Rekonstruktion Sambeskatningsmæssige konsekvenser ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen

Transkript

1 HA(JUR.) Aarhus Universitet - School of Business and Social Sciences Juridisk institut Bachelorafhandling 2. maj 2016 Rekonstruktion Sambeskatningsmæssige konsekvenser ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen Forfatter: Lenni Hangaard Jensen ( ) Hovedvejleder: Anders Nørgaard Laursen Bivejleder: Heidi Agen Censor: Poul Erik Gram Olsen Antal anslag:

2 Indholdsfortegnelse Abstract... 1 Anvendte forkortelser Introduktion... 3 Indledning... 3 Problemformulering... 4 Afgrænsning... 5 Metode... 5 Afhandlingens struktur Rekonstruktion... 8 Lovgrundlaget for rekonstruktion... 8 Indenretlig rekonstruktion Tvangsakkord Virksomhedsoverdragelse Rekonstruktionsforløbet Rekonstruktørens rolle under rekonstruktionsbehandlingen Rekonstruktørens overtagelse af ledelsen Rekonstruktion uden for konkursloven set i et sambeskatningsperspektiv Kapitaltilførsel Kapitaltilskud Gældseftergivelse Frivillig akkord Gældskonvertering Belysning af mulige konsekvenser ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen Fortolkning af gældende ret Lovgrundlaget Kriterier for koncernforbindelse Et fortolkningsbidrag fra bemærkningerne til selskabsskatteloven Rekonstruktøren og de økonomiske og driftsmæssige beslutninger Bestemmende indflydelse på baggrund af ejerskab Bestemmende indflydelse på baggrund af andre forhold end ejerskab Opgørelsen af potentielle stemmerettigheder og egne aktier Skattesubjekter, der skal holdes uden for sambeskatningen En sammenholdelse af rekonstruktion og konkurs Formålsfortolkning af regler om rekonstruktørens overtagelse af ledelsen Konklusion - Sambeskatningens ophør Tidspunktet for sambeskatningsophør... 28

3 Insolvent efter endt rekonstruktionsbehandling med rekonstruktøren som ledelse Solvent efter endt rekonstruktionsbehandling med rekonstruktøren som ledelse Rekonstruktion hvor ledelsens beslutningskompetence ikke suspenderes Sambeskatning Sambeskatningsindkomsten Fordeling af skatten Underskudsbegrænsning Underskudsbegrænsning jf. SEL Opgørelse af sambeskatningsindkomsten - eksempel Rekonstruktørens overtagelse af ledelsen - eksempel Underskudsbegrænsning ved tvangsakkord Økonomiske konsekvenser af rekonstruktørens overtagelse af ledelsen Diskussion og perspektivering Fremtidig lovgivning på området Gensidig vetoret EU-stridigt Perspektivering Litteraturliste Domsregister... 51

4 Abstract Reconstruction Joint taxation implications of the reconstructor takeover of the management The Danish Bankruptcy Act is the legal basis of the regulation of reconstruction of insolvent companies. In 2010 an amendment of the Bankruptcy Act was adopted, which changed the rules of reconstruction of insolvent companies. With this new legislation it is possible to let a reconstructor take over the management of a company under reconstruction. With no corresponding amendment of the tax laws, this new initiative of letting a reconstructor take over the management of a company under reconstruction, have resulted in an uncertain legal position regarding tax consequences when entering insolvency proceedings. According to Danish Corporate Tax Law affiliated Danish companies should be taxed jointly. The definition of an affiliated company is found in the Danish Corporate Tax Law 31 C. In general companies should be taxed jointly if a company is in control of another company s financial and operating decisions. This leads to the purpose of this thesis, which is to describe and analyse whether a reconstruction of insolvent companies, when a reconstructor takes over the management of the company, have consequences for the joint taxation. The thesis is not described in any tax law literature at the moment, and is not regulated by any legislation. That is why this paper will examine the criteria for Danish national joint taxation followed by a comparison of the reconstructor and an insolvency administrator. Furthermore, the law preparatory work will be examined. The analysis shows that when a reconstructor takes over the management of the insolvent company, which is a part of a joint taxation, the company will withdraw of the joint taxation. The reason for this is, that the parent company de facto no longer have the control over the subsidiary. The legal consequences of the withdraw of the joint taxation induce economic consequences especially for the subsidiary that is subject to the reconstructor. As a result, the other subsidiaries and the parent company cannot use the deficit from the subsidiary subject to the reconstructor, which means that the subsidiary loses the tax value refund from the other companies. Finally, the thesis is discussing whether the lawmakers should legislate to clarify the legal position on the issue. At the moment it is hard for the concern in which a subsidiary comes under reconstruction to find an optimal solution because the long-term consequences are not yet clear. Side 1 af 51

5 Anvendte forkortelser ABL: IAS: IFRS: Aktieavancebeskatningsloven - Lovbekendtgørelse nr om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. International accounting standards. International Financial Reporting Standards. KL: Konkursloven - Lovbekendtgørelse nr. 11. KGL: LL: SL: SEL: Kursgevinstloven - Lovbekendtgørelse nr om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter. Ligningsloven - Lovbekendtgørelse nr om påligningen af indkomstskat til staten. Statsskatteloven - Lov nr. 149 om indkomstskat til staten Selskabsskatteloven - Lovbekendtgørelse nr. 680 om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. L 199: LFF L 199: Lov om ændring af konkursloven og forskellige andre love. Lovforarbejder til lovforslag L 199 fremsat d. 26. marts 2010, vedtaget ved lov nr. 718 af 25. juni L 173: LFF L 173: Lov om ændring af selskabsskatteloven, kildeskatteloven, skattekontrolloven, skatteforvaltningsloven og forskellige andre love. Lovforarbejder til lovforslag L 173 fremsat d. 25. april 2012, vedtaget ved lov nr. 591 af 18. juni L 170: LFF L 170: Lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven). Lovforarbejder til lovforslag L 170 fremsat d. 25 marts 2009, vedtaget ved lov nr. 470 af 12 juni L 121: LFF (2. samling) L 121: Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven og andre skattelove. Lovforarbejder til lovforslag L 121 fremsat d. 2 marts 2005, vedtaget ved lov nr. 426 af 6. juni Side 2 af 51

