Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse - en forglemmelse i kursgevinstlovens 24?

Transkript

1 Kandidatafhandling Erhvervsjuridisk institut Cand.merc.jur Vejleder: Torben Bagge Forfatter: Signe Tapdrup Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse - en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? Handelshøjskolen i Århus 2009

2 DEL 1 INTRODUKTION Problemstilling samt problemformulering Synsvinkel, afgrænsning samt anvendte begreber Metode Kildekritik Opgavens struktur DEL 2 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING Retsgrundlaget Akkord Gældskonvertering Kapitalindskudsmetoden Krav om nær sammenhæng Samlet ordning Sammenfatning om underskudsbegrænsning DEL 3 SKATTEPLIGTIG KURSGEVINST Konsekvensanalyse To begivenheder Én samlet begivenhed udenfor kursgevinstloven Én samlet begivenhed omfattet af kursgevinstloven Retsgrundlaget Indfrielse af gæld Værdiansættelse og opgørelse Gevinst på gæld Gældens værdi Aktiernes værdi Fordringens værdi Efter aftale Sammenfatning om skattepligtig kursgevinst DEL 4 ANALOGIFORTOLKNING Frivillig akkord Formål og konsekvenser Aftale om en samlet ordning

3 4.1.3 Bortfald eller nedsættelse af debitors gæld Er kapitalindskudsmetoden omfattet af akkordbegrebet? Gældskonvertering Gældskonvertering som skattefri gældseftergivelsesmetode Formål Konsekvenser Øget risiko Er kapitalindskudsmetoden omfattet af gældskonvertering? DEL 5 SKATTEFRI KURSGEVINST Retsgrundlaget Gældseftergivelse Sanering af debitors økonomi Under hensyn til debitors betalingsevne Fornuftig konstruktion Lignende overvejelser ved gældskonvertering Valg af gældseftergivelsesmetode Adfærdsændringer Sammenfatning om skattefri kursgevinst DEL 6 PERSPEKTIVERING DEL 7 KONKLUSION English summary Kildefortegnelse Bilag 1: Anvendte bestemmelser

4 DEL 1 INTRODUKTION Der findes flere måder, hvorpå en eftergivelse af selskabets gæld kan ske, men sædvanligvis anvendes akkord eller gældskonvertering. En tredje måde, at eftergive debitor en gæld, kan være, hvor kreditor indskyder penge i debitorselskabet, enten kontant eller ved aktieudvidelse, hvorefter debitor anvender indskuddet til at indfri kreditors fordring mod selskabet. Det er denne metode, der er opgavens fokus. Ved en gældseftergivelse kan der skattemæssigt opstå to konsekvenser for debitor. Enten er gevinsten skattefri efter kursgevinstloven, hvorefter et fremført underskud skal begrænses efter ligningsloven. Modsat vil der ved en skattepligtig gevinst ikke ske underskudsbegrænsning. I ligningsloven blev der i 1991 indført hjemmel til underskudsbegrænsning ved akkord og i 1995 til underskudsbegrænsning ved både gældskonvertering samt kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Loven behandler dermed de omtalte gældseftergivelsesmetoder ens, når det gælder underskudsbegrænsning. I modsætning til ligningsloven tager kursgevinstloven ikke stilling til den skattemæssige behandling af en opnået kursgevinst for debitor i forbindelse med kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. I 2002 indførte man imidlertid hjemmel til at gøre en gevinst ved gældskonvertering skattefri på lige fod med akkord. Det er således uafklaret, hvordan kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skal behandles i henhold til kursgevinstloven. På den ene side opstår der en ikke en gevinst ved indfrielsen, da den sker til kurs pari, hvorfor den ikke er omfattet af kursgevinstloven. På den anden side har Skattedepartementet i 2000 udtalt at, der kan opstå en gevinst, hvis gælden stiftes til overkurs, som således er skattepligtig efter kursgevinstloven. De skattemæssige konsekvenser er dermed ikke nødvendigvis neutrale ved valget af gældseftergivelsesmetode. Dette kan medføre at konstruktioner, som kapitalindskud med efterfølgende indfrielse, bliver behandlet anderledes, hvilket ikke er ønskeligt. Det skaber usikkerhed, at der ikke er taget stilling til kapitalindskud med efterfølgende indfrielse på samme måde som gældskonvertering i kursgevinstloven. Fokus i opgaven vil derfor være på konsekvenserne og anvendeligheden af de gældende regler for kapitalindskud med efterfølgende 4

5 indfrielse af gæld. Idet kapitalindskud med efterfølgende indfrielse ikke er omfattet af kursgevinstloven, vil en uddybende analyse af denne problemstilling blive gennemført. 1.1 Problemstilling samt problemformulering Reglerne om beskatning ved gældseftergivelser giver selskaber adgang til at gennemføre en rekonstruktion af selskabets kapitalgrundlag, hvormed selskabet kan undgå en truende konkurs, uden at skatteretten sætter en unødig hindring op heroverfor. Ulempen ved reglerne er dog, at de udelukkende omfatter de i bestemmelserne indførte metoder, til at eftergive en gæld, og ikke de metoder, der anvendes i praksis. Anvendelsesproblemerne er varetaget i ligningslovens regler om underskudsbegrænsning ved en direkte lovhjemmel, medens der i kursgevinstlovens regler, om skattefrihed ved gevinst på gæld, ikke er forsøgt foretaget en tilsvarende ændring. Fordelen ved den direkte lovhjemmel i ligningsloven er en sikring af retssikkerheden for underskudsbegrænsning, hvilket dog modsvares af den usikre behandling af skattefriheden i kursgevinstloven. Som nævnt eksisterer der flere måder, hvorpå kreditor kan eftergive debitor en gæld, og hvis formålet med gældseftergivelsen skal opfyldes, må det stilles som krav, at de skattemæssige konsekvenser er ens, uafhængig af valget af gældseftergivelsesmetode. Set i lyset af, at beskatningsreglerne ved gældseftergivelser er udformet så de ikke hindrer samfundsmæssigt gavnlige rekonstruktioner, er det overordnede problem i opgaven derfor: Hvordan behandles kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skattemæssigt? Da der ikke på nuværende tidspunkt er indført en lovhjemmel i kursgevinstloven for kapitalindskud med efterfølgende indfrielse, skal det vurderes, hvilke konsekvenser dette kan få for debitor. I relation til lovens anvendelsesområde samt de bagvedliggende betragtninger vurderes det, hvorvidt kapitalindskud med efterfølgende indfrielse kan anses som omfattet af enten kursgevinstloven hovedregel om skattepligt eller undtagelse om skattefrihed. Hertil, hvilke konsekvenser en eventuel lovændring vil have. På grund af den manglende hjemmel kan der være grundlag for at slutte analogt til de øvrige gældseftergivelsesmetoder, der allerede er omfattet af kursgevinstloven. 5

