere i overdragerens skattemæssige stilling, hvis der er konstateret et tab på aktierne. Overdrageren derimod har mulighed for at få fradrag for det konstaterede tab, som hvis der var tale om et salg til tredjemand Undtagelser Af 34, stk. 5 fremgår det, at der er en række tilfælde, hvor der kan ske overdragelse med succession, selvom betingelserne ikke er opfyldt. Den første af disse undtagelser er ved overdragelse af andelsbeviser. Af 34, stk. 5, 1. pkt. fremgår det, at betingelserne i stk. 1, nr. 2 og 3 ikke finder anvendelse ved overdragelse af andele i foreninger omfattet af ABL 18, stk. 1 og 4, jf. SEL 1, stk. 1, nr. 3. Dermed er det muligt at overdrage disse selvom kravet om 1 % af aktiekapitalen ikke er opfyldt og selvom foreningen i overvejende grad har karakter af passiv pengeanbringelse. Dernæst er også næringsaktier undtaget fra betingelserne. Det fremgår af 34, stk. 5, 1. pkt. at disse kan overdrages uden hensyntagen til stk. 1, nr. 2 og 3. Overdrages næringsaktier med succession, beholder de deres status af næringsaktier, da modtageren netop indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. Dermed beskattes modtageren efter næringsreglerne ved senere afståelse. Hertil kommer også, at aktier i selskaber, som udøver næring med køb og salg af værdipapirer eller ved finansieringsvirksomhed, jf. stk. 5, 2. pkt. også er undtaget betingelserne. Da disse selskaber netop handler med aktier og værdipapirer, vil der derfor ikke være tale om en passiv pengeanbringelse, som ellers ikke kan overdrages med succession efter stk. 1, nr. 3. Dog er det stadig et krav, at overdragelsen udgør mindst 1 % af aktiekapitalen. Det er værd at bemærke, at den samme undtagelse

15 ikke gælder for selskaber, som er næringsdrivende med køb og salg af fast ejendom. Dette fremgår af SKM LR, hvor en ejendomshandlers anmodning om at overdrage anparter i S ApS til børnene under iagttagelse af ABL 11 17, ikke kunne imødekommes, da selskabets indtægter fra passive pengeanbringelser oversteg 50 %, og da størstedelen af indtægterne desuden stammede fra udlejning af fast ejendom. Udlejning af landbrugsejendomme er undtaget fra betingelserne, da dette ikke anses for udlejning af fast ejendom, jf. 34, stk. 1, nr. 3, 2. pkt. Slutteligt fremgår det, som nævnt i den tredje betingelse, at det ikke er muligt at gennemføre et generationsskifte, så længe selskabets virksomhed i overvejende grad består af passiv pengeanbringelse. Holdingselskaber er dermed per definition udelukket fra at være genstand for et generationsskifte. Der er dog åbnet mulighed for, at succession af aktierne i holdingselskaber kan ske på trods af dette, jf. stk. 6, pkt. Der henvises i denne henseende til afgrænsningen afsnit 1.5, og forholdet vil dermed ikke blive nærmere gennemgået. Af ovenstående fremgår det, at der gives mulighed for at anvende reglerne om overdragelse med succession i særlige situationer, på trods af, at betingelserne herfor ikke er opfyldt. Således vil der både være mulighed for at overdrage andelsbeviser og næringsaktier med succession. Afgørende er det, at andelene beholder deres hidtidige status, da modtageren jo indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. 3.3 Konsekvenser Opfyldes de i afsnit 3.2 nævnte betingelser, eller passer den pågældende situation på en undtagelse, finder reglerne i 34, stk. 2-4 anvendelse, jf. stk Nuværende 34

16 Bestemmelserne bygger på samme princip, som ses i KSL 33 C, hvorefter en overdragelse af aktier ikke udløser nogen beskatning hos overdrageren, da modtageren succederer i overdragerens skattemæssige stilling, jf. ABL 34, stk. 2, 1. og 2. pkt. Grundlæggende vil en overdragelse efter ABL 34 medføre, at overdrageren ikke beskattes af aktieavancen. Derimod bliver beskatningen udskudt således, at der først sker beskatning, når modtageren afstår de pågældende aktier. Aktierne bliver på modtagerens afståelsestidspunkt betragtet som værende anskaffet til samme pris, på samme tidspunkt og i samme hensigt som oprindeligt, jf. 34, stk. 2, 4. pkt., hvilket er grundstenen i succession Konsekvenser for overdrageren Af ABL 34, stk. 2, 1. pkt. fremgår det, at overdragelse med succession efter denne bestemmelse ikke udløser beskatning hos overdrageren. Som nævnt tidligere i afsnit 3.2, kan aktierne ikke overdrages med succession, hvis der konstateres tab, hvilket fremgår af ABL 34, stk. 4, jf. KSL 33 C, stk. 3. I et sådant tilfælde har overdrageren i stedet mulighed for at fratrække tabet i sin aktieindkomst. Her gælder de almindelige regler i ABL 13 og 13 A, som de ville gøre, hvis salget var sket til tredjemand. Konstateres der et tab, vil der således ikke være mulighed for at overdrage med succession. Derimod kan overdrageren sælge aktierne, hvorved denne får adgang til tabsfradrag i den skattepligtige indkomst. Salgssummen af aktierne skal ansættes til den værdi, der lægges til grund ved beregningen af gaveafgift eller indkomstskat. Sker overdragelsen ikke som gave til modtageren, skal aktiernes værdi i handel og vandel lægges til grund, som det ville være tilfældet, hvis aktierne skulle sælges til tredjemand. Ved overdragelse med succession følger en underretningspligt. Denne pligt følger af ABL 34, stk. 4, der henviser til KSL 33 C, stk. 7, hvoraf det fremgår, at beslutningen om at modtageren

17 indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, senest skal meddeles til SKAT i forbindelse med indgivelse af overdragerens selvangivelse. Hidtil har praksis været, at hvis oplysningspligt ikke blev overholdt, ville det medføre, at overdragelse med succession ikke kunne godkendes, og at overdragelsen dermed blev beskattet. Denne praksis har Skatteministeriet besluttet at ændre på med SKM SKAT. Det er Skatteministeriets opfattelse, at der ikke er tilstrækkelig grund til at overholdelse af oplysningspligten, jf. KSL 33 C, stk. 7 skal anses som en betingelse for, at der er sket overdragelse med succession. Det anses som en uforholdsmæssig konsekvens for ikke at oplyse om overdragelse med succession, at overdragelsen bliver beskattet. Som følge heraf er praksis ændret således, at manglende oplysning til SKAT ikke længere medfører, at overdragelse med succession ikke godkendes. I forhold til overdrageren betyder denne ændring af praksis, at det ikke længere er strengt nødvendigt at overholde fristen for oplysningspligten. Dog skal overdrageren være opmærksom på, at det er nødvendigt at give meddelelse til SKAT ved overdragelse med succession. Overholdes fristen og de øvrige betingelser, der er beskrevet i afsnit 3.2, er konsekvensen heraf, at overdrageren ikke beskattes ved afståelsen af aktierne, hvilket ellers ville have været tilfældet, hvis der var tale om et almindeligt salg til tredjemand uden anvendelse af bestemmelsen i ABL Konsekvenser for modtageren Som nævnt i afsnit 3.3 indtræder modtageren i overdragerens skattemæssige stilling hvad angår købstidspunkt og købssum, jf. ABL 34, stk. 2, 2. pkt. Dette indebærer, at den skat, der påhviler aktierne, udskydes, således at ved senere afståelse uden succession, vil modtageren blive skattepligtig af den udskudte skat på salgstidspunktet.

18 Det følger desuden af ABL 34, stk. 4, jf. KSL 33 C, stk. 4, at hvis der har været konstateret et tab på aktierne, i indkomstår før der er sket overdragelse med succession, kan dette tab ikke modregnes i en gevinst ved senere salg. Således kan modtageren ikke udnytte dette underskud skattemæssigt. Der er dog givet mulighed for et nedslag i den skattemæssige gevinst, jf. ABL 47. Nedslaget beregnes med 1 % per år, den skattepligtige har ejet aktierne forud for udløbet af indkomståret 1998, men kan dog højst udgøre 25 %. 18 Ved overdragelse med succession, jf. 34 anvendes aktiernes værdi på tidspunktet for overdragelsen, hvorimod det ellers ville være afståelsessummen, der skulle lægge til grund ved beregningen af nedslaget. Sker overdragelsen som en gave fra overdrageren til modtageren, vil modtageren blive gaveafgiftspligtig i medfør af BAL 22. Af denne bestemmelse følger det, at der kan gives gaver afgiftsfrit til personkredsen nævnt i BAL 22, stk. 1, litra a)-e) nærtbeslægtede. Bundbeløbet, der kan gives afgiftsfrit til denne personkreds, er i kr. 19 Overstiger gaverne det nævnte beløb, skal der for denne personkreds betales gaveafgift på 15 %, jf. BAL 23, stk. 1. Den værdi, der er afgørende for, hvornår en overdragelse bliver anset for en gave, er værdien af selskabet. Sælges aktierne til modtageren billigere end selskabets værdi, vil der være et gaveelement i overdragelsen, hvorfor modtageren bliver gaveafgiftspligtig af dette beløb. Den overordnede konsekvens ved at overdrage et selskab med succession efter ABL 34 er, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling. Det være sig både i forhold til anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt. Denne konsekvens medfører, at modtageren ved senere afståelse af aktierne, bliver beskattet af den udskudte skat, medmindre overdragelsen igen sker med succession. I sådanne tilfælde vil reglerne i ABL 34 igen skulle iagttages. 18 ABL 47, stk. 3, 1. og 2. pkt gaver i den nærmeste familie

19 3.4 Økonomiske betragtninger Overdrageren I og med at overdrageren slipper for beskatning, udskydes denne, så modtageren beskattes ved senere afståelse, så længe der ikke her er tale om overdragelse med succession. Det er dog ikke klart, hvad dette konkret betyder for overdrageren. Det er klart, at overdrageren nyder den fordel, at undgå beskatning af den avance, der måtte være ved et eventuelt salg til tredjemand. Overdrageren udskyder den avancebeskatning, der måtte påhvile aktierne, og overdrager beskatningsforpligtelsen til modtageren. Dette betyder, at der er en åbenlys skattemæssig fordel for overdrageren, hvilket afspejler en økonomisk vinding. Grundet denne udskydelse af beskatning, vil overdrageren have mulighed for at sælge aktierne til en værdi, der er lavere, end hvis overdragelsen skete til tredjemand. Som nævnt overdrages aktierne således til en værdi, der repræsenterer selskabets værdi. Overdrageren vil således ikke have stor økonomisk vinding ved overdragelse med succession. Dette kan illustreres på følgende måde: Hvis overdrageren sælger aktierne til tredjemand, vil der skulle svares skat af en eventuel avance. Overdrageren ville således tjene selskabets værdi tillagt den resterende del af avancen efter skat. Hvis overdrageren derimod gennemfører en overdragelse med succession efter reglen i ABL 34, skal der ikke svares avanceskat. Overdrageren har således mulighed for at lette modtagerens likviditetsbehov ved at sælge aktierne billigere. Dermed vinder overdrageren ikke noget ved at overdrage med succession Modtageren Modtagerens situation ved en overdragelse med succession ser noget anderledes ud end for overdrageren. Modtageren indtræder, som nævnt tidligere, i overdragerens skattemæssige stilling, hvilket konkret betyder, at denne får overdraget den beskatningsforpligtelse, der påhviler de pågældende aktier.

20 Det er ikke nødvendigvis ufordelagtigt, men det afhænger af visse faktorer, om overdragelsesformen kan svare sig økonomisk for modtageren. Først og fremmest vil overdragelse med succession kunne betale sig for modtageren, hvis selskabet efter overdragelsen ikke mister likviditet. Ved et salg uden succession, skal overdrageren betale skat af den avance, der måtte være ved salget af aktierne. Det betyder, at selskabets egenkapital bliver belastet, da der i købesummen skal tages højde for denne beskatning. Denne belastning på egenkapitalen vil alt andet lige påvirke modtagerens fremtidige likviditet, da det er en mindre egenkapital, der overdrages. Dette vil medvirke til en højere købesum, hvilket igen vil føre til, at modtageren bliver stillet i en vanskeligere situation med hensyn til finansiering af købet. Sker overdragelsen derimod med succession efter reglen i ABL 34, vil en del af disse problemstillinger være overflødige. Som det er beskrevet i afsnit 3.3.1, beskattes avancen ikke i disse tilfælde, hvilket betyder, at egenkapitalen ikke belastes i samme grad som ellers. Køberens likviditet påvirkes dermed heller ikke i samme omfang, så der skal ikke stilles lige så høje krav til modtagerens finansiering. Grundet den udskudte skat forbliver likviditeten i selskabet, hvilket forbedrer selskabets kapitalgrundlag og på denne baggrund giver et bedre forretningsmæssigt grundlag. Fordelen ved overdragelse med succession er som følge heraf, at modtageren overtager et selskab, der ikke er belastet i samme grad som ellers kunne være tilfældet. Det afhænger desuden af aktiernes værdi både ved overdragelsen og ved senere afståelse om det økonomisk set er at foretrække at gennemføre overdragelse med succession efter ABL 34. Er aktierne i modtagerens ejertid steget i værdi, skal der svares avanceskat af den fulde avance. Ikke blot den avance der er mellem aktiernes værdi på overdragelsestidspunktet og værdien på salgstidspunktet. Det vil typisk sige, at modtageren kommer til at skulle svare en højere avanceskat. Er situationen derimod, at aktiernes værdi er faldet efter overdragelsen, vil modtageren ikke kunne fradrage det konstaterede tab. Hvis aktierne blev erhvervet fra tredjemand, ville modtageren

21 kunne fradrage tab i den skattepligtige indkomst som følge af bestemmelsen i ABL Da der bliver overdraget med succession, er det ikke værdien på overdragelsestidspunktet, der har betydning, når aktierne senere sælges. Modtageren skal dermed betale avanceskat, selvom der reelt er konstateret et tab, og tabet vil ikke kunne modregnes. Grundet disse forhold er det af betydning, til hvilken pris aktierne bliver overdraget i første omgang. I og med at overdrageren ikke bliver beskattet af den avance han måtte opnå, er der mulighed for, at prisen for aktierne bliver sat lavere, end hvis der skulle sælges til tredjemand. Dette kan være med til at opveje det faktum, at modtageren som sådan ikke bliver begunstiget ved overdragelse med succession. Væsentligt er det dog i denne henseende at være opmærksom på, at hvis overdragelsen har et gaveelement i sig, bliver modtageren pålagt at betale gaveafgift efter BAL 22. Dette må der derfor tages højde for, når prisen, der skal overdrages til, skal bestemmes. Som det fremgår, bliver modtageren som sådan ikke begunstiget ved overdragelse med succession. Dog er der mulighed for, at når aktierne senere skal afhændes, at dette igen kan ske som overdragelse med succession. Så vil de samme regler gælde som ved første overdragelse modtageren, som nu er ny overdrager, bliver ikke beskattet af en aktieavance, der eventuelt måtte være, og den udskudte skat bliver udskudt endnu en gang til den nye modtager. På denne måde stilles den oprindelige modtager som den oprindelige overdrager. Følgelig må de samme regler tages i betragtning, på samme måde som personen, der overdrages til, skal være omfattet af personkredsen i BAL Fordele og ulemper Som nævnt udløser overdragelse med succession ingen beskatning hos overdrageren, hvilket i mange situationer vil være den primære fordel ved at gennemføre et generationsskifte efter ABL Bestemmelsen omhandler aktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked. Noterede aktier reguleres efter bestemmelsen i ABL 13 A. Her fradrages ikke i den skattepligtige indkomst men i summen af udbytter, gevinster og afståelsessummer efter LL 16 B, der er optaget til handel på et reguleret marked.

