Kendelse af 17. december 2008 i faglig voldgift: CO-industri for 3F - Fagligt Fælles Forbund (jurist Jesper Kragh-Stetting) mod

Transkript

1 Kendelse af 17. december 2008 i faglig voldgift: CO-industri for 3F - Fagligt Fælles Forbund (jurist Jesper Kragh-Stetting) mod DI - Organisation for erhvervslivet for LEGO System A/S (advokat Lars Bruhn) Loyalitetsbonus og vikarbureauvikarer

2 2 1. Sagens baggrund Uoverensstemmelsen udspringer af det forhold, at det som led i en lokalaftale om loyalitetsbonus er aftalt, at vikarer ansat i eksterne vikarbureauer ikke er omfattet. 2. Den faglige voldgiftsret Sagen er forhandlet den 21. oktober 2008 for en faglig voldgiftsret med undertegnede højesteretsdommer Børge Dahl som formand og opmand. De partsudpegede medlemmer af voldgiftsretten har været: Områdeleder Jørn Larsen, CO-industri, Forhandlingssekretær Mads Andersen, 3F, Personalejuridisk chef Sanne Claudius Stadil, DI, Personalejuridisk chef Anders Søndergaard Larsen, DI. Under forhandlingen ansås de fremlagte bilag for dokumenteret. Der blev afgivet forklaringer af personalechef John Hougård Pedersen, LEGO, og LEGO s (på det for sagen relevante tidspunkt) produktionschef Jacob Møller (der nu er direktør i APV). 3. Sagens overenskomstmæssige baggrund 3.1. Industriens Overenskomst omfatter Protokollat af 20. februar 1995 (med ændringer fra overenskomstforhandlingerne 2000 og 2007) om vikarbureauer, hvori det hedder: Vikarbureauer der ikke er medlem af Dansk Industri: 1. Industriens Overenskomst er en områdeoverenskomst, alt arbejde på en medlemsvirksom hed, der udføres inden for overenskomstens faglige gyldighedsområde, er derfor omfattet af overenskomsten under forudsætning af, at det udføres af en ansat eller en anden person, der er underlagt medlemsvirksomhedens ledelsesret, f.eks. en vikar, i modsætning til en, der er udsendt af en underentreprenør og undergivet dennes ledelsesret. 2. Dansk Industri tilkendegiver derfor, at Industriens Overenskomst er gældende for de medarbejdere, der af et vikarbureau udsendes til at arbejde på en medlemsvirksomhed inden for IO s faglige gyldighedsområde i den tidsperiode, som vikararbejdet strækker sig over. 3. Begrebet Industriens Overenskomst omfatter også bestående lokalaftaler og kutymer, gældende for de arbejdsfunktioner, vikaren udfører.