6 Til brug for analysen af den manglende lovhjemmel er det nødvendigt at foretage en kritisk stillingtagen til reglerne i ligningsloven, da disse allerede er tilpasset til kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Det ønskes derfor undersøgt: I hvilken grad de gældende regler for underskudsbegrænsning i ligningsloven er brugbare ved anvendelsen af kapitalindskud med efterfølgende indfrielse? Det ønskes herefter analyseret: Hvorvidt det er muligt at omfatte kapitalindskud med efterfølgende indfrielse af kursgevinstloven? Formålet er derfor at klarlægge, i hvilket omfang reglerne for beskatning ved gældseftergivelser er anvendelige ved kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. I relation til kursgevinstlovens manglende behandling af metoden, ønskes det ved anvendelse af lovens bagvedliggende betragtninger til både en skattepligtig kursgevinst, en skattefri kursgevinst og de allerede omfattede gældseftergivelsesmetoder demonstreret, hvorvidt metoden kan omfattes af loven. Desuden anvendes retsøkonomisk teori, til at vurdere valget af gældseftergivelsesmetode. Afhandlingen kan ses som en inspirationskilde for de danske skattemyndigheder til at overveje, om kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skal omfattes af skattefriheden i kursgevinstloven Synsvinkel, afgrænsning samt anvendte begreber Synsvinkel De skattemæssige konsekvenser ved gældseftergivelse behandles kun for debitor, idet det er her de interessante problemstillinger findes. Der gælder ingen symmetri ved beskatningen af en gældseftergivelse, hvorfor der ingen symmetriske konsekvenser vil være for kreditor af de konsekvenser en gældseftergivelse vil have for debitor. Retsvirkningerne for kreditor bidrager ikke til analysen. Dette betyder dog ikke, at kreditors hensigter med en gældseftergivelse ikke vil blive inddraget i analysen. Specielt ved analysen af kursgevinstlovens 24, stk. 1, 2.pkt. inddrages ikke, da gældens værdi er vurderet ud fra kreditors position. Det er således udelukkende retsvirkningerne for kreditor, der udelukkes. 6

7 Afgrænsning Det er alene national ret, der er behandlet i opgaven. Der er ikke taget hensyn til den selskabsretlige afgrænsning af begrebet kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Det er således udelukkende, det skatteretlige begreb der er interessant i denne sammenhæng. Opgaven omhandler kun juridiske personer. Personskattelovens 13a, som er enslydende med ligningslovens 15, vil som følge heraf ikke blive inddraget, når underskudbegrænsning omtales. De særlige problemstillinger i forbindelse med koncernmellemværender berøres ikke, da dette lægger udenfor afhandlingens rammer. Dette skyldes, at de ikke bidrager til forståelsen af om kapitalindskud med efterfølgende indfrielse skal omfattes af kursgevinstloven. For ikke at gøre opgaven uoverskuelig og medtage regler, der ikke bidrager til den konkrete problemstilling, vil koncernreglerne derfor blive udeladt. Dette indebærer desuden at den forholdsvis nye regel i selskabsskattelovens 31D, om skattefrit tilskud mellem koncerner, ikke vil blive inddraget. Anvendte begreber Begrebet gældseftergivelse vil blive anvendt som en samlebetegnelse for akkordsituationerne (bestående af tvangsakkord og frivillig akkord), gældskonvertering og kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Synonymer for gældseftergivelse vil være gældsnedsættelse og bortfald af gæld, da disse anvendes i kursgevinstlovens ordlyd. Det er et krav at disse gældseftergivelsessituationer opfylder kravet til en samlet ordning, for at gevinsten er skattefri. Singulære gældseftergivelser falder derfor udenfor rammerne af denne afhandling, men vil blive inddraget, når det bidrager til forståelsen. Nedenfor er begreberne illustreret for at skabe overblik: 7

8 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? Gældseftergivelse (samlet ordning) Gældseftergivelse (singulære) Nedsættelse af gæld/bortfald af gæld Akkord Gældskonvertering Kapitalindskud med efterfølgende indfrielse Tvangsakkord Frivillig akkord Figur 1: Begrebsforståelse i opgaven egen tilvirkning Når kapitalindskud med efterfølgende indfrielse medtages som en gældseftergivelsesform i figuren er dette i teorien ikke helt korrekt. Det er kun i ligningsloven at kapitalindskud med efterfølgende indfrielse reelt sidestilles med en gældseftergivelse. Det er således opgavens formål at finde ud af om metoden opfylder kursgevinstlovens krav til en gældseftergivelse. Derfor har metoden fået en placering ved siden af de øvrige gældseftergivelsesformer. Gældsindfrielse er et selvstændigt begreb, der anvendes i opgaven, men ikke som et alternativ til gældseftergivelse. Ved gældsindfrielse forstås et ophør af gælden, hvor debitor selv har evnen til at gennemføre indfrielsen uden kreditors medvirken. Hvis der opstår en gevinst ved denne indfrielse, behandles den efter kursgevinstlovens 6 som en skattepligtig kursgevinst. Da kapitalindskud med efterfølgende indfrielse ikke er omfattet af kursgevinstloven er det et vigtigt led i analysen samtidigt at afgøre om, der opstår en gevinst efter kursgevinstlovens almindelige regler. Udtrykkene kreditor og debitor vil blive anvendt om fordringshaver og skyldner, idet det er disse udtryk, der bliver anvendt i kursgevinstlovens 24. Gennem resten af opgaven vil ordet kapitalindskudsmetoden blive anvendt i stedet for kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. Dette er udelukkende for at lette læsevenligheden, og fremkommet ved egen tilvirkning. Den form for kapitalindskud, der er interessant i denne opgave, er indskud ved aktieudstedelse. Man kan ligeledes lave et indskud med kontant midler, men da 8

9 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? dette i stor grad vil blive klassificeret som et skattepligtigt tilskud, vil der være fokus på den situation, hvor indskuddet sker ved udstedelse af aktier. Dette betyder ikke, at det kontante indskud ikke vil blive taget med i betragtningen, når dette findes relevant det er blot ikke fokusområdet. Desuden er det indskuddet ved aktieudvidelse, der er interessant i forhold til gældskonverteringer, da situationerne har samme nettoresultat. Nedenfor er det illustreret, hvordan kapitalindskudsmetoden anvendes i praksis: Kreditor ønsker at eftergive debitor en gældsfordring Resultat for debitor: gæld + aktionær Kreditor køber aktier i debitorselskabet enten til pålydende værdi eller til overkurs Kreditor har ikke længere en gældsfordring mod selskabet, men opnået aktionærstatus Debitor anvender de likvide midler der er fremkommet ved aktieudstedelsen til at indfri kreditors gældsfordring Figur 2: Kapitalindskudsmetodens gennemførelse egen tilvirkning Ved gældskonvertering forstås et forhold, hvor kreditor indgår en aftale med debitor om at konvertere sin fordring til nyudstedte aktier i selskabet. Kreditor bliver på den måde betalt med aktier, og eftergiver ikke sin fordring på samme måde som i en akkord situation, hvor eftergivelsen sker uden vederlag. Herefter består der ikke længere et gældsforhold mellem kreditor og debitor, men der er i stedet etableret et traditionelt aktionærforhold. Nedenfor er det illustreret, hvordan gældskonvertering anvendes i praksis: 9