22 Ved anvendelse af bestemmelsen i 34 indtræder modtageren i overdragerens skattemæssige stilling. Dette kan dog både ses som en fordel og som en ulempe. For overdrageren er det en fordel, da denne ikke bliver beskattet ved afståelsen af aktierne, som ellers er udgangspunktet efter ABL 12. Beskatning af gevinst ved afståelse af aktier er desuden reguleret i personskatteloven 21 8 a. Det fremgår af denne bestemmelse, at aktieindkomst, der ikke overstiger kr. beskattes med 27 %. Overstiges grundbeløbet er skattesatsen efter 8 a, stk %. Hertil følger det af PSL 1, at disse beløbsgrænser er gældende for personer, hvilket også er antaget at være tilfældet i denne fremstilling. Det ses, at der er en klar fordel for overdrageren ved overdragelse med succession efter 34. Dog vil det for modtageren have andre konsekvenser. Der overdrages som sagt med succession, hvilket indebærer, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, jf. ABL 34, stk. 2, 2. pkt. Det vil sige, at aktierne anses for erhvervet på det tidspunkt, hvor overdrageren erhvervede aktierne og til den pris, denne erhvervede aktierne til, og modtageren indtræder således fuldt ud i den skat, der påhviler aktierne. 22 Reglerne betyder, som nævnt tidligere, at modtageren ikke kan modregne et konstateret tab i en gevinst ved senere salg. Dette fraviger udgangspunktet i ABL 13, hvorefter der ved tab ved afståelse af aktier kan fradrages i den skattepligtige indkomst. At modtageren således ikke har denne adgang til fradrag, må anses for en ulempe. Dog er denne regel vedtaget for at modvirke, at overdragelsen alene har til formål at udnytte modtagerens tab på aktierne. Afgørende er det at være opmærksom på, at overdragelse med succession efter ABL 34 ikke fritager for beskatning. Derimod udskydes beskatningen til et senere tidspunkt, hvor overdrageren sælger aktierne videre til tredjemand uden succession. Successionen er således ikke tidsbegrænset, 21 LBK nr. 382 af 8. april 2013, herefter PSL 22 Jf. ABL 34, stk. 2

23 hvilket også følger af 34, stk. 2, 3. pkt., hvoraf det fremgår, at indtræden i overdragerens skattemæssige stilling gælder uanset, hvornår aktierne afstås. Ydermere er det relevant, hvilken værdi aktierne overdrages til. Som udgangspunkt vil der ikke være noget i vejen for, at aktierne bliver overdraget til markedsværdien. Er dette imidlertid ikke tilfældet, men der derimod overdrages til en værdi, der ligger under markedsværdien, vil der være formodning for, at der er tale om en gave fra overdrageren til modtageren. Modtageren vil i sådan et tilfælde blive pålagt gaveafgift af værdien af denne gave den forskel der er mellem markedsværdien af aktierne, og den værdi der reelt overdrages til. Her er det dog en forudsætning, at modtageren er omfattet af den personkreds, der er listet i BAL 22. Således er der både fordele og ulemper forbundet med en overdragelse med succession efter ABL 34. Dog ses det, at fordelene i vidt omfang påhviler overdrageren, hvorimod ulemperne påhviler modtageren. Hertil skal det dog anføres, at alternativet til overdragelse med succession er, at selskabets aktier sælges, som var det til tredjemand. I forhold hertil er overdragelse med succession at foretrække, da det letter generationsskiftet og desuden stiller lavere krav til modtagerens likviditet, da den udskudte beskatning medfører, at aktierne i selskabet alt andet lige kan sælges billigere. 3.6 Sammenfatning Overdragelse med succession efter ABL 34 indebærer, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling både hvad angår anskaffelsessum og anskaffelsestidspunkt. Overdrageren bliver i denne henseende ikke beskattet af den avance, der eventuelt måtte være forbundet med afståelsen. Formålet hermed er at lette generationsskifter og gøre det mere fordelagtigt at overdrage et selskab til næste generation. Anvendelse af 34 er dog forbundet med en række betingelser, der alle skal være opfyldt. Der skal være tale om en nærmere afgrænset personkreds som nævnt i BAL 22, overdragelsen skal

24 udgøre mindst 1 % af aktiekapitalen, selskabet må ikke i overvejende grad beskæftige sig med udlejning af fast ejendom eller passive pegeanbringelser, og de overdragne aktier må ikke være omfattet af ABL 19. Slutteligt må der ikke være konstateret tab på aktierne i forbindelse med overdragelsen. Der er dog nogle undtagelser til disse betingelser. Andelsbeviser kan overdrages med succession uden at varetage betingelserne. Dette gælder også næringsaktier. Desuden anses selskaber, der beskæftiger sig med køb og salg af værdipapirer, for undtaget fra betingelsen i 34, stk. 1, nr. 3. Udlejning af landbrugsejendomme er yderligere undtaget betingelserne, hvilket også er gældende for holdingselskaber. Konsekvenserne ved anvendelse af ABL 34 er, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, hvorfor skatten udskydes til et senere tidspunkt. Således bliver overdrageren ikke beskattet ved afståelsen. Dermed stilles der ikke lige så høje krav til modtagerens likviditet, hvilket medfører, at overdrageren får lettere ved at overdrage selskabet. Ved anvendelse af bestemmelsen i ABL 34 lettes overdragelsen af et selskab således fra én generation til den næste.

25 4 Aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens 36 Det er i afsnit 3 beskrevet, at generationsskifte kan gennemføres som en overdragelse med succession efter reglen i ABL 34. Overdragelse med succession er dog ikke den eneste metode, parterne kan anvende i forbindelse med et generationsskifte. Der er i ABL 36 givet mulighed for, at der kan foretages en skattefri aktieombytning, således at der oprettes et holdingselskab, som ejer af det pågældende driftsselskab. Anvendelse af reglen i ABL 36 indebærer dybest set, at det er et holdingselskab, der sælger driftsselskabets aktier i modsætning til reglen i 34, hvor aktierne sælges af den fysiske ejer. Aktieombytning ses ofte anvendt i praksis i forbindelse med generationsskifter, da der er en del fordele forbundet med oprettelse af en holdingkonstruktion. ABL 36 er indsat ved lov nr af 21. december Af forarbejderne til denne lov 23 fremgår det, at formålet med lovforslaget er at forenkle aktieavancebeskatning. Desuden fremgår det af bemærkningerne til 36, at der under visse betingelser er adgang til succession på aktionærsiden i situationer, hvor et selskab helt eller delvist erhverver kapitalen i et andet selskab. Der fremgår endvidere, at successionen ikke udløser beskatning hos aktionærerne. Således er der åbnet op for, at aktieombytning kan indgå som element i et generationsskifte. Dog ikke på samme vilkår som overdragelse med succession efter ABL 34, men dog med samme skattemæssige virkninger udskydelse af beskatning som følge af succession. 4.1 Hvad er aktieombytning En aktieombytning indebærer som sådan et simpelt aktiesalg. Der er tale om en transaktion, hvor et driftsselskabs aktionær indskyder aktierne i dette selskab som apportindskud i et holdingselskab. Som vederlæggelse herfor modtager aktionæren aktier i holdingselskabet. På den måde bliver akti /1 LF 78

26 onæren ejer af holdingselskabet, og holdingselskabet bliver ejer af driftsselskabet. Dette er den helt grundlæggende transaktion. ABL 36, stk. 2 definerer, hvad der nærmere forstås ved en skattefri aktieombytning. Af denne bestemmelse fremgår det, at der er tale om en aktieombytning i situationer, hvor et selskab A erhverver aktier i et andet selskab B, hvorved der opnås flertal af stemmerne. Til gengæld for dette tildeles aktionærerne i selskab B-aktier eller anparter i selskab A, således at de, der tidligere var ejere af selskab B, nu står som ejere af selskab A. Selskab A vil efter aktieombytningen stå som ny ejer af selskab B. Situationen er belyst i figur 1, bilag 1, hvor det ses, hvordan ejer A ombytter aktier med Holding A/S og derved opnår en koncernstruktur. I denne fremstilling vil der blive lagt vægt på de situationer, hvor aktieombytning anvendes som et led i generationsskifte, hvorved der oprettes et holdingselskab med det formål, at eje det driftsselskab, der er genstand for generationsskiftet. 4.2 Regelgrundlag Regelgrundlaget for en aktieombytning findes i ABL 36. Det er dermed reglerne i ABL der regulerer aktieombytning og ikke reglerne i for eksempel fusionsskatteloven 24. Reglerne bygger på fusionsskattedirektivet 90/434/EØF, der senest er kodificeret i 2009/133/EF. Direktivets bestemmelser er implementeret i dansk ret ved FUL og den tidligere aktieavancebeskatningslov 13, nu 36. Ved lov nr. 343 af 18. april blev der indført en ny bestemmelse i 36 A den nuværende 36, stk. 6 der medførte væsentlige ændringer i adgangen til at foretage skattefri aktieombytning. Af denne bestemmelse følger det, at i det omfang, bestemmelsens betingelser er opfyldt, vil det være muligt at gennemføre en skattefri aktieombytning uden forudgående tilladelse. Reglerne for ak- 24 LBK nr af 14. november 2012, herefter FUL 25 Lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove (skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.)

27 tieombytning med og uden tilladelse vil være omdrejningspunktet i denne analyse, og de vil blive nærmere gennemgået i afsnit og Betingelser for gennemførelse af en skattefri aktieombytning Før der kan gennemføres en skattefri aktieombytning, er der en række betingelser, der skal varetages. Første betingelse, der skal være opfyldt, fremgår af ABL 36, stk. 1 hvilke selskaber er omfattet af bestemmelsen. Efter denne skal både det erhvervende og det erhvervede selskab være omfattet af selskabsbegrebet i fusionsskattedirektivets art. 3. Direktivet opstiller tre betingelser, der skal være opfyldt, se følgende. Ellers skal selskaberne svare til danske aktie- eller anpartsselskaber, som er hjemmehørende uden for EU. Hvornår der foreligger et aktie- eller anpartslignende selskab vil bero på en konkret vurdering, hvor der lægges særlig vægt på, at der er tale om et erhvervsdrivende selskab, der er undergivet retlig regulering og har en fast indskudskapital. Vigtigt er det, at transperante enheder ikke kan anvende reglerne i 36, stk. 1, pkt., jf. bestemmelsen i 5. pkt. Af de tre betingelser direktivet opstiller, fremgår det først af art. 3, litra a, at selskabet skal antage én af de former, der er anført i bilag 1, del A. Det ses i litra e, at selskaber, der efter dansk ret benævnes aktieselskab og anpartsselskab er omfattet af direktivet. Desuden er også andre selskaber, der er skattepligtige i henhold til selskabsskatteloven 26 omfattet. Her forudsættes det dog, at den skattepligtige indkomst skal beregnes og beskattes i henhold til de regler, der gælder for aktieselskaber. Dernæst er det en betingelse, jf. art. 3, litra b, at selskabet ifølge skattelovgivningen i den pågældende stat anses for hjemmehørende i denne medlemsstat i skatteretlig forstand. Desuden føl- 26 LBK nr af 14. november 2012, herefter SEL

28 ger det af litra b i bestemmelsen, at selskabet ikke må anses for hjemmehørende i en stat uden for fællesskabet ifølge en dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den sidste betingelse følger af art. 3, litra c. Efter denne skal selskabet være omfattet af én af de skatter, der er listet i bilag 1, del B eller en anden form for skat, der træder i stedet for en af de listede skatter. Det er hertil en yderligere betingelse, at det for selskabet skal være uden valgmulighed eller fritagelse, at være omfattet af disse skatter. Det fremgår af bilag 1, del B, at selskabsskat i Danmark er omfattet. Det vil sige, hvad der følger af SEL afsnit III 8-16 A om den skattepligtige indkomst. Opfyldes alle tre betingelser, vil et selskab blive omfattet af direktivets definition af et selskab. Dermed vil der være adgang til aktieombytning efter reglerne i ABL 36, stk. 1 og 2. Opfyldes kravene i direktivet om at være et selskab i en medlemsstat ikke, eller hvis selskabet svarer til et dansk aktie- eller anpartsselskab beliggende uden for EU, vil der i medfør af ABL 36, stk. 3 være mulighed for at søge om tilladelse til aktieombytning. Dette betyder, at der er mulighed for at foretage aktieombytning, selvom det ene eller begge selskaber ikke er omfattet af selskabsbegrebet i ABL 36, stk. 1. Dette vil blive nærmere gennemgået i afsnit Hvad angår betingelsens anden del, hvorefter et selskab skal være aktie- ellers anpartsselskabslignende, er der som nævnt tale om en konkret vurdering. I praksis vil det være afgørende, om det udenlandske selskab har de karakteristika, der er gældende for danske aktie- eller anpartsselskaber. Et eksempel herpå ses i SKM SKAT, hvor der blev givet tilladelse til skattefri aktieombytning til et amerikansk selskab. 27 Dette vil ikke blive nærmere gennemgået under henvisning til afgrænsningen, da afhandlingen fokuserer på forholdene for danske virksomheder. 27 Ved afgørelsen blev der konkret lagt vægt på, at der var tale om en selvstændig enhed, at aktionærerne har begrænset hæftelse, at ingen aktionærer hæfter personligt for selskabets gæld og forpligtelser, samt at selskabet har krav på at have en bestyrelse og afholde generalforsamling.

29 EU-regulering spiller en central rolle i forbindelse med reglerne om aktieombytning. Dog kan det ikke af direktivet udledes, om der er krav om en hvis erhvervsmæssig aktivitet i det erhvervende selskab. Dette blev der taget stilling til i C-28/95 Leur-Bloem, hvor EF-Domstolen blev forelagt en række præjudicielle spørgsmål vedrørende fortolkning af direktivets art. 2, litra d) 28 og art. 11, stk. 1, litra a) 29. Af præmis 48, punkt a) fremgår det: Efter direktivets artikel 2, litra d), kræves det hverken, at det erhvervende selskab, jf. direktivets artikel 2, litra h), selv driver virksomhed, eller at sammenslutningen af de to selskabers virksomhed i finansiel eller økonomisk henseende skal være varig. Den omstændighed, at en og samme fysiske person, der var eneaktionær og direktør i de erhvervede selskaber, bliver eneaktionær og direktør i det erhvervende selskab, er heller ikke til hinder for, at transaktionen kan kvalificeres som en fusion ved ombytning af aktier. Domstolen har her taget stilling til, hvad der skal til, før et selskab vil blive omfattet af direktivets bestemmelser. En aktieombytning blive omfattet af direktivets bestemmelser, selvom det erhvervede selskab ikke driver virksomhed, som nævnt i art. 3. Som det fremgår af præmissen nævnt tidligere, stilles der dermed ikke høje krav til den erhvervsmæssige aktivitet i det erhvervende selskab, før det vil blive omfattet af direktivets bestemmelser. Det fremgår endvidere, som det for eksempel ses i præmis 37, at aktionærens karakter ikke er relevant. Det er således ikke til hinder for at gennemføre en aktieombytning, at aktionæren er en fysisk person. Ikke nok med at dommen præciserer, hvornår et selskab er omfattet af direktivet, fremgår det også af svaret på andet spørgsmål, præmis 45, at såfremt formålet med transaktionen hvad enten der er tale om fusion, spaltning, tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier er skattesvig eller skatteunddragelse, kan medlemsstaterne ifølge art. 11 i direktiv 90/434/EØF 30 og direktivets be- 28 Art. 2, litra e) i direktiv 2009/133/EF 29 Art. 15, stk. 1, litra a) i direktiv 2009/133/EF 30 Art. 15, stk. 1, litra a) i direktiv 2009/133/EF

30 tragtning nr. 15 afslå at anvende direktivets bestemmelser og derved afslå at godkende transaktionen. SKM LSR er et eksempel på en afgørelse, hvor hovedformålet, eller et af hovedformålene, med aktieombytningen var skattesvig eller skatteunddragelse, hvorfor der ikke blev givet tilladelse til skattefri aktieombytning. Begrundelsen herfor var, at ombytningen ikke kunne anses at være foretaget ud fra forsvarlige økonomiske interesser. Der blev desuden lagt vægt på, at der manglede oplysninger om de påtænkte dispositioner, klageren lagde til grund for ombytningen. Som det kort er anført tidligere, er der mulighed for at foretage en skattefri aktieombytning efter reglerne 36, stk. 1 og 2, såfremt betingelserne i stk. 1, jf. fusionsskattedirektivet er opfyldt. Stk. 2 definerer, hvad der nærmere skal forstås ved en aktieombytning. Det væsentlige i denne henseende er, at der erhverves et flertal af stemmerne i forbindelse med aktieombytningen, 31 hvilket er et ubetinget krav. Det vil sige, at der skal opnås et simpelt flertal på grundlag af det erhvervede selskabs kapital, hvor der i samme ombæring skal tages højde for opdeling i aktieklasser, såfremt der er stemmedifferentiering. Det er ikke afgørende, om der formelt set er opnået stemmeflertal. Afgørende er derimod, at stemmeflertallet, der opnås, er en reel tilstand. Netop dette har været genstand for diskussion i sager, hvor aktiekapitalen er delt ligeligt mellem to kapitalejere. I TfS LR ejede to brødre hver 50 % af anpartskapitalen i selskab X. Anparterne blev ombyttet med anparter i selskab Y. I denne forbindelse erhvervede den ene bror A nominelt kr. fra den anden bror B med henblik på at opnå stemmeflertal. Herefter søgte A om tilladelse til at ombytte aktier med et af ham ejet selskab, hvilket der i første omgang blev givet afslag på med den begrundelse, at overdragelsen på kr. alene skete med henblik på at kunne foretage en sådan ombytning for derefter at overdrage kr. tilbage til B. Sagen blev indbragt 31 Jf. ABL 36, stk. 2, 1. pkt.