3 3 4. Medlemsvirksomheden må i sin aftale med vikarbureauet sikre sig, at det har det nødvendige kendskab til de gældende overenskomst- og aftaleforhold. 5. En vikar, der udfører job for et vikarbureau på en medlemsvirksomhed, kan ikke være omfattet af pensionsreglerne i Industriens Overenskomst, såfremt vikarbureauet er medlem af en anden DA-medlemsorganisation og derigennem er omfattet af en overenskomstmæssig pensionsordning. 6. Fagretlige sager vedrørende vikarer rejses mod rekvirentvirksomheden/medlemsvirksomheden. Vikarbureauer medlem af Dansk Industri: 1. Dansk Industri optager som medlem virksomheder, der er vikarbureauer. Et vikarbureau vil kunne være medlem af forskellige arbejdsgiverorganisationer. Et medlemskab af Dansk Industri kan derfor være begrænset til kun at omfatte de af vikarbureauets kontrakter, der indgås inden for Dansk Industris overenskomstområder. 2. Når vikarbureauet er medlem af Dansk Industri, vil selve ansættelsesaftalen mellem vikaren og vikarbureauet være omfattet af Industriens Overenskomst. Dette gælder selvfølgelig kun ansættelsesforhold inden for medlemsforholdets område. Foregår vikararbejdet på en virksomhed, der er omfattet af Industriens Overenskomst, omfatter dette også de for arbejdsfunktionen bestående lokalaftaler og kutymer. 3. Fagretlige sager rejses mod vikarbureauet. Fagretlige sager kan rejses uden lokalforhandling, såfremt det ikke er muligt at behandle sagen lokalt. Dansk Industri skal medvirke til at oplyse sagen, herunder dokumentere påståede lokalaftaler og kutymer på rekvirentvirksomheden. Rekvirentvirksomhedens tillidsrepræsentant (hvis en sådan er valgt) skal have mulighed for at deltage i den fagretlige behandling. Rekvirentvirksomheden, ledelse henholdsvis medarbejdere kan afhøres som vidne i sagen mod vikarbureauet, hvis der er tale om fortolkning af rekvirentvirksomhedens lokalaftaler eller kutymer. Bemærkninger: 1. Ethvert job for vikarbureauet, omfattet af Industriens Overenskomst, akkumulerer anciennitet efter de i Industriens Overenskomst beskrevne regler. 2. Er vikarbureauet medlem af Dansk Industri, vil ethvert job, uafhængig af om det er på samme eller forskellige virksomheder, akkumulere anciennitet ved ethvert job for vikarbureauet, der ikke er omfattet af anden overenskomst end Industriens Overenskomst, blot akkumuleringen ikke er afbrudt, fordi der er mere end 6 måneder mellem to job. Ancienniteten gælder alle overenskomstmæssige rettigheder, der beror på anciennitet. 3. Er vikarbureauet ikke medlem af Dansk Industri, vil der i relation til anciennitet jf. pkt. 1 kun ske akkumulering ved job på samme virksomhed med en afbrydelse på mindre end 6 måneder. 4. Så længe vikaren er ansat hos vikarbureauet, optjener vedkommende alene anciennitet hos vikarbureauet og ikke hos rekvirentvirksomheden. Såfremt vikarbureauvikaren imidlertid har arbejdet hos rekvirentvirksomheden i mindst 6 måneder uden afbrydelse, overføres ancienniteten fra vikarbureauet til rekvirentvirksomheden i følgende tilfælde:

4 4 vikararbejdet på rekvirentvirksomheden ophører på grund af arbejdsmangel på rekvirentvirksomheden og inden 10 arbejdsdage efter ophør bliver vikaren fastansat på rekvirentvirksomheden eller vikarbureauvikaren ansættes på rekvirentvirksomheden i direkte forlængelse af vikararbejdet. Det er alene anciennitet fra det seneste arbejdsforhold i rekvirentvirksomheden der overføres. Ancienniteten gælder alle overenskomstmæssige rettigheder, der beror på anciennitet. 5. Overenskomstparterne Dansk Industri og CO-industri er enige om det naturlige i, at de vikaransatte er medlemmer af samme faglige organisationer som øvrige på rekvirentvirksomheden ansatte tilsvarende arbejdere. 6. CO-industri er enig med Dansk Industri i, at det ikke er hensigtsmæssigt, at vikarer, organiseret i et CO-industri medlemsforbund, skifter fagforening ved kortvarige vikariater. 7. Inden en virksomhed anvender vikarer, underrettes vedkommende tillidsrepræsentant herom I Aftale af 23. august 2006 om Fremtidshus, Loyalitetsbonus og Fratrædelsesgodtgørelse gældende for perioden 28. august juni 2009 udarbejdet af Forhandlingsudvalget i LEGO System A/S hedder det bl.a.: LEGO Koncernen har i juni 2006 meldt ud, hvorledes strukturen for den globale forsyningskæde ser ud i fremtiden. Denne struktur betyder, at der i perioden vil ske en reduktion af arbejdspladser i Global Supply Chain (GSC) i Billund på op til 900. Med det formål at opnå en balance mellem ønsket om at kunne opretholde en tilstrækkelig arbejdsstyrke i perioden samt at tilbyde medarbejderne gode fratrædelsesvilkår har forhandlingsudvalget i perioden juni-august 2006 forhandlet nærværende aftale på plads. Aftalen omfatter alle timelønnede medarbejdere i LEGO System A/S i Billund, såvel nuværende ansatte som medarbejdere der måtte blive ansat i perioden. Forhandlingsudvalget har indgået en aftale om etablering af et Fremtidshus, udbetaling af loyalitetsbonus og beregning af fratrædelsesgodtgørelser for alle timelønnede medarbejdere i Billund. Aftalen løber fra 28. august 2006 frem til 30. juni 2009 (i det følgende kaldet perioden), hvorefter den bortfalder uden yderligere varsel. Såfremt udflytningen forrykkes i forhold til perioden kan parterne tage aftalen op til revision. 1. Fremtidshus Loyalitetsbonus Fra og med lønperioden uge (starter 28. august 2006) og frem til den lønperiode der indeholder 30. juni 2009 vil alle timelønnede medarbejdere optjene en loyalitetsbonus (LB) på 15,00 kr./time (16 kr./time i 2008 og 2009). LB optjenes for alle præsterede arbejds-