10 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? Kreditor ønsker at eftergive debitor en gældsfordring Resultat for debitor: gæld + aktionær Debitor konvertere gælden til aktier Kreditor bliver betalt med aktier i stedet for rede penge for sin fordring, hvormed han bliver aktionær Figur 3: Gældskonverteringens gennemførsel egen tilvirkning Underskudsbegrænsningen i ligningsloven skal i nærværende sammenhæng forstås som en mindre indgribende beskatning, da der ikke skal svares skat af en opnået økonomisk fordel. Ved fremførsel af underskud har man opnået et skattemæssigt underskud, der kan fremføres og modregnes i skattepligtige indkomster i efterfølgende år. Fordelen ved dette er således, at efterfølgende skattepligtige indtægter kan undgå beskatning, da tidligere opnåede fradrag anvendes. Modsat er beskatningen efter kursgevinstloven, som hovedregel, en hårdere beskatning, hvor der betales skat af en gevinst, som tilføres selskabet. Det vil komme an på en konkret vurdering, hvorvidt et nødlidende selskab vil foretrække at blive beskattet efter kursgevinstloven eller underskudsbegrænses efter ligningsloven. Det antages, at læser er bekendt med formuleringen af ligningslovens 15 samt kursgevinstlovens 24 samt 26, jf. bilag 1, ved læsning af resten af opgaven. 1.3 Metode Til at finde gældende ret anvendes den retsdogmatiske metode. Den retsdogmatiske metode har til formål at beskrive, fortolke og systematisere gældende ret, for at løse juridiske problemstillinger. 1 Mange retsdogmatiske forfattere holder ikke denne konsekvente adskillelse af aktiviteterne, hvilket ligeledes ikke vil være tilfældet i nærværende opgave. 2 Til løsningen af problemstillingen anvendes de traditionelt anerkendte retskilder. 3 1 Retskilder & retsteorier af Ruth Nielsen og Christina D.Tvarnø, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, 2005, s Retsfilosofi, retsvidenskab og retskildelære af Jens Evald m.fl, 2008, s Hermed forstås lovgivningen og forarbejder, retspraksis, sædvaner og forholdets natur jf. Retskilder & retsteorier s

11 Når loven er upræcis er der grundlag for fortolkning af loven. Eftersom gældende ret i henhold til kapitalindskudsmetoden er uklar, vil opgaven indeholde både de lege lata og de lege ferenda. 4 Opgaven vil således indeholde både en fortolkning af, hvordan gældende ret er udformet samt en fortolkning af, hvordan gældende ret bør være udformet. Til dette anvendes ordlydsfortolkning samt formålsfortolkning. Ordlydsfortolkning er en analyse af lovens direkte formulering og tager udelukkende hensyn til, hvad der står i lovteksten. Formålsfortolkning inddeles i en subjektiv og en objektiv fortolkning. Den subjektive fortolkning anvendes til at fortolke lovens bestemmelser med udgangspunkt i forarbejderne. Denne form for fortolkning vil i høj grad blive anvendt i opgaven. Den objektive fortolkning kan kun anvendes, når der i loven er indsat en formålsparagraf. Stemmer formålet med loven således ikke overens med resten af lovens bestemmelser, vil der være mulighed for en objektiv formålsfortolkning. Hverken ligningsloven eller kursgevinstloven anvender en formålsparagraf, hvorfor den objektive formålsfortolkning ikke er relevant i denne sammenhæng. Når loven er upræcis kan der ligeledes anvendes analogifortolkning. For at der kan sluttes analogt skal der være tale om opstået rets tomrum, hvor der mangler regler på området, samtidig med at der skal være en lighed mellem de to forhold, der sluttes analogt mellem. Henset til den manglende behandling af kapitalindskudsmetoden i kursgevinstloven er der opstået et tomrum. Det skal således undersøges, om der er den fornødne lighed mellem de allerede omfattede gældseftergivelsesmetoder i kursgevinstloven og kapitalindskudsmetoden, for at en analogifortolkning kan anvendes. I henhold til Grundlovens 43 vil det ikke være muligt at fortolke analogt, hvis det fører til en hårdere beskatning for den skattepligtige. 5 I denne opgave anvendes analogifortolkningen for at illustrere, om der er en lighed mellem de allerede omfattede gældseftergivelsesformer i kursgevinstlovens 24 og kapitalindskudsmetoden. Hvis der den fornødne lighed, vil det styrke argumentationen for at gennemføre en lovændring. Analogifortolkningen skal ikke ses som en måde at omfatte kapitalindskudsmetoden i kursgevinstlovens 24 uden en direkte lovhjemmel, da dette ikke er muligt. Løbende i opgaven vil økonomiske begreber blive inddraget både fra regnskabsteori samt økonomiske analyseværktøjer, til at belyse relevante problemstillinger fra flere sider. Desuden er 4 Jf. Retskilder & retsteorier, s Jf. Lærebog i indkomstskatteret af Aage Michelsen, m.fl., 12.udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag,

12 værdiansættelse af fordringer og gæld en vigtig del i opgaven, til at forstå om der forlægger en gevinst ved indfrielsen. Derudover er mange af de bagvedliggende krav i kursgevinstloven af økonomisk oprindelse. Som eksempel er debitors økonomi et vigtigt element i forståelsen af en gældseftergivelse. Det er således naturlige fortolkningsbidrag til den samlede analyse. I opgavens del 5 vil retsøkonomisk teori spille en central rolle. Retsøkonomien er ikke et juridisk begreb, men en integreret teori, der bruges, når der er behov for økonomiske betragtninger i forhold til at undersøge dannelsen, udviklingen og virkningerne af en retsregel. 6 Retsøkonomien er dermed et naturligt fortolkningsbidrag indenfor skatteretlige problemstillinger og kan bidrage til at forstå, hvordan individet reagerer på forskellige retsregler. Desuden kan den anvendes til at belyse, hvordan individet vil ændre adfærd, når en retsregel ændres. Det analyseres derfor ved hjælp af retsøkonomisk teori om en indførsel af kapitalindskudsmetoden i kursgevinstlovens 24, vil få selskaber til at ændre adfærd, når de står overfor valget mellem flere gældseftergivelsesmetoder. På denne måde integreres juraen og økonomien ved valget af gældseftergivelsesmetode. 1.4 Kildekritik I forhold til, at kursgevinstloven er en meget omfattende og indgribende lov, har materialet og litteraturen for behandlingen af kapitalindskudsmetoden i henhold hertil ikke været omfattende. I modsætning til gældskonvertering er kapitalindskudsmetoden ikke indgående behandlet, da holdningen som udgangspunkt har været, at der ikke opstår en gevinst, hvorfor den ikke er omfattet af kursgevinstloven. Denne holdning vil der blive taget kritisk stilling til. Der findes kun ganske få domme omhandlende kapitalindskudsmetoden, hvorfor inddragelse af retspraksis i analysen er begrænset i forhold til dette. Da man i ligningsloven allerede har indført kapitalindskudsmetoden, vil fortolkningsbidrag fra denne behandling blive inddraget i analysen af kursgevinstloven. Ligningslovens 15 og kursgevinstlovens 24 er sammenhængende for selskabers vedkommende, idet der enten kan statueres skattefrihed med underskudsbegrænsning eller skattepligt uden underskudsbegrænsning. Ordlydsmæssigt omfattede bestemmelserne ved deres indførelse de samme situationer. Der er efterfølgende lavet ændringer i begge bestemmelser, men udgangspunktet er fortsat, at der gælder en sammenhæng mellem dem, således at en skattepligtig gevinst efter kursgevinstloven ikke samtidig giver anledning til 6 Jf. Retskilder & retsteorier s