6 1. Introduktion Indledning I en tid hvor finanskrisen dannede grundlag for en stigning i antallet af insolvente selskaber, blev der med vedtagelsen af lov nr. 718 af 25. juni 2010 om ændring af konkursloven og forskellige andre love indført regler om at en rekonstruktør kan overtage ledelsen af et selskab under en rekonstruktionsbehandling. Figur 1, viser udviklingen i antallet af konkursen i perioden fra Under behandlingen af lovforslaget, blev der, grundet bekymring om de nye reglers påvirkning af et allerede ustabilt marked, sat spørgsmålstegn ved, om vedtagelsen af et sådant lovforslag skulle udsættes. Justitsministeren gav på daværende tidspunkt udtryk for, at en sådan lovændring, alt andet lige, kunne være med til at flere insolvente selskaber, der trods den midlertidige insolvens stadig var levedygtige, ville overleve. 1 Figur 1 - Grafen viser stigningen i konkurser fra (Kilde Danmarks Statistik) Det følger af selskabslovens 119, at selskabets ledelse forpligtes til at redegøre for selskabets økonomiske stilling over for generalforsamlingen såfremt selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Reglen er netop en foranstaltning for at forebygge insolvens blandt danske selskaber. 2 Hvis tidlige krisetegn overses af selskabets ledelse og der dermed ikke bliver iværksat en handlingsplan, som kan få selskabet til at generere et overskud, vil egenkapitalen dermed svinde ind og slutteligt medføre insolvens. Ligeledes kan et datterselskab, som er underskudsgivende, og ikke modtager tilstrækkelige likvide midler fra moderselskabet undergå insolvens. Rekonstruktionsbehandlingen indledes ved en begæring fra enten en fordringshaver eller skyldneren selv, jf. KL 11, stk. 1. Selskaber under rekonstruktion får bestikket en eller flere rekonstruktører, hvis funktion overordnet set er at vurdere, om selskabet er levedygtig, men blot er midlertidig insolvent. Såfremt skyldneren samarbejder loyalt og fordringshaverne ikke indsender en begæring om, at rekonstruktøren skal overtage ledelsen af selskabet, danner denne situation derved ikke grundlag for videre spekulationer over skattemæssige konsekvenser af en rekonstruktion. 1 Jf. spørgsmål nr. 9 fra Folketingets Retsudvalg vedrørende forslag til lov om ændring af konkursloven og forskellige andre love (Rekonstruktion m.v.) (L ). 2 Se hertil FT L 170 (Selskabsloven), bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, til 119. Side 3 af 51

7 Lovændringen til konkursloven om at en rekonstruktør kan overtage ledelsen af et selskab, bygger på Konkursrådets betænkning nr. 1512/2009 om rekonstruktion mv. hvori en række potentielle problemstillinger allerede er behandlet. Som afhandlingen senere vil vise, fremgår det hverken af lovens ordlyd eller betænkningen hertil, hvilke skattemæssige konsekvenser rekonstruktørens overtagelse af ledelsen kan medføre. Selskabsskattelovens regler om sambeskatning blev ved lov nr. 426 af 6/ ændret, således at det der før var kendt som et frivillighedsprincip om sambeskatning blev ændret til henholdsvis obligatorisk national sambeskatning og international sambeskatning, som stadig baseres på et frivillig basis, dog som et enten/eller princip. Den nationale sambeskatning følger af SEL 31, og omfatter de koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. der omfattes af koncerndefinitionen i SEL 31 C. For sambeskatningskredsen opgøres der en sambeskatningsindkomst baseret på reglerne i SEL 31, stk. 2. En kombination af reglerne i konkursloven om rekonstruktørens overtagelse af ledelsen og selskabsskattelovens regler om sambeskatning danner grundlaget for afhandlingens videre udformning. Problemformulering Afhandlingens problemformulering har følgende ordlyd: Vil rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab få skattemæssige konsekvenser for sambeskatningen, og i bekræftende fald hvilke? Ovenstående problemformulering giver anledning til en række problemer i praksis såvel som i teorien. Derfor vil denne afhandling redegøre for ovenstående problemformulering ved hjælp af en analyse af praksis, lovtekst og forarbejder til relevant lovgivning. Problemstillingen synes ikke tidligere at være beskrevet i den skatteretslige litteratur. Indledningsvist gives der en beskrivelse af, hvordan en rekonstruktion behandles i et skattemæssigt perspektiv, herunder hvilke rekonstruktionsmuligheder der foreligger henholdsvis inden for og uden for konkursloven. Herefter foretages der en mere detaljeret gennemgang af kriterierne for sambeskatning. Dernæst analyseres det, om rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab, har konsekvenser for sambeskatningen? Såfremt dette er tilfældet, undersøges det hvilke skattemæssige konsekvenser dette afleder. Herunder blandt andet, hvordan et eventuelt skattemæssigt underskud i sambeskatningsforhold opgøres og anvendes. Med udgangspunkt i gennemgangen af kriterierne for sambeskatning, analysen af rekonstruktørens overtagelse af ledelsen, samt de afledte konsekvenser af dette, diskuteres det om der i den danske Side 4 af 51

8 skattelovgivning bør indsættes regler, der regulerer sambeskatningsforhold ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab. Afgrænsning Subjektet i konkursloven af LBKG nr. 11 er både fysiske og juridiske personer, men grundet afhandlingens problemstilling vil konkursloven kun blive omtalt i sammenhæng med juridiske personer. Fysiske personers rekonstruktion vil dermed ikke blive behandlet i denne afhandling. Afhandlingen vil kun i det omfang forfatteren finder det nødvendigt for afhandlingens analyse og undersøgelse medtage relevant lovgivning fra konkursloven. Det vil sige, at de nærmere betingelser og foranstaltninger vedrørende rekonstruktionen kun medtages i det omfang disse er nødvendige for afhandlingen. Afhandlingen vil som udgangspunkt ikke drage paralleller mellem den nu historiske konkurslov og den nu gældende konkurslov, da denne sondring ikke som udgangspunkt er relevant for problemstillingen som behandles. Såfremt der er steder dette findes relevant vil disse klart være fremhævet. Der fokuseres kun på obligatorisk national sambeskatning, det vil sige at international sambeskatning ikke vil blive gjort til omdrejningspunkt. Problemstillingen tager afsæt i rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab, det vil sige, det tilfælde hvor rekonstruktøren overtager ledelsen i et moderselskab ikke behandles i afhandlingen. Underskudsbegrænsningsreglen i SEL 12 A, om underskudsbegrænsning ved tvangsakkord vil kun belyses kort, således det er muligt at drage paralleller mellem SEL 12 og 12 A. Det vil sige, at underskudsbegrænsningsreglerne som følger af SEL 12 B, 12 C og 12 D ikke behandles i afhandlingen. Der henvises til den øvrige skatteretslige litteratur på området, herunder blandt andet: Aage, Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 2015, kapitel 29 og Werlauff, Erik, Selskabsskatteret 2015/16, kapitel 9, for en behandling af disse regler. Metode Afhandlingen vil primært benytte den juridiske retsdogmatiske metode, som beskriver gældende ret (de lege lata), som systematiserer, beskriver og fortolker/analyserer gældende ret. 3 Ved den juridiske analyse undersøges først reguleringen, retspraksis, retssædvane og slutteligt forholdets natur. Derudover findes der en række retsprincipper og fortolkningsregler, herunder objektiv og subjektiv fortolkning. Den objektive fortolkning fokuserer udelukkende på ordlyden af lovens 3 Se hertil Blume, Peter, Juridisk metodelære, 2009, p Side 5 af 51