5 5 timer og opspares i en pulje som vil blive udbetalt hver 8. måned (første gang dog den 31. december 2006) såfremt medarbejderen fortsat er ansat i virksomheden (se punkt 2.3). LB for den igangværende periode bortfalder såfremt medarbejderen selv opsiger sin stilling. Hvis virksomheden opsiger medarbejderen på grund af virksomhedens forhold bibeholdes den optjente LB for perioden frem til fratrædelsestidspunktet. Den fastsatte sats for LB berettiger til feriepenge, søgne- og helligdagsbetaling og pension samt evt. PMP. LB indgår ikke i beregningsgrundlaget for evt. andre betalinger. For udbetalingen af loyalitetsbonus gælder følgende rammer: 2.1 Hvem er omfattet Alle timelønnede medarbejdere, såvel fastansatte som midlertidige medarbejdere, som er ansat i LEGO System A/S er omfattet af ordningen. Lærlinge med uddannelseskontrakter i LEGO System A/S er også omfattet. Vikarer ansat i eksterne vikarbureauer er ikke omfattet. 2.2 For hvilke timer opspares der LB LB optjenes for alle præsterede arbejdstimer Udbetalingstidspunkt LB udbetales på følgende tidspunkter: 2006: Sidste lønudbetaling i december (21. december) 2007: Sidste lønudbetaling i august 2008: Sidste lønudbetaling i april og december 2009: Sidste lønudbetaling i juni 2.4 Udbetaling af LB LB udbetales såfremt medarbejderen stadig er ansat i virksomheden på udbetalingstidspunktet (= den sidste dag i lønperioden). Hvis medarbejderen selv har sagt op til fratrædelse inden dette tidspunkt bortfalder LB for den indeværende periode. Dette gælder dog ikke hvis medarbejderen opsiger sin stilling for at gå på efterløn eller pension. Når kontrakten for midlertidige ansatte udløber udbetales den optjente LB sammen med sidste lønudbetaling. Hvis den midlertidigt ansatte selv har sagt op før kontrakten udløber bortfalder den optjente LB for den indeværende periode. Hvis virksomheden opsiger medarbejdere grundet virksomhedens forhold udbetales den optjente LB sammen med sidste lønudbetaling. Hvis virksomheden opsiger ansættelsesforholdet rimeligt begrundet i medarbejderens forhold eller bortviser medarbejderen begrundet i væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet er medarbejderen ikke berettiget til LB Fratrædelsesgodtgørelse

6 6 For timelønnede medarbejdere, der måtte blive afskediget som følge af virksomhedens forhold vil der frem til 30. juni 2009 blive udbetalt følgende fratrædelsesgodtgørelser afhængig af medarbejderens anciennitet på opsigelsestidspunktet: Øvrige aftalte forhold... I alle øvrige tænkelige forhold henvises til overenskomstens regler, herunder særlige forhold som er eller måtte blive aftalt i lokalaftaler.... Størrelsen af den optjente LB pr. lønperiode vil fremgå af lønsedlen, ligesom det af lønsedlen vil fremgå hvor stor en LB den enkelte medarbejder til enhver tid har til gode. 4. Forholdene i LEGO System 4.1. LEGO System har som det er forklaret under sagen siden 2000 anvendt vikarer, fordi det er fleksibelt og administrativt meget let at have med at gøre, idet LEGO System efter behov kan regulere sin arbejdsstyrke uden ansættelse i/afskedigelse fra LEGO System. Når LEGO System indgår en aftale med et vikarbureau, angår aftalen typisk et antal personer og/eller et antal timer. Industriens Overenskomst og LEGO Systems lokalaftaler danner grundlag for aftalen med vikarbureauet om prisen for vikarydelsen derved, at prisen sættes ud fra, hvad LEGO System skal betale til egne ansatte for arbejdet efter Industriens Overenskomst og lokalaftalerne med tillæg af et bureaufee. Det er dyrere lønmæssigt for LEGO System at anvende vikarer end egne ansatte bureaufee er større end loyalitetsbonus. Når LEGO System indgår en aftale med et vikarbureau, ved LEGO ikke, hvem vikarbureauet vil sende, eller hvornår vikarbureauet inden for den aftalte vikarperiode vil udsende en ny LEGO System har for tiden ca fastansatte og ca. 100 vikarer. Brugen af vikarer er aktuelt det samme som i tidligere perioder Det lægges efter de afgivne forklaringer til grund, at lokalaftalen og bestemmelserne om loyalitetsbonus har sin baggrund i, at LEGO koncernen efter et underskud i 2003 på knap 1 mia. kr. i 2004 fik et underskud på knap 2 mia. kr. Det blev som følge af denne meget alvorlige