13 underskudsbegrænsning efter ligningslovens regler. 7 De efterfølgende ændringer i de to bestemmelser har dog medført, at der er fremkommet forskellige anvendelsesområder, da udvidelserne ikke har været ens. Ligningsloven omfatter således i dag gældseftergivelsesformerne tvangsakkord, gældssanering, frivillig akkord, gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden. Kursgevinstloven omfatter ikke kapitalindskudsmetoden, medens de øvrige eftergivelsesformer er omfattet. Spørgsmålet bliver derfor om kapitalindskudsmetoden skal behandles på samme måde, som de øvrige gældseftergivelsesformer i relation til kursgevinstloven, når dette sker i ligningsloven. Skal fortolkningsbidrag fra ligningsloven kunne overføres til kursgevinstloven og omvendt, når der opstår en usikkerhed ved beskatningen af en gældseftergivelse? Jane Bolander 8 er af den holdning, at reglerne fra ligningsloven ikke kan overføres til kursgevinstloven, når det drejer sig om gældseftergivelse ved kapitalindskudsmetoden, da denne ikke omfattes af kursgevinstlovens regler, når der ikke opstår en gevinst. Derimod fremfører hun det synspunkt, at reglerne altid korresponderer, når gældseftergivelsen sker ved en akkord samt i de tilfælde af gældskonvertering, hvor værdien af de konverterede aktier er mindre end fordringens pålydende værdi. Hvis reglerne er sammenhængende, både når det gælder akkord og særlige tilfælde af gældskonvertering, giver det anledning til rets usikkerhed, at der ikke gælder den samme sammenhæng for kapitalindskudsmetoden. Hvis der, efter Jane Bolanders holdning, kun kan anvendes fortolkningsbidrag fra ligningsloven, såfremt der opstår en gevinst, må dette vurderes. 1.5 Opgavens struktur Strukturen i opgaven skal ses i lyset af den overordnede problemstilling, hvor det er kursgevinstlovens regler, der er i fokus. Det er på denne baggrund fundet mest hensigtsmæssigt at behandle ligningslovens regler om underskudsbegrænsning først, da der her er lovhjemmel til underskudsbegrænsning ved kapitalindskudsmetoden. Dette er gjort i del 2. På den måde kan reglerne bidrage til den videreanalyse af kaitalindskudsmetoden. Del 3 indledes med en kritisk analyse af kapitalindskudsmetoden i forhold til kursgevinstloven, da der kan opstå række konsekvenser af den manglende hjemmel. Derefter analyseres det i del 3, hvorvidt kapitalindskudsmetoden opfylder kravene for en kursgevinst. Som en naturlig følge heraf analyseres det i del 4, hvorvidt der er nogen ligheder mellem kapitalindskudsmetoden og de allerede omfattede 7 Jf. Skat ved gældseftergivelse af Jane Bolander, Forlaget Thomson/Gadjura, 1999, s Jf. Skat ved gældseftergivelse s

14 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? gældseftergivelsesmetoder i kursgevinstlovens 24. I del 5 vil en skattefri kursgevinst opstået ved en gældseftergivelse blive analyseret. Hertil vil retsøkonomien få en central rolle, når det skal vurderes, hvilke konsekvenser en eventuel lovændring vil have, såfremt kapitalindskudsmetoden opfylder kravene til en gældseftergivelse. I del 6 skiftes synsvinkel for at perspektivere opgavens konklusioner og se dem fra et retssikkerhedsmæssigt synspunkt. Strukturen kan skitseres som anvist nedenfor: DEL 2 Underskudsbegrænsning Akkord Gældskonvertering Kapitalindskudsmetoden Kritisk analyse i forhold til underskudsbegrænsning DEL 3 Skattepligtig kursgevinst Retsgrundlag Konsekvenser Indfrielse Gevinst DEL 4 Analogifortolkning Akkord Gældskonvertering DEL 5 Skattefri gældseftergivelse Sanering af debitors økonomi Af hensyn til debitors betalingsevne Fornuftigs vurdering Endnu et redskab til rekonstruktion Retsøkonomi 14

15 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? DEL 6 Perspektivering Figur 4: Struktur i opgaven egen tilvirkning Opgaven afsluttes med en sammenfatning af konklusionerne i del 7 15