9 bestemmelse. 4 Hvorimod den subjektive fortolkning tager afsæt i forarbejderne og motiverne til lovgivningen. 5 Problemstillingen der opstår, når flere regler formelt er gældende, ud fra en umiddelbar betragtning i forhold til en retlig problemstilling løses ved hjælp af fortolkningsprincipper. Det første princip, lex superior, angiver at en regel på et højere niveau går forud for en regel på et lavere niveau. De to andre principper anvendes ved valget mellem regler på samme niveau, eksempelvis to lovregler. Det første af disse principper angiver, at en regel i en nyere lov går forud for en regel i en ændret lov, hvilket kaldes lex posterior-princippet. Formodningen er her, at det må have været lovgivers intention, at den nyeste lov skal benyttes. Det sidste princip er lex specialis-princippet, og baseres på en formodning om, at den særlige regel skal foretrækkes frem for den almindelige. 6 Udover ovenstående principper til afgørelse af hvad gældende ret er, findes også en række fortolkningsregler, navnlig præciserende, indskrænkende, udvidende og modsætningsvist. Den præciserende fortolkning anvendes ved at klarlægge reglens sproglige betydning, med henblik på at komme så tæt på reglens mening som muligt. Lovens formål og forarbejder kan bidrage til denne klarlæggelse. Indskrænkende fortolkning har den konsekvens, at en faktisk situation, der i og for sig er dækket af ordlyden i bestemmelsen, alligevel ikke omfattes af reglen. I modsætning til indskrænkende fortolkning er således udvidende fortolkning, som udvider reglens anvendelsesområde. Dette kaldes for en analogislutning. 7 Slutteligt foreligger der mulighed for at drage en modsætningsslutning, hvorved der sker en konstatering af, at reglen ikke finder anvendelse i forhold til den foreliggende situation, og at det derfor må være det modsatte, som finder anvendelse. 8 Den økonomiske metode anvendes til at frembringe de økonomiske problemstillinger, som den juridiske metode frembringer. Navnlig er den retsøkonomiske metode specielt egnet til situationer, hvor der er behov for en vurdering af de økonomiske konsekvenser som lovgivningen har over for virksomheden. 9 Denne metode vil derfor blive anvendt til vurderingen af, hvilke økonomiske konsekvenser problemstillingen medfører. Ligeledes følger der en matematisk tilgang med ved anvendelsen af den økonomiske metode, denne tilgang anvendes bl.a. ved afhandlingens udregninger. Afhandlingens empiriske grundlag består primært af lovgivning og lovforarbejder til relevante love, og som kvalitativ sekundær data anvendes relevant faglitteratur, herunder faglige artikler udgivet i bl.a. Tidsskrift for Skatter og Afgifter Jf. Tvarnø, Christina D., og Nielsen, Ruth, Retskilder og retsteorier, 2014, p. 233ff. 5 Jf. Tvarnø, Christina D., og Nielsen, Ruth, Retskilder og retsteorier, 2014, p. 257ff. 6 Jf. således Blume, Peter, Juridisk metodelære, 2009, p. 176f. 7 Jf. Tvarnø, Christina D., og Nielsen, Ruth, Retskilder og retsteorier, 2014, p Jf. således Blume, Peter, Juridisk metodelære, 2009, p. 178ff. 9 Jf. Tvarnø, Christina D., og Nielsen, Ruth, Retskilder og retsteorier, 2014, p. 484f. 10 Jf. således Andersen, Ib, Den skinbarlige virkelighed, 2013 p Side 6 af 51

10 Afhandlingens struktur Afhandlingens 1. del introducerer afhandlingens formål og problemformulering, herunder afgrænsning. Endvidere behandles metoderne som anvendes i afhandlingen. Afhandlingens 2. del indledes med en kort gennemgang af de indenretlige rekonstruktionsmuligheder efterfulgt af en belysning af rekonstruktionsforløbet, og rekonstruktørens rolle under rekonstruktionen, efterfulgt af en belysning af reglerne om rekonstruktørens overtagelse af ledelsen. Herefter følger en gennemgang af de udenretlige rekonstruktionsmuligheder set i et sambeskatningsperspektiv, navnlig med fokus på kapitaltilføjelser og gældseftergivelse. Afhandlingens 3. del omhandler en analyse af rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab. Analysen baseres først og fremmest på en fortolkning af kriterierne for koncernforbindelse, jf. SEL 31 C, sat i perspektiv til rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab. Analysen vil derudover med tanke på en analogislutning af SEL 31 C, stk. 8, 1. pkt., undersøge formålet med bestemmelsen og foretage en sammenholdelse af rekonstruktørens og kuratorens formål og opgaver. Yderligere vil analysen indeholde en formålsfortolkning af rekonstruktionsreglerne om rekonstruktørens overtagelse af ledelsen. Endelig konkluderes der på, om rekonstruktørens overtagelse af ledelsen forårsager sambeskatningsophør. Afhandlingens tredje del indeholder slutteligt i forlængelse af konklusionen en analyse af tidspunktet for sambeskatningsophøret og følgerne heraf. 4. del af afhandlingen tager sit afsæt i en analyse af de økonomiske konsekvenser, som følger af de juridiske konsekvenser, som opstår ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab. Navnlig belyses opgørelsen af sambeskatningsindkomsten efterfulgt af regneeksempler, som øjensynliggør de økonomiske konsekvenser afledt af sambeskatningsophøret. 5. del af afhandlingen indeholder en diskussion af hvorvidt der bør lovgives på området og en diskussion af, hvorvidt dele af konkurslovens regler om rekonstruktørens beføjelser under overtagelsen af ledelsen er EU-stridigt. Slutteligt følger en perspektivering til andre konsekvenser ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab. Side 7 af 51