7 7 økonomiske situation i 2005 besluttet og over for medarbejderne meldt ud at produktionen i løbet af de næste år ville blive overført til udlandet. Der var på den baggrund behov for tiltag, som kunne fastholde de ansatte i produktionen indtil dens flytning. I sommeren 2006 var beskæftigelseskøen på arbejdsmarkedet ganske kort, og for LEGO var det vigtigt at undgå, at deres gode produktionsmedarbejdere lod sig opsuge af et arbejdsmarked, hvor de aktuelt let kunne få anden beskæftigelse. Loyalitetsbonusordningen blev aftalt for at kompensere for det forhold, at de, der valgte at blive, risikerede at jobkøen var længere, når de kom til at gå fra. Jacob Møller var formand for forhandlingsudvalget, og som han husker det, var det B-siden, som foreslog, at vikarer ikke skulle kunne få loyalitetsbonus. Der var ingen diskussion om det der var fuldstændig enighed om, at det var de medarbejdere, der løb en risiko ved at blive, som skulle have bonus. Det gav derfor sig selv, at bureauvikarer ikke skulle have, da de jo slet ikke havde noget ansættelsesforhold til LEGO og ikke ved arbejde i LEGO løb den jobrisiko, som de LEGO-medarbejdere, der blev, havde. 5. Nærmere om uoverensstemmelsen og det fagretlige forhold I parternes fælleshenvendelse af 24. april 2008 til Arbejdsretten om udpegning af opmand er det angivet, at uoverensstemmelsen angår, hvorvidt en lokalaftale om loyalitetsbonus vil kunne være omfattet af vikarprotokollatet i Industriens Overenskomst. I klageskrift af 23. september 2008 beskrives uoverensstemmelsen som et spørgsmål om, hvorvidt protokollatet om vikarbureauer... skal forstås sådan, at der ikke kan indgås lokalaftaler som indebærer, at vikarer ikke har krav på en given betaling konkret loyalitetsbonus. Ifølge svarskrift af 7. oktober 2008 drejer [sagen] sig om, hvorvidt en lokalaftales bestemmelse om, at en loyalitetsbonus ikke omfatter vikarer ansat i eksterne vikarbureauer, er i strid med vikarprotokollatet til Industriens Overenskomst. Der er i sagen afholdt fællesmøde den 29. maj 2007, og det hedder i referatet: Fra arbejdstagerside gjorde man gældende, at virksomheden har begået brud på det indgåede protokollat vedrørende vikarbureauer.

8 8 Fra arbejdsgiverside afviste man dette. Man gjorde gældende, at uoverensstemmelsen vedrørte en fortolkningstvist, der skal finde sin løsning i henhold til de mellem parterne aftalte regler, det vil sige begyndende med en lokal forhandling. Fra arbejdstagerside forbeholdt man sig at indbringe sagen for Arbejdsretten. Arbejdstagersiden indbragte sagen for Arbejdsretten. I et af LO og DA den 11. marts 2008 underskrevet protokollat hedder det: I Arbejdsrettens sag nr Fagligt Fælles Forbund mod LEGO System A/S, Åstvej 1, 7190 Billund, er sagens parter enige om: At sagen afgøres ved en faglig voldgift At nærværende voldgiftsaftale indgås uden præjudice, og at klager i øvrigt fortsat er af den opfattelse, at sagen er en brudsag At Arbejdsretten anmodes om at udpege Børge Dahl som opmand i den faglige voldgift At den faglige voldgift tillige tager stilling til klagers påstand om bod At klager hæver sagen i Arbejdsretten, når den faglige voldgift er etableret. Det er oplyst, at sagen i Arbejdsretten mod LEGO System A/S er hævet i overensstemmelse med denne aftale. Det er endvidere oplyst, at LEGO System i den periode, som lokalaftalen om loyalitetsbonus dækker, har anvendt vikarer fra bl.a. Randstad A/S, der ikke er medlem af DI, og fra Manpower A/S, der er medlem af DI. Det er endvidere oplyst, at der verserer en sag ved Arbejdsretten, hvori Manpower påstås dømt til efterbetaling og bod, og at den sag er udsat på afgørelse af nærværende faglig voldgiftssag. 6. Påstande Sagen er indbragt for den faglige voldgiftsret med følgende påstande i klageskriftet: 1) Indklagede, DI for LEGO System A/S, tilpligtes fra den 28. august 2006 at efterbetale loyalitetsbonus til de vikarer, som er og har været beskæftiget på virksomheden med tillæg af renter heraf fra de enkelte ydelsers forfaldstid og indtil betaling sker.