31 for Folketingets ombudsmand, der påpegede at Leur-Bloem 32 var et nyt element i sagen. Af denne grund blev afgørelsen udtryk for konsekvensen af Leur-Bloem. Det blev fastslået, at en mulig omgåelse ikke var tilstrækkelig til at give afslag, men at der måtte foretages en konkret vurdering i den enkelte sag. Da det i TfS LR var en forudsætning, at aktiebesiddelsen ikke blev reduceret i en periode på 3 år, blev der således givet tilladelse til ombytningen. Med denne afgørelse blev det gjort klart, at der er mulighed for at overdrage en mindre aktiepost kort forinden en aktieombytning, hvis blot der er tale om en blivende tilstand, og der ikke er tale om proforma eller omgåelse. Endnu et eksempel herpå ses i SKM SR. Sagen vedrørte to aktionærer med hver 50 % ejerskab. Det var aftalt, at der skulle ske salg af 5 % af aktierne til den ene aktionær før en skattefri aktieombytning, hvorefter aktionæren skulle sælge de 5 % tilbage, når aktieombytningen var gennemført. SKAT påpegede, at praksis viser, at overdragelse med henblik på at omgå de objektive betingelser vil medføre, at transaktionen ikke kan tillades. I denne sag er det netop omgåelse af det objektive majoritetskrav, der motiverer til ombytning med efterfølgende tilbagesalg. Transaktionen kunne derfor ikke godkendes. Der er ikke noget krav om, at aktierne skal beholdes et vidst tidsrum efter ombytningen som følge af Leur-Bloen, hvilket var tilfældet tidligere. Men som det ses af denne afgørelse giver dispositionen indtryk af, at hovedformålet med ombytningen er skatteunddragelse. For at sætte dette i perspektiv henvises der endvidere til SKM SR, hvor der efter en aktieombytning blev indskudt ny kapital i det erhvervede selskab, således at ejerne hver ejede 50 % af aktiekapitalen. SKAT var af den opfattelse, at en kapitalforhøjelse, hvor majoriteten af stemmerettighederne blev opgivet, ikke var i strid med reglerne i dagældende ABL 36 A Sag C-28/95 33 Selvom der i denne sag er tale om ombytning uden tilladelse henviste bestemmelsen i 36 A til bestemmelsen i 36, stk. 2, således at det også efter de objektive regler var en forudsætning, at stemmeflertallet blev opnået

32 Det fremgår endvidere af 36, stk. 2, sidste pkt., at kravet om opnåelse af stemmeflertallet anses for opfyldt, selvom det erhvervende selskab umiddelbart efter ombytningen spaltes efter reglerne i FUL 15 A Opfyldes betingelserne, der er listet i fusionsskattedirektivet ikke, vil der være mulighed for at foretage en aktieombytning efter ABL 36, stk. 3. Dette er en national bestemmelse, der hjemler ret til aktieombytning, såfremt hele aktiekapitalen erhverves i et selskab, eller hvis en del af aktiekapitalen ejes i forvejen, og aktionæren ved ombytningen kommer til at besidde den resterende del. Denne bestemmelse har som sådan stor lighed med bestemmelsen i stk. 2, men stk. 3 finder især anvendelse i situationer, hvor de pågældende selskaber ikke er omfattet af betingelserne i stk. 1 om at være et selskab i fusionsskattedirektivets forstand. Det følger hertil af 36, stk. 5, at stk. 3 alene finder anvendelse, hvor både det erhvervede selskab og det erhvervende selskab er omfattet af ABL 19, 21, stk. 2 eller 22, eller hvor begge selskaber har valgt beskatning efter 21, stk. 1. Reglen i stk. 5 medfører, at andele i investeringsselskaber og investeringsforeninger kun kan ombyttes efter reglen i stk. 3, såfremt ombytningen sker med andele i en forening, der er omfattet af samme bestemmelse. Ud overbetingelserne, der er nævnt i stk. 1-3 er der en række yderligere betingelser, der skal være opfyldt, hvad enten der er tale om skattefri aktieombytning med eller uden tilladelse. De pågældende aktier, der ombyttes, skal være omfattet af ABL 1, da dette er en forudsætning for at kunne anvende reglerne i ABL. Det vil sige aktier, anparter, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer. Hertil kommer det også, at aktierne skal repræsentere en værdi. Det vil sige, at der i praksis ikke gives tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis der på ombytningstidspunktet er en negativ egenkapital. Dog er det i denne henseende vigtigt at være opmærksom på, at det ikke er den bogførte

33 værdi, der er afgørende, men derimod den faktiske værdi. Dette ses for eksempel i SKM TSS, hvor selskabets goodwill ikke var bogført, hvilket medførte, at der var en negativ egenkapital. På trods af dette blev der givet tilladelse til skattefri aktieombytning med den begrundelse, at det efter en konkret vurdering måtte skønnes, at aktierne i selskabet havde en positiv værdi. En yderligere betingelse for at gennemføre skattefri aktieombytning er, at den aktionær, der afstår aktierne, er fuldt skattepligtig til Danmark. Dette ses af TfS LR, hvor en aktionær, der ikke var fuldt skattepligtig til Danmark, blev nægtet tilladelse til skattefri aktieombytning. Her ud over skal vederlaget for de ombyttede aktier ske i form af ejerandele i det erhvervede selskab, eventuelt i kombination med en kontant udligningssum, jf. 36, stk. 2 og 3. I denne forbindelse er det vigtigt, at der ikke sker en forskydning af rettigheder og formueforhold mellem de aktionærer, der indgår i aktieombytningen. Ombytningen skal derfor gennemføres til handelsværdier, således at ingen aktionær stilles ringere efterfølgende. Sidst men ikke mindst fremgår det af 36, stk. 4, at ombytningen skal være gennemført inden for en periode på 6 måneder regnet fra første ombytningsdag. Overholdes denne frist ikke, vil ombytningen blive anset som skattepligtig, med mindre reglerne om skattefri ombytning uden tilladelse er opfyldt. Se nærmere herom afsnit SKAT har dog mulighed for at give dispensation til, at denne frist overskrides, jf. 36, stk. 4, 2. pkt. Er der tale om en ombytning uden tilladelse, skal selskabet senest i forbindelse med indgivelse af selvangivelse oplyse SKAT om, at det er indgået i en skattefri aktieombytning, jf. 36, stk. 7. De betingelser, der her er gennemgået, er generelle og skal overholdes, hvad enten der er tale om skattefri aktieombytning med eller uden tilladelse. Hertil kommer, at der knytter sig særlige betin-

34 gelser til aktieombytning henholdsvis med og uden tilladelse. Disse vil blive gennemgået i det efterfølgende. 4.4 Aktieombytning med og uden tilladelse Aktieombytning kan ske både med og uden tilladelse. Uanset hvilken metode, der anvendes, er der som nævnt nogle fælles betingelser, der skal være opfyldt. Hertil kommer, at der til hver metode desuden er knyttet nogle særlige betingelser. En aktieombytning kan ske uden tilladelse, jf. ABL 36, stk. 6 og 7, eller den kan ske med tilladelse, jf. 36, stk Reglerne angående ombytning med og uden tilladelse vil i det efterfølgende blive gennemgået hver for sig med henblik på at belyse, hvilke muligheder en virksomhed har for at foretage en aktieombytning Med tilladelse de subjektive regler I dette afsnit vil reglerne angående aktieombytning med tilladelse blive gennemgået, da der stilles en række specifikke krav til denne form for aktieombytning. Ved vurderingen af, om der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning, tages der konkret stilling til, om ombytningen bliver brugt til at omgå aktieavancebeskatning. Er dette tilfældet vil det være muligt for SKAT at afvise en anmodning om skattefri aktieombytning som følge af bestemmelsen i fusionsskattedirektivets art. 11, stk. 1, litra a. Det er derfor af betydning, at aktieombytningen bliver båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser. Dette ses blandt andet i SKM LSR, hvor det af SKAT s afgørelse fremgår, at der ikke kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning, da den ønskede holdingstruktur ikke ville medføre nogen omstrukturering eller rationalisering af selskabet, hvorfor klagerens begrundelser ikke havde noget forretningsmæssigt indhold. Endvidere ses det af SKM DEP, at det ikke er tilstrækkeligt at påberåbe sig

35 hensyn, der i praksis er anerkendt som gyldige forretningsmæssige hensyn. Det kræves, at hensynene konkretiseres og underbygges. Det ses dog af afgørelsen i Leur-Bloem, at den skattepligtige som udgangspunkt har et retskrav på tilladelse til at gennemføre en skattefri aktieombytning omfattet af direktivet, medmindre det konkret kan bevises, at hovedformålet eller et af hovedformålene med aktieombytningen har været skatteundgåelse. 34 Det fremgår hertil i SKM DEP, at Leur- Bloem må fortolkes således, at det er skattemyndighederne, der har bevisbyrden for, at skatteundgåelse har været årsag til ombytningen. Dette vil desuden kun være tilfældet, hvis ombytningen efter en konkret vurdering anses for ikke at være foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. Afvises en ansøgning om skattefri aktieombytning som følge af, at ovenstående forhold er konstateret, påhviler det ansøgeren at afkræfte formodningen. I denne henseende kræves det, at de hensyn, der motiverer til ombytningen, konkretiseres og underbygges, så der ikke kan være tvivl om, at den planlagte ombytning ikke sker for at opnå skattemæssige fordele. Flere forhold kan medvirke til at afkræfte en sådan formodning. For eksempel kan et planlagt generationsskifte, omstrukturering eller rationalisering virke afkræftende. Dette ses for eksempel i SKM TSS, hvor en aktieombytning blandt andet var begrundet i et fremtidigt generationsskifte. Efter en konkret vurdering af sagens omstændigheder, blev der givet tilladelse til skattefri aktieombytning. Ved vurderingen af, om ombytningen sker med henblik på opnåelse af skattemæssige fordele, lægges der særlig vægt på selskabets forhold, og ikke personaktionærens privatøkonomiske interesser. 35 Selskabet, der er interesseret i at foretage en aktieombytning med tilladelse, skal således sende en ansøgning herom til SKAT. Denne ansøgning vil så være genstand for en konkret vurdering af, hvorvidt transaktionen er forretningsmæssigt begrundet. Det skal her vurderes, om den planlagte ombytning reelt bidrager til at opnå det ønskede mål. Som nævnt kan et hensyn til et fremtidigt ge- 34 Jf. SKM DEP 35 Dette ses blandt andet af SKM TSS, hvor der blev givet tilladelse til ombytning, da baggrunden herfor var at lette generationsskifte, lette udbyttepolitikken og at gøre det nemmere at tilpasse likviditeten til driften i datterselskabet.

36 nerationsskifte medvirke til at afkræfte en formodning om skatteunddragelse. Dette følger af, at generationsskifte som udgangspunkt er en godkendt forretningsmæssig begrundelse. 36 Der skal dog under alle omstændigheder som følge af præmis 41 og 42 i Leur-Bloem sagen foretages en helhedsvurdering, hvilket kan medføre, at det planlagte generationsskifte ikke tillægges afgørende betydning i vurderingen af, om der skal gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Et eksempel herpå ses i SKM ØLR, hvor der blev givet afslag på en ansøgning om skattefri aktieombytning, på trods af at denne blandt andet var begrundet med hensynet til et fremtidigt generationsskifte. Årsagen til afslaget var, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at transaktionen var grundet i de af sagsøgeren anførte forhold blandt andet generationsskifte. Ved skattefri aktieombytning med tilladelse gælder den 6-måneders frist, der er fastsat i ABL 36, stk. 4, og som er beskrevet i afsnit 4.3. Ud over denne frist gælder en administrativ 6-måneders frist, der regnes fra afgørelsens dato i modsætning til første ombytningsdag. Der er således tale om en frist, inden for hvilken tilladelsen skal være udnyttet. Selv om der er en administrativ frist, skal den lovbestemte frist i stk. 4 stadig overholdes. Dog er udgangspunktet, at de to frister falder sammen. Hvis en skattefri aktieombytning sker med tilladelse, kræves det, at der gives meddelelse til SKAT, såfremt der inden for de første tre år sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen. Dette følger af bestemmelsen i ABL 36, stk. 1, 4. pkt., hvorefter Told- og Skattemyndighederne har mulighed for at ansætte særlige vilkår for tilladelsen, hvorfor der nu generelt fastsættes vilkår om, at væsentlige ændrede forhold skal anmeldes. Anmeldelsen om ændringen skal være SKAT i hænde, senest 3 måneder inden ændringen gennemføres. I den juridiske vejledning er listet en ikke udtømmende række eksempler på transaktioner, der skal anmeldes. 37 Det følger heraf, at for eksempel ændring i aktieklasser i datterselskabet eller indgåelse af aftale om afstå- 36 Jf. fx SKM TSS 37 Jf. JV punkt C.D: væsentlige ændringer skal anmeldes

37 else af aktier i datterselskabet, skal anmeldes til SKAT. I det hele taget skal der ske anmeldelse, hvis stemmefordelingen ændrer sig. Derimod skal der ikke anmeldes, hvis der ønskes foretaget en ny omstrukturering for eksempel en skattefri spaltning. Ved en anmeldelse om ændringer i de forhold, der ligger til grund for aktieombytningen, foretages der en vurdering af, om de nye forhold stemmer overens med den oprindelige tilladelse. Udgangspunktet i denne henseende er, at tilladelsen opretholdes, såfremt de ændrede forhold ikke havde været til hinder for tilladelsen, hvis de havde været kendt på tidspunktet for den oprindelige tilladelse. Ved vurderingen af ændringen lægges der blandt andet vægt på, om ændringen stemmer overens med det oprindelige formål med aktieombytningen, og hvilke skattemæssige konsekvenser ændringen vil have, set i sammenhæng med ombytningen. Det vil under alle omstændigheder afhænge af en konkret vurdering af sagens omstændigheder. Dommen i SKM ØLR illustrerer, hvordan efterfølgende ændringer i selskabets forhold, kan være årsag til, at tilladelsen til skattefri aktieombytning tilbagekaldes. I første omgang havde SKAT givet tilladelse til aktieombytning, da årsagen var, at ejerens søn gradvist skulle overtage driftsselskabet. Efterfølgende kom det frem, at selskabet havde finansieret sønnens erhvervelse ved en ulovlig selvfinansiering, hvorfor tilladelsen blev trukket tilbage. Afgørelsen blev stadfæstet af Østre Landsret. 38 Dommen viser tydeligt, at det kan have store konsekvenser for parterne i en aktieombytning, at foretage ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen. Tilbagekaldelse af tilladelsen medfører dybest set, at aktionæren bliver beskattet som ved afståelse af aktierne. 38 Det skal bemærkes, at sagen er anket til Højesteret, idet klageren modtog urigtig rådgivning fra en revisor, som desuden ved Østre Landsrets afgørelse er blevet kendt erstatningsansvarlig for en klar ansvarspådragende fejl.