11 2. Rekonstruktion Lovgrundlaget for rekonstruktion Konkurslovens regler omhandlende betalingsstandsning og tvangsakkord blev ved lov nr. 718 af 25. juni 2010 om ændring af konkursloven og forskellige andre love ophævet, og samtidig erstattet med konkurslovens afsnit I A., b. Loven bygger på Konkursrådets betænkning nr. 1512/2009 om rekonstruktion mv., og lovforslag nr. L 199 fremsat den 26. marts Loven trådte i kraft den 1. april Reglerne om rekonstruktion kan anvendes i tilfælde, hvor en virksomhed er insolvent, men hvor det skønnes at hele eller dele af virksomheden kan rekonstrueres enten i den nuværende juridiske struktur eller gennem salg af hele eller dele af virksomheden. En rekonstruktion efter konkursloven skal derfor indeholde enten en tvangsakkord og/eller en virksomhedsoverdragelse, eller en kombination heraf, jf. KL 10. I afsnittene som følger, vil fokus først være målrettet indenretlige rekonstruktioner, det vil sige, rekonstruktioner reguleret af konkursloven. Endvidere følger en belysning af rekonstruktionsforløbet efterfulgt af et afsnit med fokus på rekonstruktøren, herunder rekonstruktørens overtagelse af ledelsen. Herefter følger et afsnit, hvor der undersøges mulighederne for rekonstruktioner uden for konkursloven, set i et sambeskatningsperspektiv. Formålet med indeværende afsnit vil derfor være at skabe et grundlag til den videre analyse af afhandlingens problemstilling. Indenretlig rekonstruktion Tvangsakkord En tvangsakkord er defineret udtømmende i KL 10 a som følgende: En tvangsakkord kan gå ud på procentvis nedsættelse eller bortfald af fordringerne mod skyldneren. En tvangsakkord kan endvidere gå ud på betalingsudsættelse. En tvangsakkord kan betinges af, at skyldnerens formue eller en del af denne fordeles mellem fordringshaverne. Den i praksis mest anvendte form for akkord er en hel eller delvis nedsættelse af kreditorenes fordringer kombineret med betalingsudsættelse. Formålet med skyldnerens rekonstruktion vil i en sådan kombination være at betale kreditorerne tilbage gennem en dividende ordning eksempelvis 10 pct. fra den fortsatte drift. 11 Der er ikke fastsat nogen mindstedividende sats, og der vil derfor i princippet kunne gennemføres rekonstruktioner uden nogen dividende til kreditorerne Jf. således Bang-Pedersen, Ulrik R. m.fl., Rekonstruktion teori og praksis, 2011, p Jf. således FT L 199 (Rekonstruktion mv.), afsnit 1. Side 8 af 51

12 Formålet med reglerne om tvangsakkorden er netop ikke, at disse udgør rammerne for afviklingen af skyldneres virksomhed, men at forbedre mulighederne for videreførelse af levedygtige, men midlertidigt insolvente selskaber Virksomhedsoverdragelse En virksomhedsoverdragelse er defineret i KL 10 b som følgende: En virksomhedsoverdragelse kan gå ud på overdragelse til eje af skyldnerens igangværende virksomhed eller en del heraf, der bevarer sin identitet, og som udgør en økonomisk enhed, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet. Modstykket til virksomhedsoverdragelsen er frasalg af enkelte aktiver, dvs. salg af faste ejendomme eller løsøregenstande, hvilket ikke nødvendigvis er karakteriseret som en virksomhedsoverdragelse 14. Konkurslovens 10 b understreger, at overdragelsen skal ske til eje, hvilket betyder, at aftaler der omhandler leje, leasing eller pantsætning ikke er omfattet, jf. KL 10 b modsætningsvist. Konkursrådet anfører i denne sammenhæng, at vederlaget, hvorom der modtages vederlag eller ej for virksomhedsoverdragelsen, ikke bør tillægges betydning ved vurdering af virksomhedsoverdragelsesbegrebet Rekonstruktionsforløbet Det er muligt for både fysiske og juridiske personer at få adgang til en rekonstruktionsbehandling, reglerne herom kan aktiveres af såvel skyldner selv, som en kreditor. Indledningsvist er det vigtigt at holde sig for øje, at rekonstruktionsreglerne ikke udgør et obligatorisk forstadium til konkurs. Det er således muligt for kreditor at indgive konkursbegæring, så længe skyldner er insolvent. 16 Dog følger det af KL 24, stk. 1, 2. pkt., at en begæring om rekonstruktionsbehandling behandles før en begæring om konkurs. Er en skyldner under rekonstruktionsbehandling, udsættes afgørelsen om konkurs indtil endt rekonstruktionsbehandling. Stadsfæstes et rekonstruktionsforslag, der indeholder bestemmelse om tvangsakkord, bortfalder en konkursbegæring, jf. KL 24, stk. 1, 3. pkt. Rekonstruktionsforløbet kan groft sagt deles op i tre stadier, 1) Begæring om og indledning af rekonstruktionsbehandlingen, 2) kreditorernes vedtagelse af forslaget til rekonstruktionsplan og 3) kreditorernes vedtagelse af og skifterettens stadfæstelse af rekonstruktionsforslaget. 13 Se hertil Justitsministeriets svar på spørgsmål nr. 11 til Folketingets Retsudvalg om ændringsforslag til FT L 199 (Rekonstruktion mv.). 14 Begrebet virksomhedsoverdragelse forstås i overensstemmelse med begrebet i direktiv 2001/23 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter. Se hertil også Petersen, Lars Lindencrone og Ørgaard, Anders, Konkursloven med kommentarer, 2013, p. 156f. 15 Jf. således FT L 199 (Rekonstruktion mv.), afsnit Se hertil Heiberg, Henry m.fl., Rekonstruktionsret, 2014, p. 29. Side 9 af 51