16 DEL 2 UNDERSKUDSBEGRÆNSNING Ligningsloven er gennem tiden blevet meget omfangsrig og indeholder i dag regler for mange forskelligartede beskatningsområder. Et af disse områder er muligheden for fremførsel af et skattemæssigt underskud og begrænsningerne heraf. Ligningsloven indeholder dermed hjemmel til den ene af de to konsekvenser der kan opstå ved beskatning af gældseftergivelser, hvorfor reglerne vil blive underlagt en analyse nedenfor. Formålet med analysen er at vurdere om lovens behandling af underskudsbegrænsning ved kapitalindskudsmetoden er hensigtsmæssig og anvendelig. Desuden vil fortolkningsbidrag fra ligningsloven kunne anvendes senere i opgaven, når det skal vurderes, hvordan kapitalindskudsmetoden skal behandles efter kursgevinstloven. 2.1 Retsgrundlaget Ved lov nr. 339 af 19. december blev der første gang indsat regler i ligningsloven angående muligheden for fremførsel af skattemæssige underskud til senere indkomstår. Årsagen til indførelsen var, at erhvervsdrivende med stærkt svingende indtægter ikke skulle komme under hårdere beskatning end en skatteyder, hvis tilsvarende samlede indtægt i samme periode havde været jævnt fordelt over flere skatteår. 10 Det vil sige, hvis der i et indkomstår konstateredes et skattemæssigt underskud 11, som ikke blev anvendt i samme indkomstår, ville der være mulighed for, at overføre underskuddet til senere indkomstår. Tilbage i 1956 indeholdt loven udelukkende hjemmel til, at fremføre et underskud fuldt ud, og der var ingen regler om begrænsninger af denne regel. 12 I årene frem til 1986 var det, på trods af en manglende hjemmel hertil, almindeligt, at skattemyndighederne begrænsede det fremførte underskud, når selskabet havde fået eftergivet en del af sin gæld. Holdningen var, at det ikke skulle være muligt at fremføre underskud, hvori indgik omkostninger, der aldrig blev betalt og som, der tidligere var opnået fradrag for. Udgifter til varekøb, driftsudgifter og andre skattefradrag kunne fratrækkes i den skattepligtige indkomst i det år, hvor der var opstået en endelig retlig forpligtelse, uanset om udgiften reelt blev afholdt. På 9 FT 1956/57, tillæg A, spalte Jf. Bemærkninger til lovforslagets 5, FT 1956/57, spalte 107. Reglen var oprindeligt optrykt i 9, men blev ved en senere ændring flyttet til 15, som er dens nuværende placering. 11 Den skattepligtige indkomst beregnes som forskellen mellem de skattepligtige indtægter og fradragsberettigede udgifter. Er de fradragsberettigede udgifter større end de skattepligtige indtægter vil der forekomme et skattemæssigt underskud, som kan fremføres. 12 I 1957 skete der en udvidelse af bestemmelsens rækkevidde, hvorefter den kom til at omfatte alle skattepligtige, d.v.s aktieselskaber, foreninger og institutioner m. v og ikke kun som tidligere personer jf. FT 1957/58, tillæg A, spalte

17 den måde kunne man opnå både fradrag for ubetalte omkostninger samt fremføre underskud, hvori disse indgik. Denne ulovhjemlede retstilstand, hvor det fremførte underskud blev begrænset, blev ved Strandhave dommen 13 i 1986 kritiseret af Højesteret, hvorefter der skulle være en direkte lovhjemmel, før der kunne ske en underskudsbegrænsning. Skattemyndighederne ønskede efter Højesteretsdommen at indføre den manglende hjemmel i ligningsloven, så der blev skabt en klar retsstilling for underskudsbegrænsning ved eftergivelse af gæld. Der var dog en del tvivl om, hvordan en underskudsbegrænsning skulle indføres i ligningslovens 15, hvorfor Skattelovrådet i 1987 fremkom med en betænkning 14 omhandlende skat ved konkurs og akkord. Skattelovrådet var af den opfattelse, at man i ligningslovens underskudsbegrænsningsregler ikke kunne opstille et specielt skatteretligt insolvensbegreb, der var tilstrækkeligt objektivt. En underskudsbegrænsning skulle derfor kun ske i de tilfælde, hvor skatteyderens insolvens var konstateret efter de almindelige insolvensretlige begreber som konkurs, tvangsakkord, gældssanering eller frivillig akkord. 15 Skattelovrådet var derfor af den holdning, at bestemmelsen ikke skulle gælde i andre tilfælde, hvor debitor fik eftergivet sin gæld. Endvidere fremgik det af betænkningen, at når et selskab under betalingsstandsning, efter de konkursretlige regler, ikke var berettiget til at fremføre underskud, skulle der desto mere gælde tilsvarende regler ved eftergivelse af gæld. Ved gældseftergivelse forsvinder gælden definitivt for selskabet, hvorfor risikoen for at der opnås dobbeltfradrag er højere end ved en konkurs, hvor gælden til stadighed består Akkord Ved lovforslag L8 i foreslog man derfor på baggrund af Strandhave dommen og Skattelovrådets betænkning, at ændre den gældende retsstilling, hvor der skete underskudsbegrænsning uden hjemmel ved gældseftergivelse. Med virkning fra 27. december 1990 blev lov nr. 363 af 6. juni 1991 vedtaget og der blev i ligningslovens 15 indsat, henholdsvis et stk. 2 om at begrænse et eventuelt skattemæssigt underskud ved tvangsakkord, samt et stk. 3 om underskudsbegrænsning ved frivillig akkord. Lovgiver tog ved denne udvidelse 13 Jf. TfS H 14 Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87 15 Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87 afsnit Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87 afsnit L8 fremsat d. 27. december 1990, FT 1990/91, tillæg A, spalte

18 således højde for Skattelovrådets forslag om kun at omfatte insolvensretlige begreber i underskudsbegrænsningsreglerne. Formålet var ifølge bemærkningerne til lovforslaget, at det ikke skulle være muligt, at fremføre underskud efter en akkord, da gælden, der blev eftergivet, kunne stamme fra fradragsberettigede udgifter, hvorfor der kunne gives fradrag for udgifter, der aldrig blev betalt. 18 Formålet var således enslydende med argumentationen for den retstilstand, hvor man underskudsbegrænsede uden hjemmel. Reglerne for underskudsbegrænsning ved tvangsakkord og frivillig akkord er i dag grundlæggende de samme, som da de blev indført i Ifølge 15, stk. 2, 1. pkt. skal underskuddet nedsættes med det beløb, hvormed gælden er nedsat, hvis der er opnået en akkord. Hermed menes at underskuddet nedsættes med den del af gældseftergivelsen, som vil være skattefri for debitor og som betegnes akkordfordelen. 19 Er gælden for eksempel nedsat fra kr. til 3000 kr., vil akkordfordelen udgøre 7000 kr., hvorved et underskud skal nedsættes med et tilsvarende beløb. Er underskuddet, der skal nedsættes, mindre end akkordfordelen, bortfalder underskuddet helt. Når det er fastlagt, hvilket beløb underskuddet skal nedsættes med, er det endvidere muligt at formindske dette beløb, til fordel for debitor. Af 15, stk. 2, 2. pkt. fremgår det, at nedsættelsesbeløbet skal formindskes med den del af skyldnerens indkomst, der hidrører fra den pågældendes frigørelse fra gæld. Dette indebærer, at den del af en gældsnedsættelse, der indgår i debitors skattepligtige indkomst, ikke samtidig giver anledning til underskudsbegrænsning, hvorved en dobbeltbeskatning bliver undgået. Undtagelsen er indført, da der kan opstå en situation, hvor der kan ske både beskatning og skattefrihed af gevinsten efter kursgevinstloven, hvorfor der kun skal underskudsbegrænses af den del, der har været skattefri. 20 Efter kursgevinstlovens 24, stk. 1, 2. pkt. skal et beløb, der nedsættes til under værdien for kreditor, beskattes. 18 FT 1990/91, tillæg A, spalte Definitionen af en økonomisk fordel fremgår ikke af kursgevinstloven, men derimod af L8 til ligningsloven, FT 90/91, A, spalte Yderligere kan nedsættelsesbeløbet blive formindsket i det omfang, at debitor, efter reglerne i kursgevinstlovens 8, ikke skal medregne gevinsten på gælden. Denne regel henviser til beskatningen ved koncernforhold, som ikke omtales yderligere. 18