9 9 2) Indklagede tilpligtes, for brud på overenskomsten, at betale en efter voldgiftsrettens skøn fastsat bod. Heroverfor nedlagde indklagede i svarskriftet følgende påstande: I forhold til klagers påstand 1: Afvisning for så vidt angår vikarer ansat i vikarbureauer, som er medlem af DI OI, eksempelvis Manpower A/S. Frifindelse, for så vidt angår andre vikarer, eksempelvis ansatte i Randstad A/S. I forhold til klagers påstand 2: Frifindelse. Samtidig opfordrede indklagede i svarskriftet klager til at begrænse efterbetalingspåstanden, så afvisningspåstanden blev overflødiggjort. I replik af 14. oktober 2008 anføres bl.a.: Den i klageskriftet nedlagte påstand 2 trækkes ud af sagen. Der er ikke oplyst noget om baggrunden herfor. Indklagede har under hovedforhandlingen uimodsagt bemærket, at der ikke kan komme en ny bodssag i Arbejdsretten mod LEGO vedrørende nærværende sags problemstilling. Om klagers påstand 1 i klageskriftet hedder det i replikken, at den fastholdes, og det bemærkes med henvisning til parternes fælleshenvendelse af 24. april 2008 til Arbejdsretten om udpegning af opmand:...rette indklagede i sagen, herunder efter fælleshenvendelsen af 24. april , er LEGO System A/S. Dermed angår denne sag udelukkende vikarer, som har været udsendt fra vikarbureauer, som ikke er medlem af DI.

10 10 I duplik af 17. oktober 2008 fastholdes påstandene i svarskriftet over for klagers påstand 1, idet det noteres, at klager har frafaldet sin påstand 2. Efter en indledende drøftelse og overvejelse under den mundtlige forhandling af de under skriftvekslingen nedlagte påstande fastholdt parterne hver især påstandene, som de fremstår efter skriftvekslingen. 7. Nærmere om efterbetalingskravet I klageskriftet hedder det herom: Indklagede virksomhed har siden indgåelsen af lokalaftalen beskæftiget et større antal vikarer fra flere forskellige eksterne vikarbureauer. Som et eksempel herpå fremlægges diverse oplysninger vedrørende Randi Andersen: I perioden fra den 19. juni til 24. september 2006 var Randi Andersen beskæftiget som vikar via vikarbureauet Manpower på indklagede virksomhed, i hvilken forbindelse hun ikke fik udbetalt loyalitetsbonus... I perioden fra den 25. september til 19. november 2006 var Randi Andersen ansat i en tidsbegrænset stilling på indklagede virksomhed, i hvilken forbindelse hun fik udbetalt loyalitetsbonus... I perioden fra bl.a. den 13. november 2006 til 4. marts 2007 var Randi Andersen beskæftiget som vikar via vikarbureauet Randstad A/S, i hvilken forbindelse hun ikke fik udbetalt loyalitetsbonus... Det fremgår af fremlagte lønsedler mv., at Randi Andersen hos Manpower havde en timeløn på 115,58 kr., hos Randstad på 115,83 kr. og hos LEGO på 115,58 kr. (inkl. person/teamsats på 12,50 kr.), og at hun derudover hos LEGO ifølge lønsedlerne opsparede loyalitetsbonus på 15 kr. pr. time. I svarskriftet hedder det: Indklagede skal for god ordens skyld bekræfte, at indklagede på baggrund af en eksplicit aftal herom mellem overenskomstparterne hæfter for krav, der måtte udspringe af overenskomsten, herunder lokalaftaler og kutymer, i forhold til vikarbureauer, som ikke er