38 4.4.2 Uden tilladelse de objektive regler Betingelserne, der skal være opfyldt for skattefri aktieombytning uden tilladelse, svarer i høj grad til de betingelser, som er gældende for skattefri aktieombytning med tilladelse. 39 Det vil sige betingelsen om at transaktionen skal leve op til definitionen af en aktieombytning i ABL 36, stk. 2 samt betingelsen om at være et selskab i medfør af fusionsbeskatningsdirektivets art. 3 eller være et selskab uden for EU, der svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber. Hertil kommer en række yderligere betingelser, der skal opfyldes, før skattefri aktieombytning kan gennemføres uden tilladelse, jf. ABL 36, stk. 6 og 7 Først og fremmest er det en betingelse, jf. ABL 36, stk. 6, 2. pkt., at værdien af de aktier, der vederlægges ved en aktieombytning med tillæg af en eventuel kontant udligningssum, svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. 40 Af administrativ praksis antages det endvidere, at aktieombytningen ikke må medføre en formueforskydning mellem selskabsdeltagerne, 41 da der således ikke kan være tale om, at aktierne afhændes til handelsværdier. Dette følger af SKM SR, hvor det blev vurderet, at der ikke ville ske formueforskydning på trods af vederlæggelse til overkurs, da der kun var en enkelt aktionær i selskabet. Omvendt i SKM SR hvor det ikke blev godtgjort, at anparterne blev ombyttet til handelsværdi, da kapitalen i det erhvervende selskab A kun blev udvidet med kr. i stedet for at udvide med nyudstedte anparter svarende til værdien af anparterne fra det erhvervede selskab B. Ydermere er det en betingelse, at det erhvervende selskab efter en aktieombytning ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, jf. ABL 36, stk. 6, 3. pkt. - det såkaldte holdingkrav. Betingelsen er indsat for at forhindre, at adgangen til skattefri 39 Dette følger af bemærkningerne til Forslag til Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love 2008/1 LSF 202, punkt Dette ses af bemærkningerne til Forslag til Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love 2008/1 LSF 202, punkt Dette gælder også ved skattefri spaltning, fusion og tilførsel af aktiver

39 aktieombytning uden tilladelse anvendes for at undgå avancebeskatning. 42 Holdingkravet påvirkes ikke af, at der efter en aktieombytning indskydes kapital i selskabet, da der ikke afstås aktier i denne forbindelse. Heller ikke selvom majoriteten opgives som følge af kapitalforhøjelsen. Dette ses blandt andet af SKM SR, hvor et kapitalindskud fra tredjemand efter en aktieombytning ikke ansås for at være i uoverensstemmelse med holdingkravet, selvom anpartshaveren gik fra at eje 100 % af anparterne i A ApS til at eje 50 % af anparterne. Dog kan der være situationer, hvor en række dispositioner tilsammen kan give indtryk af, at aktieombytning er foretaget med henblik på at undgå aktieavancebeskatning. Dette var for eksempel tilfældet i SKM SR, hvor kapitalforhøjelse, skattefri aktieombytning uden tilladelse og vedtægtsændringer med opdeling i anpartsklasser med forlods udbytteret tilsammen førte til, at holdingkravet 43 og majoritetskravet 44 ikke kunne anses for opfyldt. Hvis det erhvervede selskab opløses inden 3 år efter ombytningstidspunktet, anses dette for en skattepligtig likvidation, hvilket betyder, at aktierne i det erhvervede selskab anses for afstået. I sådanne tilfælde betragtes holdingkravet ikke som opfyldt, hvilket også fremgår af SKM SR. På trods af holdingkravet er der åbnet en mulighed for, at der kan ske skattemæssige omstruktureringer med det til følge, at der afstås aktier inden for 3 år efter ombytningen, jf. ABL 36, stk. 6, 4. pkt. Hertil er det dog en forudsætning, at vederlæggelsen ikke sker med andet end aktier. Der kan ikke være tale om en kontant udligningssum. Denne regel betyder således, at der efter en skattefri aktieombytning uden tilladelse kan ske endnu en skattefri aktieombytning, skattefri spaltning eller en skattefri fusion, uden at holdingkravet påvirkes. Det er i denne forbindelse væsentligt at huske på, at holdingkravet ikke ophører som følge af efterfølgende omstruktureringer, da der er en restlø- 42 Dette ses af Forslag til Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love 2008/1 LSF 202, punkt ABL 36, stk ABL 36, stk. 2

40 betid, jf. ABL 36, stk. 6, 6. pkt. Dette betyder, at der reelt set kan være to sideløbende holdingkrav, der hver i sær skal være opfyldt, da den efterfølgende omstrukturering i sig selv pålægges et holdingkrav. Afstås aktierne inden udløbet af det oprindelige holdingkrav vedrørende den første aktieombytning, bliver både ombytningen og den efterfølgende omstrukturering skattepligtige. Afstås aktierne efter udløbet af det oprindelige holdingkrav, men inden udløbet af det efterfølgende krav, vil det kun være omstruktureringen, der bliver skattepligtig. Skulle aktierne afstås inden udløbet af de 3 år, er der mulighed for, at der kan søges om tilladelse hertil hos SKAT. Hvis der skal gives tilladelse til, at skattefriheden kan opretholdes, skal det kunne sandsynliggøres, at ombytningen og et efterfølgende salg er forretningsmæssigt begrundet, hvilket vil bero på en samlet konkret vurdering. 45 Vurderes det således, at et efterfølgende salg er forretningsmæssigt begrundet, vil der kunne gives tilladelse til, at aktierne afstås inden udløbet af de 3 år fra ombytningstidspunktet. Endelig skal det bemærkes, at det yderligere er en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at en aktionær med bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab ombytter aktier med aktier i et selskab, der er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, Færøerne eller Grønland, eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, jf. ABL 36, stk. 6, 6. pkt. Hvis dette ikke er tilfældet, skal der indhentes tilladelse fra SKAT hertil, jf. 2008/1 LSF 202, punkt Afslutningsvis kan det nævnes, at der som sådan ikke er noget til hinder for, at der gennemføres en skattefri aktieombytning uden tilladelse, samtidig med at der indhentes tilladelse hos SKAT. Ydermere kan der gennemføres aktieombytning uden tilladelse efter de objektive regler, selvom der i første omgang er givet afslag på at gennemføre ombytning efter tilladelsessystemet. Dette følger af, 45 Jf. Forslag til Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love 2008/1 LSF 202, punkt 48-49

41 at aktieombytning efter de objektive regler ikke kræver tilladelse i første omgang. Hvis blot betingelserne varetages, er der intet til hinder herfor. 4.5 Konsekvenser I afsnit 4.3 og 4.4 beskrives de betingelser, der skal være opfyldt, før der kan foretages en skattefri aktieombytning med tilladelse og uden tilladelse. Disse regler har nogle konsekvenser for parterne, der vælger at gennemføre en aktieombytning. Således følger det af ABL 36, stk. 1, 1. pkt., at aktionærerne i det erhvervede selskab ved en aktieombytning har ret til beskatning efter FUL 9 og 11, hvilket vil sige, at aktieombytningen - såfremt betingelserne er opfyldt ikke udløser nogen ophørsbeskatning hos aktionæren. Havde aktionæren afstået aktierne ved et almindeligt salg, ville denne blive skattepligtig af den avance, der måtte være forbundet med aktierne ved overdragelsen, jf. ABL 12. Aktionæren ombytter således sine aktier i det erhvervede selskab med aktier i det erhvervende selskab. På denne måde sker der en succession, og på samme måde, som det er tilfældet med overdragelse efter ABL 34, succederer aktionæren i holdingselskabets skattemæssige forpligtelser. På denne måde vil aktionærens skattemæssige position på de overdragne aktier blive overført til de aktier, der erhverves som vederlag i forbindelse med ombytningen. Successionen medfører, at beskatningen bliver udskudt til det tidspunkt, hvor de aktier, som aktionæren har fået i bytte aktier i holdingselskabet sælges videre, 46 medmindre dette igen sker ved succession. De tilbyttede aktier anses for erhvervet på samme tid som de ombyttede aktier og til samme værdi og med samme hensigt, jf. FUL 11, stk. 1. Betales der i forbindelse med ombytningen en kontant udligningssum, vil dette blive anset for en afståelse af de pågældende aktier, og vil skattemæssigt blive behandlet derefter, jf. FUL 9, stk Den udskudte skat vil også blive realiseret, hvis holdingselskabet likvideres eller går konkurs

42 Dette vil, jf. 9, stk. 1, 2. pkt. ske til kursen på den fusionsdag, der fremgår af FUL 5, hvilket i forbindelse med aktieombytning vil sige datoen for aktieombytningen, jf. 36, stk. 1. Er de pågældende aktier ombyttet på forskellige tidspunkter, vil anskaffelsestidspunktet blive fastsat efter et FIFO princip, 47 jf. FUL 9, stk. 3. Denne bestemmelse gælder, hvor aktionæren har flere aktier i det pågældende selskab, end de, der anses for indløst. Det er i denne situation de tidligst erhvervede aktier, der anses for indløst. Når ombytningen foregår i flere stadier, gælder reglen i FUL 11, stk. 3. Af bestemmelsen følger det, at ombyttede aktier, der er erhvervet på forskellige tidspunkter, anses for ombyttet med en tilsvarende andel af de modtagne aktier i det modtagende selskab. Hvad angår det erhvervende selskab holdingselskabet anses dette for at have erhvervet aktierne i det erhvervede selskab til handelsværdien på ombytningstidspunktet, da disse ikke omfattes af succession. Fordi der ved ombytningen er konstrueret en koncernstruktur, vil aktierne i det erhvervede selskab blive anset for datterselskabsaktier, jf. ABL 4 A. 48 Det betyder, at holdingselskabet ved salg af disse aktier ikke skal medregne en eventuel gevinst i den skattepligtige indkomst, jf. ABL 8. De beskrevne konsekvenser af en skattefri aktieombytning er grundlæggende de samme, uanset om ombytningen foretages med tilladelse efter 36, stk. 1-3 eller uden tilladelse efter 36, stk. 6. Er betingelserne i de respektive regelsæt opfyldt, vil der således ikke være nogen forskel i konsekvenserne for aktionæren. 4.6 Skattefri aktieombytning i forbindelse med generationsskifte Aktieombytning er ikke i sig selv et generationsskifte, men kan være en forberedende manøvre. Ombytningen medfører, som nævnt tidligere, at der indskydes et holdingselskab som ejer af det 47 First In, First Out. FIFO-princippet betyder, at de først anskaffede aktier anses for først indløst 48 Dette forudsætter dog, jf. bestemmelsen, at holdingselskabet ejer mindst 10 % af aktierne i det erhvervede selskab

43 selskab, der ønskes generationsskiftet. På den måde bliver det holdingselskabet, der sælger aktierne til modtageren, hvilket kan ske uden beskatning. Aktieombytningen er således en indledende fase i forhold til et generationsskifte, som ejeren kan overveje. For ejerens vedkommende er der dog nogle betragtninger, der må overvejes. Det er af betydning, om aktieombytningen sker efter de subjektive regler i ABL 36, stk. 1-3 eller efter de objektive regler i stk. 6. Dette skyldes, at hvis ombytningen sker efter de objektive regler i stk. 6 altså aktieombytning uden tilladelse så medfølger der et krav om, at aktierne i det erhvervede selskab ikke kan afhændes inden for de første tre år efter ombytningen. Således skal et generationsskifte planlægges i god tid, hvis der er planer om at anvende reglen i 36, stk. 6 i forbindelse med aktieombytningen Forholdet til aktieavancebeskatningslovens 34 I afsnit 3 er det gennemgået, hvordan der sker overdragelse af en virksomhed efter reglen i ABL 34. Heraf fremgår det blandt andet, at en ulempe ved denne overdragelsesform er, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling og i dennes forpligtelser. Denne ulempe kommer parterne udenom, når der inden overdragelsen foretages en skattefri aktieombytning. Dog sker der stadig succession, men det er ejeren af det erhvervede selskabs aktier, der succederer i holdingselskabets aktier, og dermed udskyder beskatningen til et senere salg af holdingselskabets aktier. Det erhvervede selskab vil nu være datterselskab til holdingselskabet, hvilket giver nye muligheder i forbindelse med salg af aktierne. Som det er beskrevet i afsnit 4.5, bliver holdingselskabet netop ikke skattepligtig ved salg af datterselskabsaktier til modtageren. Denne vil således og i modsætning til overdragelse med succession efter ABL 34 ikke indtræde i overdragerens skattemæssige stilling, da der netop ikke sker succession i denne forbindelse.

44 På trods af, at ejeren af selskabet ikke ændrer sin skattemæssige position, hvad enten overdragelsen sker med succession efter 34, eller som følge af en aktieombytning med efterfølgende salg efter 36, er der afgørende forskelle for den nye ejer, der således må tages i betragtning, når et generationsskifte forberedes. 4.7 Økonomiske betragtninger I forhold til et generationsskifte efter en aktieombytning er der ét element, der i overvejende grad har økonomisk betydning for parterne. Som det allerede er nævnt tidligere, vil holdingselskabet som ejer af det selskab, der skal generationsskiftes, kunne sælge aktierne skattefrit, da der er tale om datterselskabsaktier. Når der på denne måde kan sælges skattefrit, vil belastningen på selskabets likviditet alt andet lige blive mindre, som det også ses i afsnit 3.4. Efter en aktieombytning vil der endvidere være mulighed for, at der gradvis udloddes overskydende likviditet til holdingselskabet, således at egenkapitalen i selskabet slankes, og værdien af selskabet bliver mindre inden en overdragelse til modtageren. Dette vil give mulighed for, at der kan sælges billigere til modtageren, da det må forventes, at købesummen bliver reduceret med den udskudte skat. Således vil også modtagerens likviditetsbehov blive reduceret betydeligt. Endnu en økonomisk betragtning, der må overvejes, er, at ejeren af holdingselskabet efter et salg af det erhvervede selskab vil sidde tilbage med en såkaldt pengetank. Hvis holdingselskabet udelukkende blev stiftet med henblik på at eje aktier i det erhvervede selskab for efterfølgende at sælge disse, er der ikke nogen aktivitet tilbage i holdingselskabet efter frasalget. De midler, der er kommet som følge af vederlaget for det frasolgte selskab, vil ejeren kunne investere eller udlodde efter forgodtbefindende. Det er med andre ord ejeren der råder over holdingselskabets midler. I forhold til udlodning af disse midler skal det dog bemærkes, at ejeren vil blive beskattet af disse som

45 aktieindkomst, jf. PSL 4 a, jf. ligningsloven A. De økonomiske overvejelser, parterne gør sig i forbindelse med overdragelse med succession efter ABL 34, er i høj grad de samme, som parterne overvejer i forbindelse med en aktieombytning. Som nævnt er konsekvensen, at beskatningen udskydes til et senere tidspunkt. Se derfor afsnit 3.4 om de økonomiske overvejelser parterne gør sig ved gennemførelse af generationsskifte efter Fordele og ulemper Den helt store fordel ved at foretage en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL 36 er, at det erhvervede selskab vil kunne afhændes i selskabsform uden beskatning. Dette følger af, at gevinst og tab ved salg af datterselskabsaktier ikke skal medregnes i den skattepligtige indkomst, jf. ABL 8. En anden fordel ved at foretage en skattefri aktieombytning efter reglerne i ABL 36 er, at det erhvervede selskab ikke længere ejes personligt, men af et holdingselskab. Dette indebærer blandt andet, at det erhvervede selskab kan skifte ejer, uden at selve virksomheden skifter ejer. Det vil sige, at når holdingselskabet afhænder aktierne, skal der ikke tages hensyn til det overdragne selskabs leverandører og kreditorer m.v., da der ikke sker nogen ændring i disse forhold. Desuden sker der heller ikke nogen ændring i de skattemæssige forhold, når den erhvervede virksomhed er ejet af et holdingselskab. Dette følger af, at det er aktier, der overdrages, og ikke selskabets aktiver og passiver. Var dette tilfældet, ville der blive udløst afståelsesbeskatning som følge af overdragelse til en ny ejer, jf. afskrivningslovens 50. Holdingkonstruktionen giver ydermere mulighed for at slanke balancen i datterselskabet. Når driftsselskabet ejes af et holdingselskab, er der mulighed for at udlodde udbytte skattefrit. På den måde vil en stor egenkapital kunne 49 LBK nr. 405 af 22. april 2013, herefter LL

46 udloddes til holdingselskabet, således at driftsselskabet bliver mere attraktiv at erhverve. Dette medfører alt andet lige, at det bliver mere fordelagtigt for en tredjemand at overtage driftsselskabet. Som en sidste fordel skal næves, at modtageren ikke indtræder i overdragens skattemæssige stilling. Dette følger af, at der mellem modtageren og holdingselskabet ikke sker succession. Derimod er der tale om et almindeligt aktiesalg. I afsnit 3.5 er det beskrevet, hvordan succession efter 34 kan anses som en ulempe for modtageren. Denne ulempe kommer parterne således udenom ved at foretage en aktieombytning, således at holdingselskabet som ejer af det selskab, der skal overdrages, står for salget af aktierne. Der vil også være ulemper forbundet med overdragelse efter en aktieombytning. For det første bliver ejeren af holdingselskabet ikke direkte aflønnet i forbindelse med salget af det erhvervede selskab. Da det er holdingselskabet, der sælger aktierne, er det også holdingselskabet, der modtager vederlaget herfor. Den skatteudskydelse, ejeren har opnået ved at foretage en aktieombytning, ophører i det øjeblik, der tages midler ud af holdingselskabet i form af udlodning, hvorved holdingselskabet ophører. Udlodningen er aktieindkomst og vil blive beskattet som sådan i ejerens skattepligtige indkomst, jf. PSL 4 a, jf. LL 16 A. Ejeren af holdingselskabet kan også vælge at lade dette fortsætte. På denne måde kan holdingselskabet investere de midler, der er opnået ved salget af driftsselskabet og derved oparbejde en større kapital i selskabet. Ejeren kan så gradvist udlodde udbytte. Investeres der fornuftigt, er der mulighed for, at ejeren opnår et større provenu for salget af driftsselskabet. Ydermere skal ejeren også være opmærksom på, at holdingselskabet bliver betragtet som en pengetank, såfremt der ikke er andre aktiviteter end at eje aktier inden salget, og såfremt der efter

47 salget ikke oprettes anden aktivitet. Dermed kan ejeren ikke overdrage aktierne i holdingselskabet med succession som følge af de betingelser, der er beskrevet i afsnit 3.2. En sidste ulempe forbundet med aktieombytning såfremt denne gennemføres uden tilladelse er, at holdingkravet forhindrer, at generationsskiftet kan gennemføres med det samme. Således skal generationsskiftet planlægges i god tid. Dette kan dog også ses som en fordel, da det giver modtageren tid til at forberede overtagelsen af selskabet. 4.9 Sammenfatning Aktieombytning er en disposition, hvor et holdingselskab indskydes som ejer af det selskab, der ønskes generationsskiftet, således at det er holdingselskabet, der sælger, hvorved der ikke sker beskatning ved afståelse, jf. ABL 8. Regelgrundlaget herfor findes i fusionsskattedirektivet, der er implementeret i ABL 36. Betingelserne der er forbundet med denne disposition er, at selskabet, der ombyttes, skal være omfattet af fusionsskattedirektivets art. 3, skatteunddragelse må ikke være et af hovedformålene med ombytningen og der skal erhverves et flertal af stemmerne. Et selskab, der ikke er omfattet af direktivets art. 3, kan dog foretage en aktieombytning, såfremt alle kapitalandelene i selskabet erhverves. De ombyttede aktier skal være omfattet af ABL 1 og skal repræsentere en værdi. Desuden skal aktionæren, der afstår aktierne, være fuldt skattepligtig til Danmark. Sker aktieombytning med tilladelse, skal ombytningen være båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser. Sker ombytningen derimod uden tilladelse, skal vederlæggelsen svare til handelsværdi, og holdingselskabet kan ikke afstå de ombyttede aktier de første 3 år efter ombytningen. Reglerne indebærer, at reglerne i FUL 9 og 11 finder anvendelse. Dermed udskydes aktionærens beskatning som følge af succession. Ydermere kan holdingselskabet afhænde aktierne i det

48 selskab, der ønskes generationsskiftet, uden beskatning. Således bliver der også stillet mindre krav til modtagerens likviditet i forbindelse med købet af selskabet. En aktieombytning indebærer ikke et reelt generationsskifte, men fungerer som en forberedende manøvre. Således skal et generationsskifte forberedes i god tid, men giver til gengæld mulighed for, at modtageren kan forberede sin overtagelse af selskabet.