19 Skattepligtigt Skattefrit Under værdi for kreditor Værdi for kreditor Fordringens værdi ved indfrielse Ingen underskudsbegrænsning Underskudsbegrænsning Figur 5: Illustration af kursgevinstlovens 24, stk. 1, 2. pkt. I betænkningen til L8 21 stillede Skatteudvalget en række spørgsmål til Skatteministeren, hvori der blandt andet blev spurgt til, hvordan gældskonvertering ville behandles efter de nye regler. Årsagen til disse spørgsmål var at man indtil da havde anvendt gældskonvertering som en gældseftergivelsesmetode, men at det ikke fremgik af de nye ændringer i ligningsloven, om der skulle ske underskudsbegrænsning på tilsvarende vis som ved akkord. 2.3 Gældskonvertering Af svarene fra Skatteministeren fremgik det, at såfremt kursværdien på de aktier kreditor modtog ved konverteringen, ikke modsvarede den pålydende værdi af kreditors fordring, kunne konverteringen indeholde en gældsnedsættelse, der efter omstændighederne i sig selv kunne anses som en frivillig akkord, hvorefter der kunne ske begrænsning af et fremført underskud. 22 Når pålydende værdi på fordring > kursværdi af aktier = underskudsbegrænsning Det har således ved indførelsen af reglerne om underskudsbegrænsning i ligningslovens 15, stk. 2 og 3 været antaget, at eftergivelse af gæld ved gældskonvertering skulle medføre underskudsbegrænsning, uden at der dog var en direkte lovhjemmel. Dette var i strid med Skattelovrådets anbefalinger. I Skattelovrådets betænkning, 23 anbefalede man direkte at gældskonvertering ikke skulle omfattes af underskudsbegrænsningsreglerne i ligningsloven, da 21 FT, 1990/91, tillæg B, spalte FT 1990/1991, tillæg B, spalte 895ff Skattelovrådets betænkning nr. 1101/87, afsnit

20 bestemmelsen kun omfattede begrænsning af underskud ved insolvensretlige dispositioner, og at der ved en gældskonvertering udelukkende var tale om en indfrielse af gæld, som ikke kunne anses for omfattet af insolvensretten. Skattelovrådet foreslog derfor at den gældende retstilstand, hvor gældskonverteringer ikke gav anledning til underskudsbegrænsning efter ligningslovens regler, blev opretholdt. Det fremgår klart af praksis, at man har efterlevet Skatteministerens udtalelser og ikke Skattelovrådets, hvorefter gældskonvertering omfattes af underskudsbegrænsningsreglerne. 24 Det virker derfor ikke overraskende, da der i 1995 ved lov nr. 412 af 14. juni 25 indføres direkte hjemmel i ligningslovens 15, stk. 2, hvorefter gældskonvertering sidestilles med gældsnedsættelse. Opgørelse af nedsættelsesbeløbet blev dog ændret ved denne indførelse til at udgøre forskellen mellem pålydende værdi af fordring og kursværdien af fordringen, da aktiernes værdi kunne skabe uheldige resultater jf. cirkulære nr. 26 samt L139. Når pålydende værdi på fordring > kursværdi på fordringen = underskudsbegrænsning Baggrunden for denne udvidelse var dog ikke, at skabe klarhed for den daværende praksis, hvorefter det var kutyme, at behandle en gældskonvertering som en gældsnedsættelse. I så fald havde det desuden været mere logisk, om tilføjelsen var gjort i stk. 3, som omhandler frivillig akkord, da det fremgår af ministersvarene i betænkningen, at en gældskonvertering kan sidestilles med en frivillig akkord. Ifølge forarbejderne til lovændringen i 1995 havde der i forbindelse med lovforslaget været rejst kritik af de gældende regler for opgørelsen af underskudsbegrænsningen i forbindelse med konvertering af en fordring til konvertible obligationer. Det var således kritikken om konvertering til konvertible obligationer, der foranledigede lovændringen. Det fremgår af cirkulære nr , som blev udstedt i forbindelse med ændringen i 1995 at fordringens kursværdi skal beregnes på grundlag af det provenu, som kreditor ville have fået, hvis debitor var blevet likvideret. Det er derfor nødvendigt at finde selskabets samlede værdi, for at afgøre hvad de enkelte fordringers forholdsmæssige kursværdi udgør. Ved opgørelsen af 24 Jf. blandt andet TfS LR, TfS , TfS LSR. Alle afgørelser, hvor der er sket underskudsbegrænsning ved gældskonvertering uden direkte hjemmel. 25 På baggrund af L139 af 18. januar Cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996 til lov nr. 412 af 14. juni

21 Kapitalindskud alindskud med efterfølgende indfrielse en forglemmelse i kursgevinstlovens 24? selskabets værdi og dermed det provenu, der kan opnås ved likvidation, skal selskabets aktiver og passiver værdiansættes til handelsværdier. Handelsværdien udgør den værdi to uafhængige parter ville opnå ved et salg af virksomheden, hvorfor denne værdi er mest neutral og retvisende. Det er ikke tilstrækkeligt blot at lægge de regnskabsmæssigt bogførte værdier til grund, da disse ikke giver et tilsvarende retvisende billede af salgsprisen. Værdien af virksomhedens aktiver kan have en lavere værdi ved likvidation end ved fortsat drift, da værdien påvirkes af andre faktorer end selve prisen. Dette kommer mer særligt til udtryk, hvis der er andre krav, der skal fyldestgøres i forbindelse med likvidationen. Er virksomhedens aktiver f.eks. stillet som sikkerhed for en fordring, vil denne blive fyldestgjort først i forbindelse med en likvidation. Fordringen er dermed sikret og vil blive stillet foran i konkursordenen. Med andre ord, kan der efter en likvidering ske det, at værdien er faldet betydeligt i selskabet, når der efterfølgende skal ske indfrielse af usikrede fordringer. Jo flere krav skal fyldestgøres først efter konkursordenen, jo mindre er der tilbage af værdi til de usikrede krav. Kursværdien af fordringen kan efter en sådan opgørelse være lav, hvormed nedsættelsesbeløbet øges. Jo større værdi der er i selskabet der ikke går til foranstillede krav, jo højere vil fordringens kursværdi være og jo mindre vil nedsættelsesbeløbet udgøre. Der er således et incitament for debitor i at selskabets aktiver og passiver værdiansættes så højt så muligt, samtidig med at der er så få sikrede krav i selskabet ved likvidationen, for at mindske underskudsbegrænsningen. Selskab med lav værdi og mange foranstillede krav Lav kursværdi Højt nedsættelsesbeløb NEGATIVT Selskab med stor værdi og få foranstillede krav Høj kursværdi Lille nedsættelsesbeløb POSITIVT Figur 6: Betydningen af størrelsen på kursværdien for nedsættelsesbeløbet egen tilvirkning 21