11 11 medlem af DI. I nærværende sag er der tale om vikarer fra Randstad A/S. Det er imidlertid en forudsætning for at kunne honorere et eventuelt krav, at klager opgør dette. Klager opfordres... derfor til at opgøre sit krav beløbsmæssigt, herunder dokumentere, at betingelserne for i givet fald at modtage loyalitetsbonus er opfyldt. Det bemærkes, at der ikke eksisterer et praktisk grundlag for det rejste krav om betaling til vikarerne. Indklagede har ikke noget kontraktforhold til de enkelte vikarer, men til bureauet, som opgør mellemværendet på baggrund af det totale antal leverede timer. Indklagede har ingen specifikation på, hvorledes timerne er fordelt på enkeltpersoner. Indklagede kan heller ikke vurdere, om betingelserne for bonus i givet fald er opfyldt: Om den enkelte vikar var ansat på udbetalingsdatoen, og om en evt. fratræden skyldes at medarbejderne selv har sagt op eller af vikarbureauet er flyttet til et andet job. Klagers påstand kunne muligvis forstås sådan, at der kræves bonus for alle vikar-timer? Klager opfordres... til at præcisere sin påstand på dette punkt. Hertil bemærkes af klager i replikken:... at det ikke er muligt for klager at opgøre et eventuelt krav mod indklagede. Således må indklagede honorere eventuelle krav fra vikarer, som konkret dokumenterer, at de opfylder betingelserne herfor efter afslutningen af nærværende sag. Dette kommenteres således i duplikken: Indklagede er uforstående over for klagers bemærkning om, at det ikke er muligt for klager at opgøre et eventuelt krav mod indklagede. Det kan således noteres, at klager har fremlagt diverse lønsedler for Randi Olsen Andersen. Indklagede noterer på den baggrund, at lønsedler efter klagers opfattelse ikke kan danne grundlag for opgørelsen af krav mod virksomheden. Det bemærkes, at indklagede er enig i, at det i øvrigt som betingelse for at gøre et krav gældende skal dokumenteres i hvert enkelt tilfælde, at betingelserne i lokalaftalen er opfyldt. John Hougård Pedersen har forklaret, at hvis alle vikarer anvendt i perioden for alle præsterede timer skal have yderligere 15/16 kr. i timen, løbet det op i omkring 8 mio. kr. 8. Parternes argumentation vedrørende afvisningsspørgsmålet 8.1. Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden anført, at LEGO System A/S ikke er rette sagsøgte for så vidt angår en påstand om efterbetaling, der også omfatter vikarbureauer, der som eksempelvis Manpower A/S er medlem af DI. Det fremgår nemlig udtrykkeligt af Industriens Overenskomst, Vikarprotokollatet, afsnit 2 vedrørende vikarbureauer, der er medlem af DI, pkt.

12 12 3, at fagretlige sager mod sådanne vikarbureauer skal rejses mod vikarbureauet. Det er netop på den baggrund, at der er en særskilt sag mod Manpower i Arbejdsretten om vikarer udsendt af Manpower til LEGO System. Sagen kan kun omfatte vikarer udsendt af vikarbureauer, der ikke er medlem af DI, jf. vikarprotokollatet, afsnit 1, pkt Klager har anført, at der ikke er grundlag for afvisning og har herved henvist til, at der efter det, der er anført om påstande i replikken, jf. foran under pkt. 6, ikke er nogen uenighed om, hvilke vikarer sagen angår. 9. Parternes argumentation vedrørende efterbetalingspåstanden 9.1. Klager har anført, at Vikarprotokollatet til Industriens Overenskomst skal forstås på den måde, at det udelukker, at der kan indgås lokalaftaler, som udelukker vikarer fra krav på en given betaling, herunder loyalitetsbonus. Det følger af ordlyden af, baggrunden for og formålet med Vikarprotokollatet, at vikarer skal have samme løn- og arbejdsvilkår som ansatte på brugervirksomheden, der udfører samme arbejde. Vikarprotokollatet er baseret på de samme hensyn til beskyttelse, ligestilling og imødegåelse af omgåelse, som lå bag den tidligere lovgivning om udøvelse af vikarbureauvirksomhed, hvorefter sådan virksomhed kun måtte udøves efter tilladelse, og hvorefter vikarer skulle have en løn mindst svarende til den overenskomstmæssigt fastsatte løn for vedkommende faglige område, og som er anerkendt i faglig voldgiftsretspraksis, jf. Bravida-afgørelsen af 27. august 2003, som er fulgt op i Arbejdsrettens dom af 11. januar 2006 i sag A og 865 (AT 2006 s. 26), faglig voldgiftkendelse af 3. august 2005 i sagen mellem CO-i og DI for TDC A/S om Funktionæroverenskomsten mellem DI og CO-i og kendelse af 9. juli 2007 i en sag mellem Dansk Metal og TEKNIQ Installatørernes Organisation. Vikarprotokollatet udspringer af CO-i s ønske om at undgå ubillig konkurrence. DI ønskede at kunne hverve nye medlemmer i form af vikarbureauer. Det er i ordlyden af Vikarprotokollatet udtrykkeligt angivet, at lokalaftalen gælder som en del af det overenskomstgrundlag, der også skal gælde for vikarer.