13 Ved indledningen af rekonstruktionsbehandlingen er det skifteretten der skal beskikke en eller flere rekonstruktører og henholdsvis en regnskabskyndig tillidsmand, jf. KL 11 a, stk.1, 1. pkt. Opgaven for disse er i første omgang at vurdere, hvorvidt en rekonstruktion er mulig. Såfremt vurderingen bekræfter, at en rekonstruktion er mulig, skal rekonstruktøren udarbejde et forslag til en rekonstruktionsplan, som forelægges for kreditorerne til vedtagelse på et møde, som senest skal afholdes fire uger efter påbegyndt rekonstruktionsbehandling, jf. KL 11 a, stk. 2, 2. pkt. Vedtages rekonstruktionsplanen giver dette rekonstruktøren, i samarbejde med tillidsmanden, et mandat til at starte udarbejdelsen af det endelige forslag til rekonstruktionens afvikling. Det følger af KL 10, at en rekonstruktion skal indeholde mindst en tvangsakkord eller mindst en virksomhedsoverdragelse, eller en kombination heraf. 17 Kreditorenes vedtagelse af rekonstruktionsforslaget udgør en nødvendig betingelse for, at skrifteretten kan stadfæste forslaget, hvorved rekonstruktionen får gyldighed. 18 Efter skifterettens stadfæstelse er hovedreglen således, at rekonstruktionsbehandlingen ophører, jf. KL 13 f, stk Rekonstruktørens rolle under rekonstruktionsbehandlingen Rekonstruktørens primære opgave bør først og fremmest være at foretage en konkret vurdering af, hvorvidt virksomheden isoleret set er levedygtig, når der ses bort fra de økonomiske omstændigheder virksomheden befinder sig i. 19 I forbindelse med rekonstruktørens vurdering er der specielt to forhold som bør fremhæves, henholdsvis en begrænsning af udgifter ved skyldnerens virksomhed til det absolutte nødvendige, for at holde denne kørende og henholdsvis samtidig sikre en ligelig fordeling af aktiver blandt fordringshaverne. 20 Modsætningsvist bør rekonstruktøren ligeledes have øje for eventuelle investeringer og andre potentielle tiltag som inden for en overskuelig tidshorisont kan medvirke til økonomiske forbedringer i virksomheden, dvs. en turnaround. 21 Rekonstruktøren har ansvaret for, at rekonstruktionsforløbet fremmes mest muligt. Dette indebærer samtidigt at hvis rekonstruktøren skønner, at en fortsættelse af rekonstruktionsbehandlingen ikke (længere) er mulig eller forsvarlig, afsluttes behandlingen snarest muligt, jf. KL 15, stk. 2. jf. KL 15, stk. 1, nr. 4. Rekonstruktøren bliver beskikket ved rekonstruktionsbehandlingens indledning, jf. KL 11 a, stk. 1. Rekonstruktøren skal i samarbejde med den regnskabskyndige tillidsmand udarbejde en rekonstruktionsplan, som senest skal være fordringshaverne i hænde en uge før mødet, hvor denne skal diskuteres, jf. KL 11 c, stk Se hertil afhandlingens afsnit og for en nærmere uddybning af indholdet af en tvangsakkord og en virksomhedsoverdragelse. 18 Jf. Heiberg, Henry m.fl., Rekonstruktionsret, 2014, p. 29f. 19 Se således Konkursrådets betænkning 1512/2009, afsnit Se hertil det konkursretlige hovedprincip om ligelig fordeling blandt kreditorerne. 21 FT L 199, afsnit Se ligeledes Konkursrådets betænkning 1512/2009, afsnit Side 10 af 51

14 Foreligger der ikke et samtykke fra skylderen ved rekonstruktionsbehandlingens indledning, har skifteretten muligheden for i kraft af at rekonstruktøren skal have en offensiv og aktiv rolle i rekonstruktionen 22 om nødvendigt at lade rekonstruktøren overtage ledelsen af selskabet. Se herom nedenfor Rekonstruktørens overtagelse af ledelsen Skifteretten har hjemmel i konkurslovens 11 a, stk. 3 til at bestemme, at rekonstruktøren skal overtage ledelsen af virksomheden, såfremt skyldneren ikke giver samtykke til en rekonstruktionsbehandling. Det følger ligeledes af bestemmelsen, at tidspunktet for rekonstruktørens overtagelse af ledelsen er ved rekonstruktionsbehandlingens indledning. Overtagelsen af ledelsen kan kun finde sted, hvis skyldneren er en sammenslutning, hvori ingen af deltagerne hæfter personligt og direkte for sammenslutningens forpligtelser, underforstået navnlig aktie- og anpartsselskaber. 23 Det følger ligeledes af KL 12, stk. 5, at en rekonstruktør, der har overtaget ledelsen af virksomheden, træffer afgørelser i sammenslutningens forhold. Med ovenstående bestemmelse gives rekonstruktøren tegningsret over virksomheden, og ligeledes er det alene denne der kan træffe afgørelser i sammenslutningens forhold indtil rekonstruktionsbehandlingens ophør. 24 Se hertil figur 2, som illustrerer rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et koncernforhold mellem et moder- og et datterselskab. Rekonstruktørens beslutningskompetence er begrænset af de beslutninger, som henhører under generalforsamlingen, bortset fra udpegningen af revisor. Dog foreligger der en >>gensidig vetoret<< for både rekonstruktøren og generalforsamlingen, da beslutninger truffet på generalforsamlingen skal tiltrædes af rekonstruktøren, før disse får virkning Såfremt generalforsamlingen har tildelt ledelsen visse ekstra beføjelser, eksempelvis kompetencen til at træffe beslutninger om kapitalforhøjelse, vil disse ekstra beføjelsestildelinger bortfalde ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen. 27 Moderselskab Rekonstruktør Datterselskab Figur 2 - Rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et koncernforhold. (Kilde: Egen konstruktion) 22 Jf. således Konkursrådets betænkning 1512/2009 afsnit, Grunden til dette er, at rekonstruktionsbehandlinger af skyldnere, som er fysiske personer, eller sammenslutninger, hvori mindst én af disse er direkte og personligt hæftende for sammenslutningens forpligtelser, altid kræver skyldnerens samtykke, jf. KL 11, stk Jf. FT L 199, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, til Jf. således KL 12, stk. 6. Se ligeledes Petersen, Lars Lindencrone og Ørgaard, Anders, Konkursloven med kommentarer, 2013, p. 209f. 26 Der henvises til afsnit 5.2 for en diskussion af, hvorvidt den >>gensidige vetoret<< er i strid med EU-lovgivning. 27 Jf. FT L 199, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, 12. Side 11 af 51