22 Hvis man helt vil undgå en underskudsbegrænsning, skal akkordfordelen udgøre nul kroner. Hvis kursværdien således er lig pålydende værdi vil der ikke opstå en fordel, og der vil ikke ske begrænsning af underskuddet. Udover at man indførte hjemmel til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering, blev bestemmelsen udvidet yderligere og kom således også til at omfatte kapitalindskudsmetoden. 2.4 Kapitalindskudsmetoden Da man i 1995 indførte hjemmel til underskudsbegrænsning ved gældskonvertering, blev der samtidig i 15, stk. 4 og 5, indsat hjemmel til begrænsning af underskud ved kapitalindskud med efterfølgende indfrielse. 27 Der havde ikke på samme måde som ved gældskonvertering været en fast praksis for at sidestille kapitalindskudsmetoden med en egentlig gældseftergivelse, hvorfor indsættelsen af denne udvidede adgang til underskudsbegrænsning, ikke forekommer ligeså naturlig som ved gældskonvertering. Tværtimod udtalte Ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked i TfS , at da en kontant forhøjelse af aktiekapitalen med efterfølgende betaling af gæld ikke indeholdt en eftergivelse af gælden, var der ikke tale om en konstruktion, der var omfattet af ligningslovens 15, stk. 2 eller stk. 3. Desuden udtalte Ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked, TfS , at en udvidelse af anpartskapitalen ved kontant indbetaling, hvor provenuet efterfølgende blev anvendt til indfrielse af gælden ikke medførte underskudsbegrænsning, da der ikke var hjemmel til dette i ligningsloven. 28 Eneste årsag til at omfatte kapitalindskudsmetoden af underskudsbegrænsningsreglerne fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, L139, hvor det lyder, at det ikke skal være muligt, at opstille rekonstruktionsmetoder, der kan give anledning til undgåelse af underskudsbegrænsningsreglerne. 29 Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår det således, at visse former for rekonstruktionsmodeller ikke anses for, at falde ind under begrebet gældseftergivelse, uanset at det reelt er det der opnås, hvorved en omgåelse af bestemmelsen kunne gennemføres. Det var denne mulighed man ved indførelsen ville have lavet om på, så det ikke længere skulle være muligt, at foretage konstruktioner der fik samme nettovirkning, som en egentlig gældseftergivelse. Samme begrundelse var gældende for gældskonverteringer. Herved 27 Lov nr. 412 af 14. juni Den bindende forhåndsbesked stemmer overens med Strandhave dommens præmisser, hvor der ikke kunne underskudsbegrænses, så længe der ikke var hjemmel hertil 29 Hvilket var baggrunden for at man begyndte at anvende kapitalindskudsmetoden, da der ingen skattemæssige konsekvenser var ved konstruktionen. 22

23 accepteredes det af lovgiver, at det ikke kun var egentlige gældseftergivelser, der kan give anledning til underskudsbegrænsning. Ved at udvide ligningslovens 15 til også at gælde gældskonvertering samt kapitalindskudsmetoden har man udvidet den oprindelige tankegang bag bestemmelsen, der oprindeligt kun indeholdt underskudsbegrænsning ved insolvensretlige dispositioner. På trods af den tidsmæssige sammenhæng mellem indførelsen af gældskonvertering og kapitalindskudsmetoden i ligningslovens 15, blev kapitalindskudsmetoden ikke tilføjet i stk. 2 på samme måde som gældskonvertering, men opnåede selvstændighed i form af 15, stk. 4 og 5. Stk. 5 blev i justeret, med henblik på fuldt ud at sidestille kapitalindskudsmetoden med gældseftergivelse. Med ligningslovens 15, stk. 4 og 5 er det således forsøgt at lave en regel, der sidestiller kapitalindskudsmetoden fuldt ud med en gældseftergivelse. Opgørelsesmetoden ved kapitalindskudsmetoden med udstedelse af aktier og opgørelsen ved gældskonvertering er ens jf. 15, stk. 2, sidste punktum jf. stk. 5, 2. pkt. 31 Det fremgår således af reglerne i 15, stk. 2, sidste punktum, at nedsættelsesbeløbet udgør forskellen mellem fordringens pålydende værdi og fordringens kursværdi. 32 Der kan således kun ske nedsættelse, når kursværdien er mindre end den pålydende værdi. Derudover skal der ses bort fra selve indskuddet ved opgørelsen, da det øger de indre værdier i selskabet og dermed kursværdien på fordringen. Bestemmelsen omhandler dog ethvert form for indskud, hvor der er sket en nettokapitaltilgang, der er skattefri, så længe der er tale om en samlet ordning. Hvis der således foretages et kapitalindskud uden udstedelse af aktier vil nedsættelsesbeløbet skulle opgøres på tilsvarende vis som ved akkord jf. 15, stk. 4. Da der ikke sker en direkte nedsættelse af gælden ved kapitalindskudsmetoden som ved akkord, fremgår det af cirkulære nr. 26 af 5. februar 1996, at underskudsbegrænsningen ikke kan overstige det mindste af følgende tre tab: 1. Forskellen mellem fordringens pålydende og det modtagne (eventuelt fordringens kursværdi) 30 Stk. 5 er efterfølgende ændret ved lov nr. 399 af 22. maj 1996 på baggrund af L 117 af 6. december Hertil cirkulære nr. 233 af 19/ , pkt. 3, samt Skat ved gældseftergivelse s FT 1994/95, tillæg B, spalte Se foran ved gældskonvertering for udregningen af fordringens kursværdi 23