13 13 Der skal efter Vikarprotokollatet være ligestilling mellem en virksomheds egne ansatte og indlejede vikarer, og det gælder i relation til enhver overenskomstmæssig rettighed, jf. faglig voldgiftskendelse af 28. december 2007 i en sag mellem 3F og DI for SCA Packaging Skovlunde. Der er også i teorien støtte til princippet om overenskomstens lige anvendelse på alt arbejde, og klager har herved henvist til Jens Kristiansen: Den kollektive arbejdsret s. 237 f om overenskomstens lige anvendelse på alt arbejde og s. 249 ff (1. udgave, 2004). I 2. udg s. 263 skriver Jens Kristiansen: Industriens overenskomst pålægger i et særskilt vikarprotokollat vikarbureauer (som er medlemmer af DI) at overholde overenskomstens almindelige regler. Men den pålægger også brugervirksomheden (hvis denne er medlem af DI) at sidestille vikarer med egne ansatte, hvis vikarbureauet ikke selv er forpligtet af overenskomsten. Brugervirksomheden må således i dette tilfælde sikre sig, at vikarbureauet er bekendt med industriens overenskomst og aflønner vikarerne i overensstemmelse med overenskomsten. Derudover må virksomheden selv drage omsorg for, at overenskomstens øvrige regler om arbejdsforholdene også kommer til at finde anvendelse for de vikarbureauansatte, f.eks. reglerne om arbejdstid. Undtagelser fra overenskomsten kan alene foretages, i det omfang det er begrundet i de særlige forhold, som gør sig gældende for vikarbureauansattes forhold. Den kattelem, der her holdes åben, kan ikke finde anvendelse det har ingen støtte i Vikarprotokollatet Indklagede har anført, at klager ikke kan få medhold i den nedlagte efterbetalingspåstand, allerede fordi den omfatter vikarer fra vikarbureauer, der er medlem af Dansk Industri. Det, som klager har anført om Vikarprotokollatets baggrund og formål, er udokumenterede postulater, som er helt ubelyste under sagen. Ophævelsen af den særlige lovregulering af vikarbureauvirksomhed ved lov nr. 840 af 20. december 1989 skete ikke til opretholdelse af det hidtidige lighedsprincip, men for som det udtrykkeligt er udtalt i bemærkningerne til det bagvedliggende lovforslag at understørre udbredelsen af vikarbureauvirksomhed. Om vikarer er omfattet af en overenskomst, beror helt på, hvad overenskomstparterne har aftalt herom, jf. herved faglig voldgiftsretskendelse af 31. juli 1991 i en sag mellem HK og DA for BKA og kendelse af 21. juni 1993 i en sag mellem PROSA og DI. Vikarer er ikke uden videre omfattet af en over-