15 En anden varig overtagelse af ledelsen finder sted i det tilfælde, hvor skyldneren i første omgang har givet samtykke til rekonstruktionsbehandlingen, men hvor der på et tidspunkt i behandlingen opstår uenigheder mellem rekonstruktøren og skyldneren. Sådanne uenigheder kunne eksempelvis være uenigheder om de forretningsmæssige dispositioner, eller blot at skyldner ikke ønsker at medvirke til den rekonstruktionsplan eller det rekonstruktionsforslag, som rekonstruktøren udarbejder. 28 I dette tilfælde vil rekonstruktøren selv og fordringshaverne have muligheden for at begære om, at rekonstruktøren skal overtage ledelsen af skyldnerens virksomhed, såfremt disse tilsammen udgør mindst 25 pct. af det samlede kendte beløb, der ved repræsentation giver stemmeret, jf. således KL 12 a, stk. 1. Stemmeretten reguleres efter KL 13 d. Det følger heraf, at fordringer der tilhører skyldnerens nærtstående 29 ikke giver stemmeret, jf. KL 13 d, stk. 3. Skifteretten indkalder straks herefter skyldner, fordringshaver og rekonstruktør til et møde hvor begæringen behandles. Vedtages begæringen på mødet bestemmer skifteretten, at rekonstruktøren således fra dette tidspunkt har overtaget ledelsen af selskabet, jf. KL 12 a, stk. 3. Begæringen kan dog tidligst behandles på rekonstruktionsplansmødet, jf. KL 12 a, stk. 2, 3. pkt. Hvis der er fare for, at skyldneren vil råde over ejendele til skade for fordringshaverne, kan skifteretten bemyndige rekonstruktøren til at overtage ledelsen af virksomheden midlertidig, jf. KL 12 b, stk. 1. Skifteretten indrykker derved straks en bekendtgørelse i Statstidende om rekonstruktørens foreløbige overtagelse af virksomheden, jf. KL 12 b, stk. 2. Rekonstruktøren overtager derved ledelsen af selskabet straks efter skifteretten bestemmer dette. Man kan dermed sige, at bestemmelsen i KL 12 b, stk. 1, har karakter af en negotiorum gestioregel, som netop giver rekonstruktøren mulighed for at gribe ind, inden skyldneren foretager skadevirkende dispositioner. Den foreløbelige overtagelse af ledelsen kan efterfølges af en begæring om rekonstruktørens varige overtagelse af ledelsen efter KL 12 a, stk. 1. Overtagelsesreglerne i henholdsvis KL 12 a, stk. 1, og 12 b, stk. 1, finder ikke anvendelse, såfremt skyldneren er en fysisk person eller en sammenslutning, hvori der mindst er én af deltagerne, som hæfter direkte og personligt for sammenslutningens forpligtelser. Rekonstruktion uden for konkursloven set i et sambeskatningsperspektiv I det følgende vil mulighederne for en rekonstruktion uden for konkursloven blive belyst. Udgangspunktet vil være at koncernforbindelsen, jf. SEL 31 C er opfyldt. De forskellige udenretlige 30 rekonstruktionsmuligheder vil kun i deres hovedomfang blive belyst. 28 Jf. FT L 199, bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser, til 12 a. Se endvidere Petersen, Lars Lindencrone og Ørgaard, Anders, Konkursloven med kommentarer, 2013, p. 212f. 29 Begrebet nærtstående reguleres efter KL En udenretlig rekonstruktion foregår uden om skifteretten og er dermed ikke reguleret af konkursloven. Side 12 af 51

16 Kapitaltilførsel Udvidelse af aktiekapitalen En udvidelse af aktiekapitalen kan finde sted ved enten en kontant indbetaling eller som et apportindskud. Hovedreglen vedrørende overkurs, som et selskab har opnået ved en udvidelse af aktiekapitalen er skattefrihed, jf. SEL 13, stk. 1, nr Kapitaltilskud I de tilfælde, hvor et selskab får tilført kapital, uden at der sker en aktiekapitaludvidelse, vil der være tale om, at selskabet får et tilskud. 32 Et tilskud vil som hovedregel være skattepligtig indkomst, jf. SL 4. Undtagelsesvist kan kapitaltilskud gives til datterselskaber eller søsterselskaber skattefrit fra andre koncernforbudne selskaber eller foreninger, jf. SEL 31 D, stk. 1. Udenlandske selskaber mv. der sambeskattes eller potentielt kunne sambeskattes med den danske koncern 33, vil også kunne modtage et skattefrit kapitaltilskud, jf. SEL 31 D, stk. 4, 1. pkt. 34 Moderselskabet skal være direkte eller indirekte moderselskab for tilskudsyderen, før at tilskuddet er skattefrit. Betingelsen for et skattefrit tilskud mellem søsterselskaber reguleres af SEL 31 D, stk. 1, 2. pkt., hvorom det gælder at tilskudsyder og tilskudsmodtager skal have fælles direkte eller indirekte moderselskab. Ligeledes er det skattefrie tilskud mellem søsterselskaber betinget af, at det fælles moderselskab kan modtage skattefrit udbytte fra tilskudsyderen, jf. SEL 31 D, stk. 1, 3. pkt Gældseftergivelse De skatteretlige konsekvenser af gældseftergivelse kan forekomme i forskellige afskygninger, navnlig frivillig akkord og gældskonvertering Frivillig akkord Ved frivillig akkord indgås en aftale mellem selskabet og dens kreditorer om eftergivelse af en del af den pågældende kreditors tilgodehavende. 35 Særligt gældende for koncernforbundne og sambeskattede selskaber, dvs. når kreditor og debitor er koncernforbudne er, at der oftest ingen skattemæssige konsekvenser er ved en gældseftergivelse. Ved gældseftergivelse efter KGL er det koncerndefinitionen som følger af KGL 4, stk. 2, som ligger til grund for vurderingen af, hvorvidt gældseftergivelsen er skattepligtig. 36 Det er vigtigt at holde sig for øje, at denne koncerndefinition således er forskellig fra SEL 31 C. 31 Jf. således Aage, Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 2015, p Jf. således Aage, Michelsen m.fl., Lærebog om indkomstskat, 2015, p Kan også beskrives som udenlandske selskaber mv. der potentielt kunne indgå i en international sambeskatning, jf. SEL 31 A. 34 For yderligere information om skattefrie kapitaltilskud henvises der til Josephsen og Schmidt i SU Se således Bang-Pedersen, Ulrik R. m.fl., Rekonstruktion teori og praksis, 2011, p Jf. således Albrechtsen, Tobias S. og Rønfeldt, Thomas, Insolvens- og rekonstruktionsbeskatning, 2012, p. 33. Side 13 af 51