49 5 A/B-aktiemodellen Ud over de overdragelsesformer, der allerede er beskrevet i afsnit 3 om overdragelse med succession efter ABL 34 og afsnit 4 skattefri aktieombytning efter ABL 36, findes der også metoder, der ikke er reguleret ved lov. En af disse metoder er den såkaldte A/B-aktiemodel, som følger af vedtægtsændringer i selskabet En ændring i selskabets vedtægter, hvor selskabet anses for at have ændret skattemæssig status, vil medføre, at ejerne anses for at have afstået deres ejerandele. Det fremgår for eksempel af ABL 33, stk. 1, at hvis en akkumulerende investeringsforening, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller et investeringsselskab skifter skattemæssig status, uden der sker opløsning, skal deltagernes andele af selskabet anses for afstået og anskaffet igen til handelsværdien på tidspunktet for ændringen. Det samme gør sig gældende, når et selskab, der er omfattet af SEL s øvrige skattepligtsbestemmelser, skifter skattemæssig status til et investeringsselskab, der er omfattet af SEL 3, stk. 1, nr. 19, jf. ABL 33, stk. 2. ABL oplister flere situationer, hvor afståelsesbeskatning som følge af ændring i skattemæssig status grundet vedtægtsændringer er lovreguleret. Disse bliver dog ikke gennemgået yderligere i afhandlingen. I andre tilfælde, end de der oplistes i ABL, vil en overgang fra én skattepligtsbestemmelse i SEL til en anden, uden der foreligger opløsning, som udgangspunkt ikke medføre afståelsesbeskatning. Hvornår en vedtægtsændring medfører afståelsesbeskatning, og i hvilket omfang en sådan kan anvendes i et generationsskifte, vil blive gennemgået og analyseret i det følgende.

50 5.1 Vedtægtsændringer og selskabsloven Et generationsskifte som følge af vedtægtsændringer er ikke reguleret ved lov. Dette bunder i, at der som udgangspunkt ikke er hjemmel i den danske lovgivning til at regulere, hvad der skal stå i selskabets vedtægter. Vedtægter kan anses som et regelsæt, der regulerer retsforholdene for et selskab. 50 I selskabsloven 51 er der dog visse ufravigelige lovregler, der må respekteres, når vedtægterne udformes, men selskaberne er dog overladt en så stor frihed til udformningen som muligt. Således fremgår det af SL 28, hvad vedtægterne skal indeholde. Af nr. 3 og 4 følger det for eksempel, at vedtægterne skal indeholde oplysninger om kapitalandelenes antal, værdi og rettigheder. Hertil kommer bestemmelsen i SL 45, der angiver, at vedtægter kan bestemme, om der skal være forskel i aktieklasser. Er dette tilfældet, skal vedtægterne angive de forskelle, der knytter sig til de forskellige klasser. 52 Generationsskifte som følge af vedtægtsændringer bliver gennemgået i det følgende, men generelt gælder, at da A/B-aktiemodellen netop vedrører retten til udlodning, hvor en aktionærs ret formindskes i forhold til en anden aktionær i hvert fald i en periode kræver dispositionen 9/10 flertal på generalforsamlingen. 5.2 Beskrivelse af modellen Helt grundlæggende går A/B-aktiemodellen ud på, at aktierne i det selskab, der skal overdrages, opdeles i A-aktier og B-aktier, hvor A-aktierne har en forlodsret til udbytte. Den hidtidige ejer af selskabet overdrageren tildeles således A-aktierne, og den indtrædende aktionær tildeles B- aktierne. B-aktierne vil have en lavere værdi, da der ikke er tilknyttet en ret til udbytte. Således kan disse sælges billigere end A-aktierne LBK nr. 322 af 11. april 2011, herefter SL 52 Jf. SL 45, 2. pkt.

51 Den forlods udbytteret vil typisk være fastsat til et bestemt beløb, der skal udloddes over en periode på nærmere fastsat tid åremålsbegrænsning. Opdelingen i A og B-aktier kan gøres på flere måder. En metode er at lade en del af A-aktierne konvertere til B-aktier. En sådan vedtægtsændring vil medføre, at der med stor sandsynlighed sker en forskydning af ejernes indbydes forhold, 53 hvilket vil føre til, at der sker afståelsesbeskatning af den avance, der måtte være forbundet med en aktieafståelse. Dette følger af, at overdrageren, der hidtil for eksemplets skyld har ejet 100 % af aktiekapitalen, ikke længere vil have lige så stor en aktiepost, da en del af aktierne jo er omdannet til B-aktier og solgt til modtageren. Der vil således være sket en forskydning af overdragerens stilling i forhold til virksomheden, der medfører, at der skal ske afståelsesbeskatning. Afgørelsen i SKM SR er et eksempel på, at vedtægtsændringer medførte, at aktierne blev anset for afstået. I afgørelsen fandt Skatterådet, at der skulle ske afståelsesbeskatning for A-aktier, der blev ændret til B-aktier, da der reelt var sket en ombytning af aktier. Grunden var, at A aktionærerne var blevet givet mulighed for at ombytte deres aktier med B- aktier. Dette blev sidestillet med, at selskabet tilbød at købe A-aktier mod betaling i B-aktier, hvilket skal ses som et salg/køb af aktierne omfattet af ABL. Dog er det væsentligt at bemærke, at det i praksis er antaget, at et selskab med én aktionær kan gennemføre en vedtægtsændring uden skattemæssige konsekvenser. Se hertil for eksempel SKM SR, hvor aktiekapitalen blev opdelt i A og B-aktier med forskellig stemmeret. En anden metode er, at der i forbindelse med vedtægtsændringen foretages en kapitaludvidelse. Vedtægtsændringer med dertilhørende kapitaludvidelse betyder, at de oprindelige aktier beholder deres værdi, og de nye udstedte aktier vil blive udstedt som B-aktier, hvor der ikke er knyttet en ret til udbytte, da denne fortsat tilfalder A-aktierne. Forklaret på en anden måde tager generalforsam- 53 Forskydningen skal være væsentlig, hvilket vil blive nærmere gennemgået neden for i afsnit 5.4.

52 lingen en beslutning om, at opdele aktierne i A-aktier og B-aktier, hvor B-aktierne i første omgang ikke har nogen aktionærer eller nogen kapital. Dernæst kan der ved kapitaludvidelse tegnes nye aktier i B-aktieklassen. På denne måde sker der ikke en væsentlig forskydning af aktiernes værdier eller forholdet ejerne imellem, da overdrageren, som den oprindelige ejer, ikke har mistet noget af den værdi, hans aktier repræsenterede. Da der ikke sker sådan væsentlig ændring, vil der heller ikke skulle svares afståelsesbeskatning. Ved at tegne nye aktier med mindre værdi, kan de dermed også sælges billigere, hvilket er en fordel for modtageren, hvis likviditet ikke bliver belastet i så høj grad som ellers. Metoden med at lave en kapitaludvidelse i forbindelse med vedtægtsændringer er derfor en velegnet metode, såfremt der er risiko for, at formueforholdet imellem ejerne forskydes. Et eksempel, der illustrerer situationen angående vedtægtsændringer med efterfølgende kapitalforhøjelse ses i SKM SR. Sagen vedrørte en ejer af et selskab, der i forbindelse med et generationsskifte til dennes sønner planlagde at opdele aktiekapitalen i A og B-aktier, hvor A-aktierne havde forlodsret til udbytte. Skatterådet udtalte i denne forbindelse: I nærværende sag må det konstateres, at der ikke ved opdelingen af selskabets aktiekapital i to aktieklasser sker nogen form for formueforskydning mellem aktionærerne, da der ved selve opdelingen ikke sker ændringer i ejerforholdet, og da den hidtidige eneaktionærs aktier alle bliver til A-aktier med forlods udbytteret[...] En eventuel formueforskydning må derfor antages at ske i det øjeblik, der nytegnes aktier i B- aktieklassen. En formueforskydning vil foreligge, hvis B-aktierne tegnes til en lavere eller højere kurs end handelsværdien af B-aktierne, når disses rettigheder tages i betragtning.

53 Skatterådet finder, at da den forlods udbytteret er fastsat på baggrund af formlen i TfS 2004,832 SR, 54 svarer tegningskursen til B-aktiernes handelsværdi. På samme tid anses dispositionerne ikke for at medføre nogen form for formueforskydning, hvorfor der ikke sker afståelsesbeskatning. Vedtægtsændringerne er ikke kun til for, at modtageren skal eje en vis del af selskabets aktiekapital. Med tiden skal det være denne, der står som ejer af selskabet. Dette er netop grunden til, at A- aktierne tildeles en forlodsret til udbytte. Denne forlodsret kan knytte sig til en bestemt periode og et bestemt beløb, der er aftalt mellem parterne. På den måde har overdrageren ret til udbytte i en periode indtil et vist beløb, der svarer til, hvad selskabet kunne sælges for. Restsaldoen i henhold til udbytteretten vil blive forrentet med en nærmere fastsat rente per år. Det vil sige, at virksomheden bliver overdraget gradvist, da udbyttet udloddes til aktionæren løbende. Dette vil blive meget nærmere gennemgået i det følgende. Overordnet set går modellen ud på, at der udstedes B-aktier, der i første omgang ikke har ret til udbytte. Derimod har A-aktierne forlods udbytteret indtil et vist punkt, hvor der er udloddet det beløb, der er aftalt parterne imellem. Det beløb, der udloddes til A aktionæren inden for dennes forlods udbytteret, følger af SKM LR og vil blive nærmere gennemgået i afsnit Vurderingen af hvorvidt der skal ske afståelsesbeskatning Som nævnt er området inden for vedtægtsændringer i forhold til et generationsskifte ikke reguleret ved lov. Derimod er området reguleret i praksis. Det fremgår af gennemgangen i afsnit 5.3, at en A/B-aktiemodel som udgangspunkt ikke medfører, at aktierne anses for afståede, og derfor heller ikke bliver beskattet. Af den Juridiske Vejledning punkt C.B vedtægtsændringer fremgår det dog, at der efter praksis er tale om afståelse af 54 SKM LR

54 aktier, hvis selskabets vedtægter ændres, og hvis vedtægtsændringen medfører, at aktierne får en anden identitet. Dette kan anses som en hovedregel, da A/B-aktiemodellen netop går ud på, at foretage en vedtægtsændring, der medfører, at aktiernes identitet ændres. 55 Et eksempel herpå ses i SKM LR, hvor det af sagsfremstillingen fremgår, at den indtrædende anpartshaver først opnår status som anpartshaver, når vedtægtsændringen er gennemført. Dermed påvirkedes den hidtidige aktionær ikke af vedtægtsændringen, da der i sagen var tale om nytegning af B anparter, hvormed der ikke skete en formueforskydning parterne imellem. Et eksempel, hvor en vedtægtsændring blev anset for væsentlig, ses af den ældre afgørelse i TfS LR. Her blev en vedtægtsændring, hvorved kun nogle anparter fik ret til udbytte, anset for at medføre så væsentlige og afgørende ændringer af anpartsrettighederne, at samtlige anparter måtte anses for afstået. Af afgørelsen fremgår det, at vedtægtsændringen må sidestilles med en afståelse af de eksisterende anparter i det pågældende selskab og beskattes derefter, jf. ABL 1, stk. 2, hvorved gevinst og tab skal medregnes i den skattepligtige indkomst, jf. stk. 1. Identiteten af aktierne og aktionærerne imellem ændres ikke kun som følge af, at en vedtægtsændring giver en aktieklasse forlodsret til udbytte. Identiteten kan også ændres ved ophævelse af en sådan vedtægt, da det økonomiske forhold imellem aktieklasserne forskydes. En væsentlig ændring medfører således, at der sker afståelsesbeskatning af alle aktieklasserne. Dette vil også være tilfældet, hvor det kun er én aktieklasse, der reelt berøres af vedtægtsændringen. Den omstændighed, at ændringen forrykker forholdet imellem aktieklasserne, er nok til, at der sker beskatning som ved afståelse. Det fremgår dog af praksis, at ophør af en vedtægtsændring, der medfører ophør i opdelingen i aktieklasser, ikke vil have skattemæssige konsekvenser, hvilket beskrives i det følgende. 55 Da A-aktier omdannes til B-aktier. Dette gælder naturligvis ikke, hvor B-aktierne i første omgang ikke repræsenterer en værdi i selskabet, men kommer til det efter en kapitaludvidelse. Denne situation kan anses som en undtagelse til den beskrevne hovedregel.

55 Vurderingen af om der reelt sker en afståelse af aktier i forbindelse med anvendelse af A/Baktiemodellen, må følgelig bero på en konkret vurdering af den givne situation. Praksis viser dog, at der er flere faktorer, der bliver lagt vægt på ved denne bedømmelse. Navnlig skal der lægges vægt på indholdet af ændringerne. Der ses på om ændringen af de rettigheder, der er knyttet til aktieposterne, er så væsentlig, at der ikke længere er identitet mellem aktierne før og efter ændringen. Herunder ses der på, om forholdet mellem aktionærerne og de enkelte aktieklasser forskydes. Dette vil som nævnt tale for, at der skal ske afståelsesbeskatning. Ved vurderingen ses der også på, hvordan en vedtægtsændring vil påvirke aktiernes værdi. Følges den fremgangsmåde, der er beskrevet tidligere, vil A-aktierne have en højere værdi end B- aktierne, da der til A-aktierne er knyttet denne forlodsret til at få udloddet udbytte. Aktionærkredsens sammensætning har også betydning for vurderingen, da det ses, at en stor aktionærkreds som regel medfører, at der er mindre risiko for at aktierne anses for afståede. Desuden vil en lille aktionærkreds give indtryk af, at der mellem aktionærerne er stor sandsynlighed for interessesammenfald, hvorved der er større sandsynlighed for, at der sker formueforskydning. I denne sammenhæng skal det bemærkes, at praksis viser, at når der er tale om situationer med en enkelt aktionær, vil vedtægtsændringer ikke blive anset for væsentlige. Dette bunder i, at aktionærens rettigheder ikke ændres som følge af en vedtægtsændring, uanset hvilken form denne måtte have. Det er beskrevet i afsnit 5.2, at opdeling i aktieklasser uden forudgående kapitalforhøjelse typisk vil blive anset for at være af så væsentlig karakter, at aktierne må anses for afståede. Dette vil dog ikke være af betydning, når der i selskabet alene er en enkelt aktionær. Er tilfældet derimod, at der i selskabet er flere aktionærer, vil en vedtægtsændring kunne medføre, at der sker en formueforskydning imellem disse aktionærer, hvilket som nævnt vil have betydning for ændringens væsentlighed. Det er derfor nødvendigt, at vedtægtsændringen foretages på en sådan måde, at den ikke vil være af væsentlig betydning for at undgå afståelsesbeskatning. Her