24 2. Indskuddet 3. Indfrielsesbeløbet I de tilfælde, hvor indskuddet svarer til betalingen, vil underskudsbegrænsningen udgøre indskuddet. I de tilfælde, hvor indskuddet er større end gældseftergivelse, vil underskudsbegrænsningen kun svare til gældseftergivelsesbeløbet. For ikke at gøre bestemmelsen ligegyldig, og principielt uden retsvirkning, har man fra lovgivers side i 15, stk. 4, nr. 1-6, indsat en række objektive værnsregler, der skal forhindre, at selskaber omgår underskudsbegrænsningen ved alternative konstruktioner, hvor det f. eks ikke er kreditor, der direkte foretager indskuddet, eller at det ikke er debitor selv, der modtager tilskuddet, men et selskab, som debitor har en ejerandel i. 33 Disse værnsregler har lukket for en række huller i reglerne om underskudsbegrænsning ved kapitalindskudsmetoden, men har samtidigt gjort bestemmelsen meget omfangsrig og kringlet at læse Krav om nær sammenhæng Ud af de objektive værnsregler fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, at en mere subjektiv fortolkning ved anvendelsen af kapitalindskudsmetoden skal finde sted, da det kræves, at der en nær sammenhæng mellem kapitalindskuddet og den efterfølgende indfrielse. Det fremgår, at debitor skal anvende kapitalindskuddet til at betale den kreditor, der reelt har foretaget indskuddet, og at der kun skal ske underskudsbegrænsning i de tilfælde, hvor der er en sådan sammenhæng mellem indskud og indfrielse, at der reelt er tale om en gældseftergivelse fra kreditors side. 34 Det fremgår af Landsskatterettens afgørelse i TfS , hvad der kan være afgørende elementer for statuering af en nær sammenhæng mellem indskud og indfrielse. For det første fremgår det helt overordnet, at jo kortere tid, der er mellem indskuddet og gældsindfrielsen, jo mere åbenlyst er der tale om en nær og umiddelbar sammenhæng i konstruktionen. Modsat er ligeledes gældende - at jo længere tid der går imellem indskuddet og gældsindfrielsen, jo større formodning er der for at indfrielsen bæres af andre hensyn end indfrielse af debitors gæld. Det kunne f. eks. være en styrkelse af den erhvervsmæssige drift i selskabet, hvorfor selve indskuddet 33 Jf. Selskabsskatteret af Erik Werlauff, 10. udgave, Forlaget Thomson, 2008, side Jf. betænkning over forslag til lov om ændring af forskellige skattelove L139. FT 1994/95, tillæg B, spalte

25 vil være at anse som et driftstilskud. Det helt afgørende er dog, at indskuddet er anvendt i forbindelse med gældseftergivelsen, hvorfor den tidsmæssige placering er sekundær fortolkning. I TfS havde selskabet i den periode, hvor gældsnedskrivningen skete, haft et underskud på kr. og aktiviteten i selskabet var faldende. Desuden var selskabets likvide midler kun på kr., og hvorfor gældsindfrielsen udgjorde et beløb fra selskabets kassekreditkonto. På kassekreditkontoen indestod blandt andet det foretagne kapitalindskud. Henset hertil blev det lagt til grund, at selskabets indestående på kassekreditkontoen i al væsentlighed måtte anses, at stamme fra klagerens kontante indbetaling i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Den fornødne sammenhæng var dermed til stede mellem indskuddet og indfrielsen. At der ikke er en præcis tidsmæssig afgrænsning for, hvornår der siges at være foretaget et kapitalindskud med efterfølgende indfrielse efter ligningslovens regler, må uden tvivl forårsage, at mange selskaber vil vente med at foretage den efterfølgende indfrielse, idet det således bliver sværere at statuere en sammenhæng mellem indskuddet og indfrielsen. Derved kan en undgåelse af reglerne om underskudsbegrænsning ved kapitalindskud blive aktuel, såfremt der ikke kan påvises en forbindelse mellem indskuddet og indfrielsen. En anden måde at omgå reglerne på, er ved ikke at opfylde kravet til en samlet ordning, som fremgår af ligningslovens 15, stk. 5, 1. pkt Samlet ordning Det må derfor afgøres, hvornår der er tale om en samlet ordning. Da det ikke fremgår direkte af lovteksten, hvad der forstås ved en samlet ordning, må det bero på en fortolkning forarbejderne til ligningslovens 15, stk. 3, samt cirkulære nr Af disse fremgår det at: En samlet ordning vil typisk omfatte tilfælde, hvor der sker en ligelig reduktion af de enkelte kreditorers fordringer i overensstemmelse med konkurslovens regler. Ved en samlet ordning kan også forstås tilfælde, hvor der ikke er en sådan fuldstændig ligelighed, f.eks. fordi småkrav gives en fuld dividende. Det forhold, at der skal være tale om en samlet ordning, er dog ikke i sig selv til hinder for, at der også vil kunne foreligge en frivillig akkord i de tilfælde, hvor kun en enkelt eller enkelte hovedkreditorer er med i ordningen, mens småkrav holdes udenfor. 35 FT 1990/91, tillæg A, spalte 201 samt cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, punkt 51 og 70 til kursgevinstloven 25

26 Udover at småkrav kan holdes udenfor ved bedømmelsen af en samlet ordning, fremgår det af bemærkningerne til ligningsloven, 36 at sikrede krav ikke skal medregnes, idet de sikrede kreditorer ingen interesse har i at indgå aftale om nedsættelse af deres tilgodehavende, idet de er fortrinsberettigede ved en fremtidig konkurs. Bemærkningerne til ligningsloven fører dog ikke til en klar begrebsfastlæggelse af omfanget af den usikrede kreditormasse, men alene at det ikke er nødvendigt, at alle kreditorer er omfattet. Det er derfor afgørende, at der er en tilslutning fra en tilstrækkelig stor del af kreditorerne, for at rekonstruktionen ikke udsættes for unødige gennemførselsproblemer. I administrativ praksis er der dannet den regel, at der foreligger en samlet ordning, såfremt ordningen omfatter kreditorer, der tilsammen udgør 50 % eller mere af den samlede usikrede gæld, men også i andre situationer vil der efter en konkret vurdering kunne være tale om en samlet ordning. Dette fremgår bl.a. af følgende kendelser fra Ligningsrådet, hvor 50 % - grænsen er omdrejningspunktet. I TfS LR udgjorde moderselskabets fordring knap 50 %, men blev alligevel anset for en samlet ordning. Både i TfS LR og TfS LR var der tale om en enkelt hovedkreditor, og da gælden udgjorde henholdsvis 64 % af den samlede kreditormasse og knap 50 % af den samlede gæld, var der i begge tilfælde tale om en samlet ordning. I Landsskatterettens afgørelser i TfS LSR og TfS LSR omfattede kreditormassen henholdsvis 75 % og 53 % af den samlede masse, hvorfor Landskatteretten tilslutter sig ligningsrådets afgrænsning. I TfS LSR kunne en gældsandel på 48,52 % af den samlede gæld ikke anses for at udgøre en samlet ordning, idet en betydelig kreditor blev holdt ude af ordningen. Landsretten afsagde en dom i år 2001, 37 hvor man ikke anså en ordning med 2/3 af den usikrede gæld for en samlet ordning, idet den sidste 1/3 alene udgjorde en enkelt usikret kreditor. Det fremgår således af dommen, at en enkelt kreditor med 1/3 af den samlede, usikrede gæld ikke kan anses for mindre og ubetydelig. For Højesteret kom der dog nye oplysninger frem om andelen af den usikrede gæld, hvorfor den endelige dom blev anderledes. Højesteret slog dog fast, at en kreditor med en gæld på 1/3 af den samlede usikrede gæld ikke var at betegne som et småkrav. Denne praksis er fuldt af Skatterådet ved besvarelsen af en række spørgsmål om gældskonvertering i TfS SR, hvor debitors næststørste samt tredjestørste kreditorer tilsammen havde en andel på 28, 8 % af gælden, hvilket ikke var et småkrav. 36 FT 1990/91, tillæg A, spalte TfS