17 Det følger af KGL 4, stk. 2, at koncernforbudne selskaber er defineret som selskaber, hvor samme aktionærkreds ejer eller råder over mere end 50 pct. af aktierne eller stemmerne i hvert selskab. Konsekvensen af at der foreligger en koncernforbindelse efter KGL er derved, at kreditor ikke vil have fradrag for sit tab, ligesom debitor ikke er skattepligtig af gevinsten på gælden. Dette gælder kun, hvis gælden ikke nedskrives til en lavere kurs, end der reelt set er grundlag for. 37 Såfremt gælden nedskrives mere foreligger der et tilskud. 38 For en belysning af reglerne om tilskud henvises til afsnit om kapitaltilskud Gældskonvertering Gældskonvertering sidestilles med gældsnedsættelse, jf. KGL 24, stk. 1, 3. pkt., hvilket indebærer, at der for koncernforbudne og sambeskattede selskaber ikke er nogle skattemæssige konsekvenser ved en gældskonvertering, jf. afsnit Jf. således Albrechtsen, Tobias S. og Rønfeldt, Thomas, Insolvens- og rekonstruktionsbeskatning, 2012, p. 34f. 38 Se hertil bl.a. SKM SR. hvor Skatterådet kunne bekræfte, at eftergivelse af en fordring på 3 mio.kr. fra moderselskab til datterselskab ville have skattemæssige konsekvenser for moderselskabet. Se ligeledes TfS , hvor samspilsproblemet behandles kritisk af Brandt, Elizabeth og Mailand, Hans-Jørgen. 39 Se tillige TfS , Gældskonvertering en praktisk synsvinkel af Thorsted, Nicolai og Dehn-Baltzer, Lasse, se ligeledes Albrechtsen, Tobias S. og Rønfeldt, Thomas, Insolvens- og rekonstruktionsbeskatning, 2012, p. 37. Side 14 af 51

18 3. Belysning af mulige konsekvenser ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen. Formålet med 3. del af afhandlingen er at undersøge, hvorvidt rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab får konsekvenser for sambeskatningen. Udgangspunktet vil være en analyse af selskabsskattelovens koncerndefinition, 31 C, hvor kriterierne for opnåelse af koncernforbindelse analyseres dybdegående. Herefter vil der med tanke på en analogislutning af SEL 31 C, stk. 8, 1. pkt., undersøges formålet med bestemmelsen og foretages en sammenholdelse af rekonstruktøren og kuratoren. Yderligere vil der foretages en formålsfortolkning af reglerne omkring rekonstruktørens overtagelse af ledelsen. Afsnittene herover vil til slut sammenkobles og en konklusion på hvorvidt rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab får konsekvenser for sambeskatningen vil blive foretaget. Der vil endeligt vurderes, hvornår sambeskatningsophøret får virkning fra. Fortolkning af gældende ret Lovgrundlaget I indeværende afsnit belyses kriterierne for koncernbegrebet 40 i selskabsskattelovens 31 C, med henblik på at vurdere hvorvidt rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab har konsekvenser for en national sambeskatning i henhold til reglerne i SEL D. Koncerndefinitionen i SEL 31 C har siden indførelsen af reglerne om obligatorisk national sambeskatning tilbage i 2005 taget udgangspunkt i koncerndefinitionen i årsregnskabsloven. Begge love gennemgik tilbage i 2009 en større modernisering, jf. således 6 og 7 i den nye selskabslov som indført i forbindelse med vedtagelsen af L 170/2009 som lov nr. 470 af , og 1, nr. 36 i følgeloven til selskabsloven som indført i forbindelse med vedtagelsen af L 171/2009 som lov nr. 516 af Koncerndefinitionen i årsregnskabsloven blev hermed i overensstemmelse med koncerndefinitionen i IAS 27 Consolidated and Seperate Financial Statements, hvilket gjorde det muligt for koncerner fremadrettet at kunne benytte samme koncerndefinition efter sambeskatningsreglerne, når årsregnskabet skal aflægges. 41 At der aflægges koncernregnskab efter IAS, er ikke ubetinget ensbetydende med, at selskaberne også skal/kan sambeskattes efter danske regler. Årsagen hertil er således, at der kan opstå situationer, hvor et selskab frivilligt vælger at aflægge koncernregnskab efter IAS. Se hertil Skatterådets bindende svar, SKM SR. Skatterådet svarede i det bindende svar benægtende på, at en regnskabsmæssig konsolidering efter IAS 1 medfører koncernforbindelse efter SEL 31 C, hvorfor selskaberne ikke var omfattet af reglerne om national sambeskatning, jf. SEL 31. Derimod fandt Skatterådet, at 40 Der gøres opmærksom på, at koncernbegrebet i SEL 31 C er forskellig fra bl.a. ligningslovens 2, KGL 4, stk. 2 og ABL 4 A. 41 Jf. således SR af Dalgas, Anja Svendgaard. Side 15 af 51

19 en regnskabsmæssig konsolidering efter IAS 27 Consolidated and Seperate Financial Statements ville medføre at være en koncern efter SEL 31 C, og dermed være omfattet af den nationale sambeskatning, jf. SEL 31. Skatterådets udtalelser må synes at bekræfte sammenhængen mellem de to regelsæt. Eftersom der i vidt omfang er sammenfald mellem koncernbegreberne i selskabsskatteloven og årsregnskabsloven, har det også den konsekvens, at fortolkningen af koncernbegrebet og fortolkningsbidrag udstedt af IASB 42 skal anvendes analogt på fortolkningen af sambeskatningsreglernes koncernbegreb. 43 IAS 27 Consolidated and Seperate Financial Statements blev afløst af IAS 27 Seperate Financial Statements og IFRS 10 Consolidated Financial Statements den 1. januar Årsregnskabslovens koncerndefinition er dog stadig baseret på IAS 27 Consolidated and Seperate Financial Statements (2008), 45 hvorfor det stadig er gældende, at koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne lægger sig op ad koncerndefinition i årsregnskabslovgivningen. 46 IAS 27 Seperate Financial Statements og IFRS 10 Consolidated Financial Statements behandles ikke yderligere i afhandlingen, da koncernbegrebet ikke længere er sammenfaldende med SEL 31 C Kriterier for koncernforbindelse Selskabsskattelovens 31 C, stk. 1, har følgende ordlyd: Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. (moderselskabet) udgør sammen med et eller flere datterselskaber en koncern. Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab. Hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger (egen fremhævning), der anses for at være moderselskab Den obligatoriske nationale sambeskatning, er lovhjemlet i SEL 31, hvorom der direkte henvises til koncerndefinitionen i SEL 31 C, som en betingelse for den nationale sambeskatning. Koncern- 42 International Accounting Standards Board. 43 Se således Hansen, Jan Guldmand m.fl., Sambeskatning 2013/14, 2013, p. 19f. hvor der ligeledes gives udtryk for, at fortolkningsbidrag skal anvendes analogt til fortolkningen af sambeskatningsreglernes koncernbegreb. Forfatteren tilføjer, at skattemyndighederne dog ikke er bundet af f.eks. Erhvervsstyrelsens fortolkning af det regnskabsretlige koncernbegreb. 44 Ikrafttrædelsen i EU var udskudt til regnskabsår, der begynder 1. januar 2014 eller senere, jf. Deloitte, IFRS Introduktion til de internationale regnskabsstandarder, p jf. KPMG, Overblik over den nye regnskabslov af 2015, p Se hertil SKATs den juridiske vejledning , afsnit C.D Se hertil IFRS 10s ordlyd og Deloitte, IFRS Introduktion til de internationale regnskabsstandarder, p. 91ff. Side 16 af 51