56 kunne det være en mulighed, at gennemføre en kapitaludvidelse i forbindelse med udstedelse af B- aktier. Er aktionærkredsen stor, som det for eksempel ses i børsnoterede selskaber, vil der være mindre sandsynlighed for, at vedtægtsændringen anses for væsentlig og formueforskydende. Dette følger af, at en bred aktionærkreds typisk vil bestå af uafhængige parter med modstridende interesser. Dette ses for eksempel af spørgers opfattelse af sagsfremstillingen i SKM SR. Dernæst lægges der ved vurderingen også vægt på, hvilke bevæggrunde, der måtte være, for at gennemføre sådanne vedtægtsændringer. Hvis de tidligere nævnte punkter, der også lægges vægt på i vurderingen, giver indtryk af, at dispositionen ikke er forretningsmæssigt begrundet, vil der som udgangspunkt ske afståelsesbeskatning. Hertil fremgår det af konklusionen til instruktionen fra februar 1989 til amtsskatteinspektoraterne om de skattemæssige konsekvenser af vedtægtsændringer udstedt af Statsskattedirektoratet, at hvis der foreligger saglige forretningsmæssige hensyn bag vedtægtsændringen, vil denne kunne gennemføres uden skattemæssige konsekvenser. Slutteligt er det vigtigt at være opmærksom på, at hvis myndighederne i en konkret situation kommer frem til, at der skal ske afståelsesbeskatning, vil det være samtlige aktier, der berøres af vedtægtsændringen, der anses for afstået både A- og B-aktier jf. TfS LSR. Hvad der ses af praksis, og som blandt andet er nævnt i afsnit 5.4, er, at det afgørende er, om ændringen er så væsentlig, at der reelt ikke er identitet mellem de pågældende aktier før og efter vedtægtsændringen. Desuden lægges der vægt på formueforskydningen aktionærerne imellem. Formueforskydningen mellem aktierne er mindre væsentlig, hvilket også ses, da en eneaktionær i et selskab ifølge praksis kan gennemføre vedtægtsændringer, der påvirker aktiernes indbyrdes værdier, uden at dette vil have skattemæssige konsekvenser Se hertil for eksempel SKM SR

57 5.4 Væsentlighedsbedømmelsen Som det fremgår blandt andet af afsnit 5.3, er det afgørende element i vurderingen af, om en vedtægtsændring medfører afståelsesbeskatning eller ej, hvorvidt ændringen er af væsentlig karakter. Dette er der således taget stilling til i en række afgørelser, hvor væsentlighedsbetragtningen enten har medført afståelsesbeskatning eller ingen beskatning. I SKM SR, hvor den pågældende vedtægtsændring ikke blev anset for værende væsentlig, blev der i vurderingen lag vægt på, at der ikke skete formueforskydning imellem aktionærerne. I den konkrete sag, blev B-aktieklassen oprettet uden kapital, hvorefter ejerens sønner indskød ny kapital i netop denne aktieklasse. Dette blev lagt til grund ved vurderingen, hvor det fremgår, at opdelingen i forskellige aktieklasser ikke medførte nogen formueforskydning, idet selve opdelingen ikke medfører ændringer i ejerforholdet. Desuden lægges der vægt på, at den hidtidige eneaktionærs aktier alle bliver til A-aktier med forlodsret til udbytte. Det forhold, at der i selskabet alene er én aktionær, får også afgørende betydning, da der reelt ikke kan ske formueforskydning i forhold til en enkelt aktionær. Da B-aktieklassen ikke ved vedtægtsændringen repræsenterer en værdi af selskabet, vil en formueforskydning først finde sted i det øjeblik, der tegnes nye B-aktier, såfremt disse tegnes til en højere eller lavere kurs end handelsværdien. I afgørelsen fremføres det, at den forlods udbytteret er beregnet på baggrund af den i SKM LR anvendte beregningsmodel, hvorfor B-aktierne anses for at være tegnet til handelsværdi. Ovenstående argumenter leder alle til, at dispositionen ikke ansås for at være formueforskydende, hvorfor der ikke var grundlag for beskatning af hverken de involverede selskaber eller af personerne bag selskaberne. En tilsvarende afgørelse findes i SKM LR. Her var der tale om flere aktionærer, der som følge af en vedtægtsændring blev ejere af A-aktier. Dermed kunne der ikke henses til, at én aktionærs forhold ikke ville kunne udsættes for formueforskydning. Derimod blev der lagt vægt på, at indtil muligheden for at udstede B-aktier blev udnyttet, ville der fortsat kun være én aktieklasse,

58 hvor rettighederne forblev uændret. Desuden havde de to A-aktionærer fuld kontrol med, om der skulle udstedes B-aktier. Dermed blev det afgjort, at den påtænkte disposition ikke havde skattemæssige konsekvenser for parterne. Ud over de elementer, der beskrives tidligere, fremgår det af SKM LR, at en eventuel afståelse som følge af en vedtægtsændring må forudsætte, at den indtrædende aktionær er aktionær i selskabet allerede på tidspunktet for vedtægtsændringen. Er dette ikke tilfældet vil denne eller dennes holdingselskab ikke blive påvirket af vedtægtsændringen, da en sådan ændring sker før det tidspunkt, hvor den indtrædende aktionær reelt er blevet aktionær i selskabet. Et eksempel på en afgørelse, der efter en vurdering er kommet frem til, at der skal ske afståelsesbeskatning, findes i SKM SR. I den konkrete sag var der i forvejen opdeling i aktieklasser, hvor A-aktierne var tilknyttet en forlods udbytteret. Det var herefter ønsket, at forrentningen af den forlods udbytteret skulle stoppes, og at grænsen for det årlige udbytte, der skulle deles ligeligt mellem aktionærerne, skulle ændres. Det blev lagt til grund, at den ændrede forrentning reelt ville medføre et mindre udbytte til de aktionærer, der havde ret til forlods udbetaling af udbytte. Ydermere ville den forlods udbytteret blive forsinket i udbetalingen som følge af, at det beløb, der skulle udloddes ligeligt, ville blive hævet. Det blev vurderet, at denne vedtægtsændring isoleret set entydigt var til ugunst for A aktionærerne, hvilket medførte en økonomisk forskydning imellem alle selskabets aktionærer. På baggrund heraf blev det vedtaget, at den påtænkte vedtægtsændring ville betyde, at aktierne reelt blev anset for afståede, og derfor skulle beskattes i henhold hertil, jf. ABL 30. De nævnte eksempler illustrerer alle, hvad der lægges vægt på, når det skal vurderes, hvorvidt en vedtægtsændring skal anses for værende væsentlig. Det ses, at der især lægges vægt på, om der sker en formueforskydning aktionærerne imellem. Formueforskydning vil foreligge i tilfælde, hvor aktionærernes økonomiske rettigheder ændres til ugunst for én af parterne.

59 Vurderes det, at der sker formueforskydning, vil konsekvensen heraf være, at samtlige af selskabets aktier anses for afstået og generhvervet, hvorfor det skal beskattes herefter. Væsentlighedsbedømmelsen er således et vigtigt element i forhold til at gennemføre vedtægtsændringer blandt andet i forbindelse med et generationsskifte, og må tages nøje i betragtning ved opdeling i aktieklasser. Konsekvensen, hvis ændringen anses som væsentlig, er som nævnt, at der skal beskattes som ved afståelse både A-aktier og B-aktier. 5.5 Beregning af den forlods udbytteret Når der skal forberedes til et generationsskifte i et selskab, og A/B-aktiemodellen anvendes, vil det være hensigtsmæssigt at lave en nytegning af aktier i en ny aktieklasse, da dette som nævnt ikke ændrer væsentligt på den hidtidige aktionærs forhold i selskabet, og derfor ikke har skattemæssige konsekvenser. Netop da modellen anvendes som led i et generationsskifte, vil der være incitament til, at nytegningen af B-aktierne sker til så lav en kurs som muligt, da dette vil lette den nye ejers finansieringsbehov. Kompensationen for denne lave kurs vil være, at den hidtidige ejer tildeles en forlods udbytteret. Denne udbytteret kan dog ikke fastsættes efter forgodtbefindende, men må beregnes ud fra den beregningsmodel, der anvendes i SKM LR. Hertil fremgår det for eksempel også af SKM SR, at udbytteretten skal fastsættes forretningsmæssigt forsvarligt i forhold til selskabets kapitalforhold. I SKM LR påtænkte eneanpartshaverens at lade dennes to børn nytegne aktier i holdingselskabets datterselskab. Børnene havde dog ikke den fornødne betalingsevne, og det blev derfor aftalt, at vedtægtsændringer med en ny C-anpartsklasse til følge, skulle lette deres finansieringsbehov, da børnene på den måde kunne købe anparterne billigere. Den nye anpartsklasse skulle kunne

60 bære, at selskabets øvrige anparter havde forlods udbytteret, hvilket medførte, at de nye C anparter kunne tegnes til en lavere tegningskurs. I dette tilfælde til kurs 130. Som kompensation for den lave tegningskurs, der medførte, at holdingselskabet gik fra at eje 100 % af selskabet til at eje 50 % af selskabet, fik eneanpartshaverens holdingselskab tildelt denne forlods udbytteret. Børnene skulle således give afkald på den del af deres udbytte, der svarede til deres uberettigede andel af selskabet. Spørgsmålet herefter var således, hvordan denne forlods udbytteret skulle beregnes, da den daværende beregningsmodel i SKM LR ikke kunne anvendes. Ligningsrådet fremkom således med følgende beregningsmodel, der ændrer tidligere offentliggjorte praksis på området. Ligningsrådets beregningsmodel: Først beregnes de nye anpartshaveres uberettigede andel af selskabet (A) med følgende formel: Nye ejeres ejerandel af (selskabets værdi + tegningsbeløb) fratrukket tegningsbeløb Hvor selskabet værdi beregnes som summen af selskabets egenkapital og goodwill. 57 Dernæst beregnes den oprindelige anpartshavers forlods udbytteret (U) som de nye anpartshaveres uberettigede andel divideret med den hidtidige ejers ejerandel hertil forrentet med en rimelig rentesats per år. I den konkrete sag kom regnestykket til at se ud på følgende måde: 50 % af ( kr kr.) fratrukket kr. = kr. (A) Børnene kom efter nytegningen til at eje hver 25 % af anpartskapitalen. Selskabets værdi svarer til en egenkapital på kr. og en goodwill på kr. Tegningsværdien er et udtryk for, at børnene købte anparter for nominelt kr. til kurs 130. Den hidtidige eneanpartshaver havde derfor ret til forlods udbytte på: /50 % = kr. (U), der i den konkrete sag skulle forrentes med 6 % p.a. 57 Beregning af goodwill vil ikke blive nærmere gennemgået i denne afhandling

61 Sagen viser, hvordan Ligningsrådet mener, at den forlods udbytteret skal beregnes. Beregningsmodellen er siden blevet anvendt som rettesnor ved afgørelser, da sagen som sagt ændrede tidligere praksis på området. Således ses det for eksempel i SKM SR, at den forlods udbytteret blev sat til det beløb, som de indtrædende aktionærer ville få del i ved en nytegning. Dermed gav de indtrædende aktionærer afkald på den del af deres udbytte, der svarede til deres uberettigede andel af selskabets værdi. Det fremgår endvidere af svaret på spørgsmål 3 i SKM SR, at der ikke i modellen er indbygget en sikkerhed for, at ejeren af A-aktierne vil kunne få udbytter svarende til den beregnede forlods udbytteret. Derfor blev der i denne sag, på grund af risikoen for ikke at modtage det fulde udbytte, tillagt en rente og et risikotillæg på restsaldoen. Renten skulle svare til selskabets finansieringsrente. Det ses meget ofte, at der medregnes en rente i forbindelse med den forlods udbytteret, hvilket også ses i SKM LR. Her blev renten sat til 6 % per år. 58 Yderligere må det anføres, at den oprindelige aktionær, der som led i generationsskiftet vederlægges med aktier, hvortil der er knyttet en forlods udbytteret, må udnytte denne udbytteret i samme omfang, som en uafhængig tredjemand ville gøre det, jf. SKM SR. Dette må opfattes således, at hvis den forlods udbytteret ikke udnyttes fuldt ud, vil aktionæren ikke have modtaget det fulde beløb, virksomheden er værd, hvorfor der er tale om en gave til modtageren, der bliver beskattet herefter, jf. bestemmelserne i BAL Se også SKM SR, hvor renten var sat til 4 %, hvilket svarede til en alternativ rente på en lang obligation 59 Dette kan for eksempel læses ud af SKM SR, da det er vigtigt for parterne at fastsætte en pris, der svarer til markedsværdien, således at Person D ikke modtager nogen form for gave.

62 Beregningsmodellen, der er anvendt i SKM LR, skal tages som et udtryk for, hvordan forlods udbytteret generelt skal beregnes ifølge skattemyndighederne. Da afgørelsen ændrede hidtidig praksis, er det nu denne, der sætter standarden for, hvordan en forlods udbytteret skal beregnes. Beregningsmodellen ses for eksempel anvendt i SKM SR, SKM LR og SKM SR. 5.6 Konsekvenser Anvendelse af A/B-aktiemodellen indebærer en række konsekvenser for parterne. Først skal det fremføres, at der ved anvendelse af A/B-aktiemodellen ikke sker nogen form for succession. Således er der ingen skat, der udskydes, og overdrageren er som udgangspunkt skattepligtig af den avance, der måtte være forbundet med salget af aktierne. Hertil skal det bemærkes, at vedtægtsændringer, der anses for væsentlige, vil medføre, at alle aktier både A og B-aktier vil anses for afstået og anskaffet igen, hvorfor der sker afståelsesbeskatning. Hertil fremgår det af LL 16 B, at avancen ved afståelse i sådan situation skal medregnes i den skattepligtige indkomst. Der kan således opnås skattefrihed, hvis en vedtægtsændring ikke anses for væsentlig. Det er dog kun selve ændringen, der fritages beskatning. Salg af aktier til modtageren vil være underlagt almindelige regler om avancebeskatning for overdrageren. Sker der ikke kapitaludvidelse i forbindelse med vedtægtsændringen, vil det være overdragerens aktier, der sælges til modtageren. Overdrageren bliver derfor skattepligtig af avancen, jf. ABL 1. Er ejeren et holdingselskab, vil dette kunne sælge datterselskabsaktier skattefrit, jf. ABL 8, og ændringen har således ingen skattemæssige konsekvenser.

63 Foretages derimod en kapitaludvidelse, er det ikke ejerens aktier, der sælges, men nyudstedte aktier, hvorved overdrageren ikke beskattes, uanset om denne er en fysisk person eller et holdingselskab. Så længe den forlods udbytteret er gældende, vil modtageren ikke få udbetalt udbytter fra selskabet, og det vil derfor kun være overdrageren, der er skattepligtig af dette udbytte. Når udbytteretten er udnyttet, vil både overdrager og modtager modtage eventuelt udbytte, og skal dermed svare skat heraf, jf. PSL 4 for personers vedkommende. Selskaber er, jf. SEL 2, litra c, 3. pkt., ikke skattepligtig af udbytte af datterselskabsaktier. Efterfølgende kan modtageren begynde at erhverve aktier fra overdrageren. På denne måde overdrages selskabet gradvist. Overdrageren bliver således skattepligtig af den avance, der er forbundet med aktierne, når disse afhændes til modtageren, jf. ABL A/B-aktiemodellen og generationsskifte Det ses ofte i praksis, at A/B-aktiemodellen anvendes som led i et generationsskifte. Se for eksempel SKM SR, 60 SKM SR og SKM LR, hvor hensigten på sigt var at gennemføre et generationsskifte. En vedtægtsændring med det formål at opdele aktierne i A og B-aktieklasser med forlodsret til udbytte knyttet til A-aktierne, er ikke i sig selv et generationsskifte, men en metode der kan anvendes som led heri. Et generationsskifte vil typisk heller ikke kunne gennemføres umiddelbart efter vedtagelse af en vedtægtsændring, da den forlods udbytteret først skal være udnyttet. Der er således tale om en form for løbende generationsskifte. 60 Skatterådet anførte i denne forbindelse, at vedtægtsændringen ikke ville medføre nogen formueforskydning mellem anpartshaverne, da der på tidspunktet for ændringen kun fandtes én anpartshaver.