20 definition i SEL 31 C er derfor udslagsgivende for, hvorvidt den nationale sambeskatning kan opretholdes med et datterselskab, der bliver underlagt rekonstruktøren ved hans overtagelse af ledelsen. 48 Overordnet set er bestemmende indflydelse defineret som en beføjelse til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger, jf. SEL 31 C, stk. 2. Ovenstående definition set i sammenhæng med rekonstruktørens overtagelse af ledelsen i et datterselskab, vil dermed sætte spørgsmål ved, hvorvidt moderselskabet stadig har beføjelsen til at styre datterselskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger Et fortolkningsbidrag fra bemærkningerne til selskabsskatteloven Afgørende for om der foreligger et koncernforhold efter SEL 31 C følger det af lovforarbejder til lovforslag L 170 af 2008/09: Der er dog nuanceforskelle mellem den gældende og den foreslåede koncerndefinition, idet det i forslaget tillægges afgørende betydning, hvem der reelt (egen fremhævning) har bestemmende indflydelse i et selskab, uagtet om der formelt besiddes ejerandele. 49 Bemærkningerne til den nugældende selskabsskattelov giver udtryk for, at det afgørende vurderingsmoment for sambeskatningen mellem moder- og datterselskaber er, hvem der udøver den reelt bestemmende indflydelse på datterselskabet. Der vil med udgangspunkt i rekonstruktørens overtagelse af ledelsen undersøges nærmere, hvorvidt dette har betydning for koncernkriterierne som følger af SEL 31 C, stk Der vil derfor i det følgende systematisk analyseres på de enkelte stykker i SEL 31 C Rekonstruktøren og de økonomiske og driftsmæssige beslutninger Det fremgår af Konkursrådets betænkning 1512/2009, at efter rekonstruktøren har overtaget ledelsen af virksomheden, at det således bør indebære, at rekonstruktøren i alle forhold indtræder i ledelsens sted, dvs. rekonstruktøren har herefter ledelsens rettigheder og pligter efter eksempelvis selskabslovgivningen. 50 Rekonstruktøren har ligeledes ledelsens rettigheder og pligter efter andre lovgivninger, navnlig eksempelvis årsregnskabslovningen, hvilket indebærer ansvaret for aflæggelse af årsregnskabet mv. 51 Ligeledes overtager rekonstruktøren tegningsretten til at tegne sammenslutningen og derved træffe beslutninger på vegne af sammenslutningen. 52 Dette indikerer at moderselskabet ikke længere har beføjelsen til at styre datterselskabets økonomiske og driftsmæssige forhold. 48 Ligeledes er det en betingelse for sambeskatningen, at der er tale om koncernforbundne selskaber jf. SEL 31. Moderselskabet skal, set i SEL 31 C s forstand, være et selvstændigt skattesubjekt jf. således SKM SR. 49 Jf. FT L 170, bemærkninger til 20, nr Se således Konkursrådets betænkning 1512/2009, afsnit Se således Konkursrådets betænkning 1512/2009, afsnit Se hertil ligeledes Bang-Pedersen, Ulrik R. m.fl., Rekonstruktion teori og praksis, 2011, p. 188ff. Side 17 af 51

21 Rekonstruktørens rolle, ifølge Konkursrådets betænkning 1512/2009, er: i udgangspunktet hverken en juridisk eller regnskabsmæssig opgave, men en fundamental forretningsmæssig styringsfunktion, der skal sikre overblik og stabilitet i virksomhedens øjeblikkelige situation samt nytænke og udfordre de bestående og fremtidige forretningsmæssige rammer. 53 Dette taler for, at et datterselskab, hvori rekonstruktøren har overtaget ledelsen, udtræder af sambeskatningskredsen, da overtagelsen af ledelsen primært skal ses i et forretningsmæssigt perspektiv, hvilket må siges at være en del af de beslutninger som omfatter driften af virksomheden. En ordlydsfortolkning af Konkursrådets ordvalg vil påpege, at ovenstående kun er udgangspunktet, og det således vil være muligt for rekonstruktøren, såfremt det findes nødvendigt at varetage juridiske og regnskabsmæssige opgaver. Som eksempel herpå kan nævnes selskabslovens 119, vedrørende ledelsens pligt til underrettelse af generalforsamlingen ved kapitaltab og selskabslovens 129 vedrørende påtegnelse af revisionsprotokollen. 54 Ligeledes skal fremhæves følgende uddrag fra Konkursrådets betænkning 1512/2009: Dette foreslås markeret ved i de nye regler om rekonstruktion at anvende betegnelsen rekonstruktør om den person, der hidtil ved anmeldt betalingsstandsning har varetaget funktionen som tilsyn. Hermed understreges, at denne (meget) væsentlige aktør i rekonstruktionsprocessen ikke i sin funktion er begrænset til at være kontrollerende (»tilsynsførende«) i forhold til skyldneren. 55 Herved gøres således klart, at rekonstruktøren indtager en meget væsentlig rolle i rekonstruktionsprocessen. Den aktive rolle som rekonstruktøren besidder, understeger dermed betydningen ved rekonstruktørens overtagelse af ledelsen. Samtidig understreges det, at rekonstruktøren ikke er begrænset til at være kontrollerende i forhold til skyldneren, hvilket understøtter, at rekonstruktøren ikke blot varetager den forretningsmæssige styringsfunktion, men ligeledes kan varetage juridiske og regnskabsmæssige opgaver Bestemmende indflydelse på baggrund af ejerskab Det følger af SEL 31 C, stk. 3 at der foreligger bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør en bestemmende indflydelse. 53 Jf. Konkursrådets betænkning 1512/2009, afsnit Se hertil også Konkursrådets betænkning 1512/2009, afsnit Jf. Konkursrådets betænkning 1512/2009, afsnit Side 18 af 51