64 Der vil typisk gå en årrække fra vedtægtsændringen er gennemført, før end det er muligt at overdrage hele den resterende del af virksomheden til næste generation den såkaldte åremålsbegrænsning. 61 Denne åremålsbegrænsning betyder reelt, at et generationsskifte må planlægges i god tid, da generationsskiftet ikke kan gennemføres, før den forlods udbytteret er udnyttet, eller åremålsbegrænsningen er udløbet. Som nævnt foregår generationsskiftet gradvist i forbindelse med, at der bliver udloddet udbytte til de aktier, der er tilknyttet den forlods udbytteret. På denne måde får den nye generation mulighed for at købe sig ind i selskabet til en favorabel pris, da B-aktierne vil have en lavere værdi end A- aktierne. Når den forlods udbytteret er udloddet, ophæves den vedtægtsændring, der er vedtaget i første omgang, hvorved alle aktierne i selskabet igen får samme rettigheder. Denne disposition er ikke forbundet med nogen skattemæssige konsekvenser, jf. afgørelserne i SKM LR og SKM SR. Dette bunder i, at når udbytteretten er udnyttet og aktieklasserne er ophævet, vil parterne stå tilbage med aktier af nøjagtig samme værdi. Det vil sige, at modtageren vil have den samme ret til udbytte på B-aktierne, som overdrageren har på A-aktierne. Overdrageren vil have modtaget det beløb, som denne skulle have for virksomheden, og modtageren vil nu stå som ejer af en del af selskabskapitalen. Det udbytte, der udloddes til modtageren, vil kunne anvendes til at erhverve en større del af selskabets aktier. Dermed vil modtageren over tid kunne erhverve sig den resterende del af aktierne, og således have overtaget selskabet. At modtageren anvender udloddet udbytte til at erhverve aktier i selskabet, er ikke i strid med SL s forbud mod selvfinansiering, jf. 206, da reglerne om udbytte indeholder særlige bestemmelser om kreditorbeskyttelse, og derfor ikke er begrænset af selvfinansieringsreglerne, så længe det er selskabets frie reserver, der udloddes. 61 Se for eksempel SKM SR, hvor åremålsbegrænsningen var sat til 7 år og SKM SR, hvor denne var sat til 10 år

65 I forhold til et generationsskifte, vil A/B-aktiemodellen ikke sætte store krav til modtagerens betalingsevne, da det netop er udloddet udbytte, der anvendes til erhvervelsen, når først B-aktierne er erhvervet. Selvom generationsskiftet som følge af en A/B-aktiemodel tager tid, vil modellen være ganske anvendelig i situationer, hvor modtageren mangler den fornødne likviditet til at erhverve selskabet i første omgang. 5.8 Økonomiske betragtninger Hvis et generationsskifte, som følge af vedtægtsændringer som beskrevet tidligere ses i forhold til, at aktierne slet og ret blev solgt til næste generation, er der især én økonomisk overvejelse, der må være af betydning for parterne. Et langt mindre likviditetsbehov for modtageren. Opdeling af aktiekapitalen i A- og B-aktier medfører, at B-aktierne kan sælges til en lavere kurs, end hvad ellers ville have været tilfældet. Dette skyldes blandt andet, at overdrageren har mulighed for at sælge aktierne til lavere kurs, da B-aktierne repræsenterer en lavere værdi. Endvidere skal modtageren ikke erhverve hele aktiekapitalen på én gang, men kan nøjes med at erhverve en del af aktiekapitalen, for derved at blive en del af selskabets ejerkreds. Alt i alt betyder dette for modtageren, at denne ikke skal stille med stor likviditet fra starten, men kan erhverve aktiekapital i selskabet med en forholdsvis lav udgift. Når den forlods udbytteret er udnyttet, og aktieklasserne er ophævet, står overdrageren og modtageren tilbage med aktier, der repræsenterer samme værdi, og med samme ret til udbytte. Modtageren vil nu have mulighed for at erhverve de resterende aktier i selskabet og kan gøre dette ved hjælp af udloddet udbytte. Modtageren vil således kunne erhverve aktier for midler, der udloddes af selskabet og vil dermed ikke have behov for yderligere likviditet, end hvad der blev erlagt for erhvervelse af B-aktierne i første omgang.

66 Hvad angår overdrageren vil denne umiddelbart ikke få nogen økonomisk vinding ved at gennemføre et generationsskifte ved vedtægtsændringer. Aktierne bliver solgt til en lav kurs, og den forlods udbytteret beregnes til den del af selskabets værdi, der repræsenterer overdragerens andel af selskabet. Dog sker der ikke afståelsesbeskatning i forbindelse med opdelingen af selskabets aktier i A og B-aktier, men denne fordel udlignes af den lave kurs, hvortil aktierne sælges til modtageren. Der er dog elementer, der gør modellen attraktiv at anvende for overdrageren. Når den forlods udbytteret er udnyttet og aktieklasserne er opløst, vil de aktier, overdrageren er i besiddelse af, skulle sælges til modtageren. Overdrageren modtager således både den forlods udbytteret, der svarer til dennes andel af selskabet, og værdien af de aktier, der efterfølgende sælges til modtageren. Ud over de økonomiske konsekvenser, der her er beskrevet, er det vigtig for parterne at være opmærksomme på, at afståelsesbeskatning afhænger af, om vedtægtsændringen er væsentlig. Det er således vigtigt, at parterne holder sig for øje, hvordan vedtægtsændringen gennemføres, når der forberedes et generationsskifte som følge af en A/B-aktiemodel. Vurderes det, at vedtægtsændringen har væsentlig betydning på parternes indbyrdes forhold, vil de økonomiske fordele, der er forbundet med modellen, bortfalde og stille parterne, som var der tale om almindeligt køb og salg af selskabets aktier. 5.9 Fordele og ulemper Modellen, hvor man opdeler selskabets aktier i A og B-aktieklasser, rummer både fordele og ulemper i forbindelse med et generationsskifte. Af ulemper kan det nævnes, at processen er langvarig. Et generationsskifte bliver ikke gennemført fra den ene dag til den anden ved anvendelse af A/B-aktiemodellen. Der vil typisk være tale om en årrække, hvor den forlods udbytteret først skal udnyttes.

67 Når den forlods udbytteret er udnyttet, følger endnu en periode, inden modtageren endeligt kan stå som ejer af selskabet. Det er i denne periode, at modtageren erhverver den resterende del af selskabets aktiekapital. Længden på denne periode afhænger dermed af modtagerens betalingsevne. For eksempel kan der gå lang tid, hvis det udelukkende er udloddet udbytte, der anvendes til erhvervelse af aktier alt afhængig af hvor meget udbytte, der udloddes per år. Derimod vil perioden være af mindre væsentlig karakter, hvis modtageren i forvejen har likviditet til at erhverve den resterende aktiekapital. Alt i alt er der tale om en proces, der kan tage op til flere år. Et generationsskifte må som følge heraf skulle planlægges i god tid inden overdragerens endelige afsked med selskabet. Endvidere er der meget arbejde forbundet med modellen. Der skal ikke blot foretages en opdeling af A og B- aktieklasser. Det skal også overvejes, hvordan modellen skal udformes, således at der ikke bliver statueret afståelsesbeskatning som følge af, at ændringen får væsentlig betydning for parternes indbyrdes forhold. Ydermere må der skulle bruges tid på udbytteberegningen, hvilket eventuelt indebærer, at der skal indhentes bindende ligningssvar for at sikre myndighedernes accept, hvilket også er en tidskrævende proces. Endnu en ulempe ved modellen er, at overdrageren som sådan ikke kan være sikker på, at få udbetalt den fulde forlods udbytteret. Dette vil være tilfældet, hvis åremålsbegrænsningen udløber, inden overdrageren har fået udbetalt den fulde forlods udbytteret, da den resterende udbytteret bortfalder. Der kan i denne forbindelse desuden være den risiko, at der et eller flere år i perioden ikke er reserver i selskabet, der kan anvendes til udlodning. For at imødekomme denne risiko, ses det, som nævnt tidligere i afsnit 5.5, at der beregnes en rente og et risikotillæg til den forlods udbytteret, men ikke desto mindre, vil denne risiko være en ulempe i forbindelse med generationsskifte med en A/B-aktiemodel.

68 Der er også fordele forbundet ved denne form for generationsskifte. Hvis modellen ses i forhold til overdragelse med succession efter ABL 34, er det en fordel, at modtageren ikke indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, som ellers er tilfældet, når der overdrages med succession. Det tidsmæssige aspekt kan også ses som en fordel. Selvom der kan være ulemper forbundet med den lange proces, vil det være en fordel for modtageren, at denne bliver introduceret i selskabet gradvist. Overdrageren vil således have mulighed for at oplære modtageren og præge denne i den retning, der ønskes for selskabets fremtid. En anden klar fordel er, at der stilles lavere krav til modtagerens likviditetsbehov i og med, at aktierne sælges til en lavere kurs, end hvis salget skete til tredjemand. Modtagerens likviditetsbehov er i det hele taget mindre ved anvendelse af modellen. Når denne er aktionær i selskabet på lige fod med overdrageren, vil det udbytte, der udloddes, kunne bruges til et erhverve den resterende aktiekapital, hvorfor modtageren ikke skal stille med yderligere likviditet. Dette kan være den alt overvejende fordel, hvis modtageren fra starten ikke har mulighed for at stille med en stor kapital. Især i forhold til de overdragelsesmetoder der er beskrevet tidligere i afsnit 3 og 4, vil A/B-aktiemodellen rette sig mod de situationer, hvor modtageren ikke kan stille med tilstrækkelig kapital Sammenfatning Vedtægtsændring med opdeling af aktieklasser kan være et element, der letter et generationsskifte. Grundlæggende går A/B-aktiemodellen ud på, at aktierne opdeles i A- og B-aktier med forlodsret til udbytte tilknyttet A-aktierne. Når denne udbytteret er udnyttet vil modtageren kunne erhverve den resterende aktiekapital, og overdrageren vil have modtaget betaling for selskabet. Som udgangspunkt er dette skattefrit, såfremt ændringen ikke er væsentlig og forskyder parternes formuerettigheder. Ved vurderingen lægges der særlig vægt på, om aktierne reelt har en ny

69 identitet efter ændringen. Indholdet af ændringen og hvordan aktionærernes indbyrdes forhold påvirkes har også betydning ved vurderingen, ligesom aktionærkredsen og hvilke bevæggrunde, der ligger til grund, har betydning. Ændringens væsentlighed vurderes især på formueforskydningen, hvilket ses af praksis, samt om aktiernes rettigheder ændres. Den forlods udbytteret beregnes ud fra modellen i SKM LR, der tager højde for den oprindelige ejers andel af selskabet samt den nye ejers andel. I beregningen indgår også selskabets værdi. Beregningsmodellen ændrede hidtidig praksis og anses i dag som den korrekte beregningsmodel. Generationsskiftet gennemføres ikke fra dag til dag, men gradvist. Dette ses både som en fordel og en ulempe, da det på én side tager længere tid end for eksempel overdragelse med succession efter ABL 34, men på den anden side giver det modtageren tid til at sætte sig ind i selskabet, og vænne sig til tanken om at skulle stå som ejer på et tidspunkt. I forhold til parternes økonomiske betragtninger stiller modellen ikke store krav til modtagerens likviditet, da aktierne kan sælges til en lav kurs, og da udbytte efterfølgende kan anvendes til erhvervelse af den resterende aktiekapital. Dette anses som den helt store fordel ved anvendelse af modellen. En yderligere fordel er, at modtageren ikke indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, da der ikke sker overdragelse med succession i forbindelse med vedtægtsændringer. Således overdrages den skat, der påhviler aktierne, ikke til modtageren. Slutteligt skal det bemærkes, at det er fordelagtigt at anvende A/B-aktiemodellen i situationer, hvor modtageren mangler den fornødne betalingsevne.

70 6 Vurdering Af ovenstående analyse ses 3 eksempler på, hvordan et selskab kan generationsskiftes - overdragelse med succession, jf. ABL 34, aktieombytning, jf. ABL 36 og A/B-aktiemodellen. Hver generationsskiftemodel er forbundet med fordele og ulemper, og det afhænger derfor af selskabets konkrete situation, hvilken metode, der er mest fordelagtig at anvende. Bestemmelsen i ABL 34 er den eneste bestemmelse, der reelt regulerer et generationsskifte i form af overdragelse med succession. Efter denne model er det muligt for overdrageren at overdrage sin virksomhed, således at modtageren succederer i overdragerens skattemæssige stilling, for så vidt angår anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum, hvorved den skat, der påhviler aktierne, udskydes. Det er beskrevet tidligere i afsnit 3.5, hvordan netop dette element anses for en ulempe for modtageren, i og med at modtageren indtræder fuldt ud i den skat, der påhviler aktierne ved overdragelsen. Overholdes de betingelser, der er knyttet til anvendelsen af ABL 34, er overdragelse med succession en enkel metode at generationsskifte et selskab på. Det indebærer dog en væsentlig ulempe for modtageren. At modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling ved overdragelse med succession, kan imødekommes ved at anvende én af de øvrige modeller, der er gennemgået i afhandlingen. Foretages en aktieombytning, hvorved et holdingselskab bliver ejer af det selskab, der ønskes generationsskiftet, kan aktierne sælges skattefrit som følge af ABL 8. Således opnår parterne samme fordele, som er forbundet med overdragelse med succession og undgår på samme tid, at modtageren indtræder i den skat, der påhviler aktierne ved overdragelsen. Til aktieombytning knytter der sig dog også ulemper. Her er det typisk overdrageren, der rammes af disse, da denne ikke bliver direkte aflønnet, når selskabet sælges. Det er derimod holdingsel-

71 skabet, der modtager betalingen. Overdrageren opnår først betaling i det øjeblik, hvor der tages midler ud af holdingselskabet. Dette vil typisk ske i form af udbytte, hvilket overdrageren bliver beskattet af. Den anden metode, der kan anvendes til at imødekomme ulemperne, der er forbundet med overdragelse med succession er A/B-aktiemodellen. Ved anvendelse af denne model sker der ikke succession. Derfor indtræder modtageren ikke i overdragerens skattemæssige stilling. Modtageren overtager blot en del af selskabet den del B-aktierne repræsenterer. På trods af at modtageren ikke overtager de skattemæssige forpligtelser, er der dog også ulemper forbundet med en A/B-aktiemodel. I modsætning til overdragelse med succession efter ABL 34, er overdrageren ikke fritaget for beskatning for de aktier, der overdrages. Det er dermed modtageren, der opnår størst fordel ved denne model. Når det skal vurderes, hvilken metode, der vil være bedst egnet, må der således ses på parternes respektive situationer. Overdragelse efter ABL 34 tilgodeser i høj grad overdrageren, hvor både aktieombytning og A/B-aktiemodellen primært tilgodeser modtageren. I denne henseende vil det være oplagt at se på, hvordan den enkelte metode belaster parternes likviditet. Overdragelse med succession efter ABL 34 medfører som nævnt, at den skat, der påhviler aktierne, udskydes. Således afstår overdrageren aktierne, uden dette har skattemæssige konsekvenser. Dermed vil der være mulighed for, at aktierne kan sælges billigere til modtageren. Således bliver modtagerens betalingsevne ikke belastet i samme grad, som hvis overdrageren blev skattepligtig ved afståelsen. Ved aktieombytning er der i høj grad lignende skattemæssige konsekvenser, da holdingselskabet kan sælge aktierne skattefrit. Belastningen af modtagerens likviditet vil dermed være lige så stor, som hvis der skete overdragelse med succession. I modsætning til at erhverve hele aktiekapitalen på en gang, er der ved anvendelsen af A/Baktiemodellen mulighed for, at modtageren kun erhverver en aktiepost, der er svarende til dennes

72 betalingsevne. Den resterende aktiekapital erhverves efterfølgende, når den forlods udbytteret er udnyttet. Hertil vil modtageren kunne anvende udloddet udbytte, hvormed likviditeten ikke belastes yderligere. Når det således skal besluttes, hvilken generationsskiftemodel, der skal anvendes i den pågældende situation, må det overvejes, om det er hensynet til overdrageren eller hensynet til modtageren, der skal veje højest. Er situationen den, at modtageren ikke har den fornødne kapital til at erhverve samtlige aktier på en gang, vil A/B-aktiemodellen være at foretrække. Der stilles langt de laveste krav til modtagerens likviditet, da det netop kun er en del af selskabets aktiekapital, der overdrages. Ydermere vil aktieposten, der overdrages, have en lavere værdi, da der ikke er knyttet en ret til udbytte til B-aktierne. Således kan disse erhverves til en fordelagtig kurs. Det ses for eksempel i SKM SR, at B-aktier sælges så billigt som til kurs pari. Overdragelse med succession efter ABL 34 og aktieombytning efter BAL 36, giver ikke på samme måde mulighed for, at modtageren kan erhverve en del af aktiekapitalen. Ved disse metoder er det hele aktiekapitalen, der erhverves. Dette vil dog også være til modtagerens fordel, da overdrageren ikke bliver beskattet ved afståelsen. Således bliver modtagerens likviditet ikke belastet i så høj grad. Det skal i denne sammenhæng nævnes, at selvom modtagerens likviditet belastes mindst, vil denne model være medvirkende til, at modtageren betaler mest for selskabet. Både overdragelse med succession efter ABL 34 og aktieombytning efter ABL 36 medfører, at aktierne i det selskab, der ønskes generationsskiftet, kan afhændes uden skattemæssige konsekvenser. Dette er ikke tilfældet, når aktierne afhændes efter anvendelse af A/B-aktiemodellen. Praksis viser, som det er nævnt i afsnit 5.3, at A/B-aktiemodellen kan gennemføres, uden at alle aktier i selskabet anses for afståede. Det er dog ikke muligt at afhænde aktier til modtageren uden at blive skattepligtig af avancen. Dette må alt andet lige bevirke, at aktierne ikke kan sælges nær så billigt, som tilfældet er

73 med de to andre modeller. Desuden er A/B-aktiemodellen velegnet til at tilgodese modtagerens betalingsevne. I højere grad end hvad tilfældet er ved de to andre generationsskiftemodeller. Det skal dog bemærkes, at modtageren ikke som sådan belastes heraf, da denne har mulighed for at erhverve aktierne ved at anvende udloddet udbytte hertil. Hvad angår overdrageren, vil overdragelse med succession efter ABL 34 være at foretrække, da dette er den eneste model, hvor overdrageren ikke direkte eller indirekte bliver skattepligtig ved salg af selskabets aktier. Hvad angår pengetanke, eller selskaber hvis primære aktivitet består i udlejning af fast ejendom eller køb og salg af værdipapirer, fremgår det af betingelserne til ABL 34, at sådanne selskaber ikke kan overdrages med succession. I sådanne tilfælde vil det derfor være enten aktieombytning eller A/B-aktiemodellen, der anvendes som led i et generationsskifte. Som sådan er den eneste af de tre modeller, der reelt vedrører generationsskifte, reglen i ABL 34. Anvendes denne vil generationsskiftet kunne gennemføres relativt hurtigt og enkelt. Hvad angår aktieombytning og A/B-aktiemodellen gælder det for begge modeller, at disse ikke i sig selv udgør et generationsskifte. Derimod er der tale om elementer, der kan lette et sådant. Det vil også sige, at begge metoder kræver mere af parterne. Ved aktieombytning skal der først stiftes et nyt holdingselskab, som så efterfølgende skal stå for at sælge aktierne. Ved A/B modellen indtræder modtageren i selskabet som aktionær, men har først ret til at få udbetalt udbytte, når overdragerens forlods udbytteret er udnyttet. Denne model må derfor ses som den langt mest tidskrævende af de tre modeller. Ydermere skal der også ved denne model tages højde for, at hvis den pågældende vedtægtsændring anses for væsentlig, vil alle selskabets aktier anses for afstået og bliver beskattet derefter. Der er tale om, at en afvejning af parternes interesser skal ligge til grund for hvilken generationsskiftemodel, der anvendes. Da der er tale om generationsskifter, vil det typisk være tilfældet, at par-

74 terne har interessesammenfald og derfor er interesserede i at anvende den model, der stiller begge parter i en fordelagtig situation i forhold til disses likviditet. Valget af generationsskiftemodel afhænger dermed af flere faktorer. Er der tale om, at det selskab, der skal overdrages, er en pengetank, vil overdragelse med succession være udelukket, jf. dog undtagelsen i 34, stk. 5, 2. pkt. Derudover er det afgørende, hvordan især modtagerens likviditet belastes. Har denne en ringe betalingsevne, vil A/B-aktiemodellen være at foretrække. Sidst men ikke mindst er det afgørende, hvor mange kræfter og hvor meget tid parterne er villige til at lægge i generationsskiftet. Overdragelse med succession er den generationsskiftemodel, der gennemføres mest ukompliceret. Er det således i parternes interesse at gennemføre et hurtigt og enkelt generationsskifte, vil denne model være at foretrække. Slutteligt skal det bemærkes, at generationsskifter kan gennemføres ved hjælp af andre modeller, end hvad der er beskrevet i denne afhandling. Her tænkes især på omstruktureringer i form af skattefri fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Ved en skattefri fusion forstås, at et selskab overdrager sin formue som helhed til et andet selskab, hvilket forudsætter, at det indskydende selskab opløses uden likvidation. En skattefri spaltning indebærer, at et selskab overfører en del af eller samtlige aktiver og passiver til et nyt selskab. Selskabsdeltagerne i det ophørende selskab tildeles så aktier og anparter i det eksisterende selskab, eventuelt kombineret med en kontant udligningssum. Ved en skattefri tilførsel af aktiver forstås en transaktion, hvor selskabets aktiver og passiver tilføres til et modtagende selskab mod vederlæggelse af aktier i det modtagende selskab. Disse er alle dispositioner, der kan være med til, at lette et generationsskifte på samme måde som det ses med aktieombytning efter ABL 36 og A/B-aktiemodellen. Det er stadig kun overdragelse med succession efter ABL 34, der som sådan er et generationsskifte i sig selv.

75 7 Konklusion Der er flere måder, hvorpå et selskab kan overgå fra én generation til den næste. I afhandlingen fokuseres der på tre modeller, der tilsammen kaster lyst over metoder, der kan anvendes ved generationsskifter. Den første model er et reelt generationsskifte efter bestemmelsen i ABL 34. Anvendes denne model, sker der overdragelse med succession hvilket indebærer, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, hvad angår anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum. Dog kan bestemmelsen i 34 kun anvendes, hvis de oplistede betingelser er opfyldt. Der skal være tale om en nærmere afgrænset personkreds, overdragelsen skal udgøre mindst 1 % af aktiekapitalen, selskabets virksomhed må ikke i overvejende grad bestå af udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter eller værdipapirer, de aktier, der overdrages, må ikke være omfattet af ABL 19 og der må ikke konstateres et tab i forbindelse med afståelse af aktierne. Opfyldes betingelserne vil overdrageren ikke blive beskattet ved afståelse. Ydermere indtræder modtageren i overdragerens skattemæssige stilling. At der ikke sker afståelsesbeskatning medfører, at modtagerens likviditet ikke belastes i så høj grad, som hvis salget skete til tredjemand, hvilket må anses for en af de væsentlige fordele ved anvendelse af bestemmelsen. Derimod vil det forhold, at modtageren indtræder i overdragerens skattemæssige stilling kunne anses for en ulempe. Den anden model, der kan anvendes i forbindelse med generationsskifte, er aktieombytning. Her er der ikke tale om et reelt generationsskifte, men derimod en transaktion, der kan lette et senere generationsskifte. Aktieombytning er en form for overdragelse af selskabet til et holdingselskab, hvor vederlæggelsen sker i form af aktier i holdingselskabet. Regelgrundlaget herfor findes i ABL 36. Der er knyttet en række betingelser til anvendelsen af ABL 36. For eksempel skal selskaberne være omfattet af fusionsskattedirektivet, og hovedformålene må ikke være skattesvig eller omgåelse. Sker ombytningen med tilladelse, skal denne desuden bæres af forsvarlige økonomiske begrun-

76 delser. Sker ombytningen derimod uden tilladelse, er det en betingelse, at vederlæggelsen sker til handelsværdi. Desuden kan aktierne ikke afstås inden der er gået tre år fra ombytningstidspunktet. Opfyldes betingelserne vil der være adgang til beskatning efter FUL 9 og 11, således at aktionæren succederer i holdingselskabet, hvorved afståelsesbeskatningen udskydes. Som ved overdragelse med succession efter ABL 34 er modtagerens likviditetsbehov mindre. Dette skyldes at et holdingselskab kan sælge datterselskabsaktier skattefrit. Derimod vil overdrageren ikke direkte blive betalt. Dette vil ske i form af udbytte fra holdingselskabet, hvilket overdrageren bliver skattepligtig af. Den sidste model er A/B-aktiemodellen, der ligesom aktieombytning ikke er et reelt generationsskifte, men en indledende manøvre. Modellen går grundlæggende ud på, at modtageren erhverver B-aktier i selskabet, hvor der ikke er ret til udbytte. Den forlods udbytteret påhviler A-aktierne, som ejes af overdrageren. En sådan vedtægtsændring vil, hvis den viser sig at være væsentlig, medføre afståelsesbeskatning af alle aktierne i selskabet. Ved væsentlighedsvurderingen lægges der vægt på, om aktierne reelt har fået en ny identitet, og om der sker en formueforskydning aktionærerne imellem. Den forlods udbytteret beregnes ud fra beregningsmodellen i SKM SR, og i denne indgår blandt andet den nye ejers andel af selskabets værdi samt tegningsbeløbet. I forhold til et generationsskifte er modellen langvarig, da der går tid, før den forlods udbytteret er udnyttet. Dermed vil et generationsskifte ikke ske med det samme, men derimod gradvis, hvilket både kan ses som en fordel og en ulempe. Det er dog en klar fordel, at der stilles meget lave krav til modtagerens likviditet, da denne udelukkende erhverver en del af selskabet i første omgang. Senere er der mulighed for at erhverve resten ved at anvende udloddet udbytte. Derimod er det en ulempe, at overdrageren ikke kan være

77 sikker på, at få udloddet det fulde udbytte. Dette tages der dog ofte højde for ved at indføre en årlig rente på restsaldoen samt et risikotillæg. Samlet set er der både fordele og ulemper forbundet med de tre modeller. Hvad der dog kan siges er, at alle modellerne letter overdragelsen af et selskab fra én generation til den næste. Det afhænger af selskabet og af parterne hvilken metode, der må anses for den mest fordelagtige. Der er således ikke et entydigt svar på, om én model må anses for at være bedre end de andre. Som sagt afhænger det helt af, hvilken situation selskabet og parterne befinder sig i. Valget af model kan grunde i et ønske, om at modtagerens betalingsevne belastes så lidt som muligt, hvorfor A/B-aktiemodellen kan være at foretrække. På den anden side kan valget grunde i ønsket om at gennemføre et generationsskifte hurtigt og enkelt, hvorfor overdragelse med succession kan være at foretrække. Således ligger der mange overvejelser til grund for valget af generationsskiftemodel, og det endelige valg må være baseret på, dels hvordan parterne ønsker at gennemføre generationsskiftet, dels den situation parterne befinder sig i.

78 8 Abstract This Masters Thesis concerns the problem of taxation of generational change. Three models will be analyzed in order to find out if anyone is more beneficial to the parties than the other models. First transfer by succession is analyzed. In order to transfer by succession according to the Capital Gains Tax Act article 34, some conditions must be observed. For example the transfer must be to a specific group of people. Also the transfer must exceed 1 % of the share capital. If the conditions are observed the transferor will not be taxed on the capital gain. The recipient on the other hand will occur in the transferor s tax position. Because the transferor isn t taxed, it is possible to sell the shares cheaper to the recipient. The advantage with this method is that taxation is postponed. The disadvantage is however that the recipient will occur in the transferor s tax position. The second way to implement generational change is an exchange of shares. Share exchange also has a set of conditions. For example the companies involved must be covered by the merger directive. Also the main purpose of the transaction cannot be tax evasion. If the conditions are observed, there is access to taxation under the Merger Tax Act article 9 and 11. The transferor will occur in the holding company s tax position. The holding company will sell the shares to the recipient tax free meaning the shares will be sold cheaper. The disadvantage is however that the transferor doesn t get payment for the sold company right away. Also the transferor will have to pay tax on dividends from the holding company. The third way to implement generational change is to make an amendment of the Articles of Association. By doing so, the A-shares will have the right to dividends up to a certain amount. The recipient will purchase B-shares. When the transferor has got the right amount of dividends, the recipient can by the rest of the company. This way of generational change will have very low requirements for the recipient s ability to pay. However this method is a slow process. It will take

79 years before the transferor has received the full dividends and afterwards it will take time before the recipient has purchased the rest of the company. There are advantages and disadvantages associated with all three models. Consequently it is not possible to prefer one model over another. This is why the choice of model must rely on a weighing of the parties interests. It is among others an evaluation of the recipient s ability to pay for the company but also an evaluation of how long and complicated a process is desired. Two companies will never have the same preferences. The various elements will always be weighted differently from company to company.

80 9 Litteratur Lovgivning: Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde TEUF LBK nr af 31. oktober 2013 bekendtgørelse af lov om den skattemæssige behandling af gevinster og tab ved afståelse af aktier m.v. (aktieavancebeskatningsloven) Forkortes ABL LBK nr af 14. november 2012 bekendtgørelse af lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (selskabsskatteloven) Forkortes SEL LBK nr af 14. november 2012 bekendtgørelse af lov om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver m.v. (fusionsskatteloven) Forkortes FUL LBK nr. 327 af 2. april 2012 bekendtgørelse af lov om dødsboer og gaver (boafgiftsloven) Forkortes BAL LBK nr. 382 af 8. april 2013 bekendtgørelse af lov om indkomstskat for personer m.v. (personskatteloven) Forkortes PSL LBK nr af 7. december 2010 bekendtgørelse af kildeskatteloven Forkortes KSL LBK nr. 405 af 22. april 2013 bekendtgørelse af lov om påligning af indkomstskat til staten (ligningsloven) Forkortes LL

81 LBK nr af 11. oktober 2007 bekendtgørelse af lov om skattemæssige afskrivninger (afskrivningsloven) Forkortes AL LBK nr. 322 af 11. april 2011 bekendtgørelse af lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven) Forkortes SL Lov nr af 21. december 2012 lov om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. (aktieavancebeskatningsloven) Historisk Lov nr. 343 af 18. april 2007 lov om ændring af selskabsskatteloven, aktieavancebeskatningsloven, fusionsskatteloven og andre skattelove (skattefri omstrukturering af selskaber og justering af sambeskatningsreglerne m.v.) Rådets direktiv af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater (90/434/EØF) Direktivet er senest kodificeret i Rådets direktiv 2009/133/EF af 19. oktober 2009 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater og ved flytning af et SE s eller SCE s vedtægtsmæssige hjemsted mellem medlemsstater Lovforarbejder, SKAT-meddelelser, SKAT-styresignaler, kommentarer: Forslag til lov om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. (aktieavancebeskatningsloven) 2005/1 LF 78

82 Forslag til Lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love 2008/1 LSF 202 Betænkning over forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, dødsboskatteloven og kildeskatteloven, L 167, bilag 7 SKM DEP kommentar fra skatteministeriet Bekræftende til genmæle angående afgørelsen, der er offentliggjort som SKM LSR afslag på anmodning om skattefri aktieombytning efterfulgt af skattefri ophørsspaltning SKM SKAT SKAT-meddelelse Justering af gældende kapitaliseringsfaktorer for unoterede aktier og anparter SKM SKAT styresignal fra Skatteministeriet Manglende indberetning af succession ved virksomhedsoverdragelse styresignal Domme og afgørelser: EU: Sag C-28/95 Leur-bloem TfS: TfS LR TfS LSR TfS LR TfS LR TfS 2000, 368 LSR SKM: SKM TSS afgørelse fra Told- og Skattestyrelsen

83 SKM LR bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet (TfS LR) SKM TSS afgørelse fra Told- og Skattestyrelsen SKM LR bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet SKM LR bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet (TfS 2004,832 SR) SKM ØLR dom fra Østre Landsret SKM LR bindende forhåndsbesked fra Ligningsrådet (TfS LR) SKM LSR kendelse fra Landsskatteretten SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM LSR kendelse fra Landsskatteretten SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet (TfS SR) SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM SR bindende svar fra Skatterådet SKM ØLR dom fra Østre Landsret SKM SR bindende svar fra Skatterådet

84 SKAT Den Juridiske vejledning C.B Vedtægtsændringer C.B.2.13 overdragelse med succession C.D.6.3 aktieombytning med tilladelse C.D.7.4 aktieombytning den tilladelse Bøger: Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten: Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, 1. udgave, 1. oplag Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D.: Retskilder og retsteorier, Jurist- og økonomforbundets forlag, 2008, 2. udgave, 1. oplag Pedersen, Jan, Siggaard, Kurt, Winther-Sørensen, Niels, Bundgaard, Jakob, Jeppesen, Inge L., Kerzel, Malene, Ferniss, Jane, Eriksen, Claus H. og Witendorff, Jens: Skatteretten 2, Karnov Group, 2013, 6. udgave, 1. oplag Halling-Overgaard, Søren og Olesen, Birgitte Sølvkær: Generationsskifte og omstrukturering det skatteretlige grundlag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2013, 4. udgave, 1. oplag Bille, Jane Karlskov, Jensen, Morten Hyldgaard, Nielsen, René Moody: Omstrukturering skatteregler i praksis, Karnov Group, 2011, 1. udgave, 1. oplag Michelsen, Aage, Askholt, Steen, Bolander, Jand, Ensig, John og Madsen, Liselotte: Lærebog om indkomstskat, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2013, 15. udgave, 1. oplag Ramskov, Bent: aktieombytning og uegentlig fusion, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2004, 1. udgave, 1. oplag

85 Banner-Voigt, Erik, Poulsen, Preben Underbjerg, Rasmussen, Søren: Aktieavancebeskatning, Forlaget Thomson, 2006, 2. udgave, 1. oplag Fra nettet: Redegørelse for begrebet kapitalisering, Den Store Danske, Gyldendals åbne encyklopædi _og_gartneri%c3%b8konomi/kapitalisering Sidst besøgt 21/ Gaver i den nærmeste familie beløbsgrænser og afgifter, SKAT Sidst besøgt 23/ Redegørelse for begrebet vedtægter, Den Store Danske, Gyldendals åbne encyklopædi Sidst besøgt 10/6 2014

86 Bilag 1 Figur 1: Aktieombytning kan illustreres med denne figur. Her ses det, at en ejer af et driftsselskab A stifter et holdingselskab. Således oprettes der en holdingkonstruktion, hvorved A ejer Holding A/S, og Holding A/S bliver ejer af Drift A/S.