14 14 enskomst, jf. også opmandens bemærkninger i kendelse af 3. august 2005 i en faglig voldgiftssag mellem CO-i for Dansk Metal og HK/Privat for TDC A/S, hvori det bl.a. hedder: Klager ønsker efter sin endelige argumentation gennem denne faglige voldgift generelt den retsposition fastslået, at Industriens Funktionæroverenskomst omfatter vikarbureauvikarers arbejde hos virksomheder, som Industriens Funktionæroverenskomst gælder for. Der er efter klagers argumentation ikke under sagen spørgsmål om, hvorvidt der i relation til... foreligger konkrete omstændigheder, som ud fra omgåelsesbetragtninger kan begrunde anvendelse af Industriens Funktionæroverenskomst på hendes ansættelsesforhold. Den af klager hævdede retsposition støttes ikke på overenskomstens ordlyd og udtrykkelige stillingtagen eller på oplysninger om, at det efter dens tilblivelseshistorie må antages at have været parternes mening. Den støttes heller ikke på praksis mellem parterne på Funktionæroverenskomstens område eller på andre områder. Det, som klager anfører til støtte for standpunktet, er alene, at Industriens Funktionæroverenskomst er en områdeoverenskomst som i Bravida-afgørelsen, og at de generelle principper, som Bravida-afgørelsen er baseret på, derfor leder til den hævdede retsposition. Der er da også i den tidligere nu ophævede vikarbureaulovgivningsregulering af vikarbureauvikarers forhold og det oplyste om vikarbureauvikarers forhold støtte for den principielle opfattelse, at vikarbureauvikarer aflønnings- og arbejdsvilkårsmæssigt ikke bør være ringere stillet end de medarbejdere i brugervirksomhederne, som de træder i stedet for. Det er imidlertid ved Højesterets dom af 5. september 1997 (UfR 1997 s. 1495) fastslået, at vikarbureauvikarers forhold er så særegne, at de ikke, selv om de udfører samme arbejde som burgervirksomhedens funktionærer, er omfattet af funktionærloven. Det må endvidere anses for en almen overenskomstforudsætning, at en kollektiv overenskomst angår forholdet mellem en virksomhed og dennes lønmodtagere. Mange overenskomster indeholder desuden vilkår, som ikke er udformet med henblik på vikarbureauvikarers særegne ansættelsesforhold, jf. herved faglig voldgiftskendelse af 31. juli Hertil kommer, at det uden nærmere regulering heraf må anses for tvivlsomt, hvilke pligter og sanktionsmuligheder der følger af, at en brugervirksomheds overenskomst, som ikke udelukker virksomhedens anvendelse af vikarbureauvikarer, anses for at omfatte vikarbureauvikarer. Hvorledes en brugervirksomheds overenskomst i givet fald skal anvendes på vikarbureauvikarer rejser således en række spørgsmål, som egner sig til overenskomstmæssig aftaleregulering område for område. Hvad lige netop Industriens Funktionæroverenskomst angår, omfatter den efter 1, stk. 1 og 2, funktionærer, hvorved anvendelsesområdet efter indholdet af 1, stk. 3, må anses for fastlagt i overensstemmelse med funktionærloven, som vikarbureauvikarer ikke er omfattet af, og det er i det til overenskomsten knyttede protokollat nr. 1 udtrykkeligt angivet i pkt. 5, afsnit B, litra h, at vikarbureauvikarer ikke indgår ved opgørelsen af, om forbundet som medlemmer har mindst 50 % af de beskæftigede inden for det område, overenskomsten tilsigter at omfatte, jf. pkt. 1, litra b. Hertil kommer, at Industriens Funktionæroverenskomst er indgået mellem de samme parter DI og CO-i som har indgået Industriens Overenskomst, om hvis anvendelse på vikarbureauvikarer parterne har aftalt protokollatet

15 15 om vikarbureauer, hvis formulering efter det, der er anført om dets baggrund, ikke med fornøden sikkerhed kan anses at give udtryk for en enighed om, hvad der også uden den særlige overenskomst i protokollatet ville gælde mellem disse parter. På denne baggrund må det lægges til grund, at parterne i en længere årrække har haft den fælles forståelse, at anvendeligheden af Industriens Funktionæroverenskomst på vikarbureauvikarer ville kræve en særskilt aftale i lighed med protokollatet fra 1995 vedrørende Industriens Overenskomst, og at parterne ud fra denne fælles forståelse har forhandlet om indgåelse af en sådan aftale. Denne fælles forståelse er således en del af parternes overenskomst, som ikke påvirkes af, hvad der i Bravida-afgørelsen er udledt af andre parters overenskomstforhold. Vikarprotokollatet til Industriens Overenskomst er fra 1995, og baggrunden for dets vedtagelse var et gensidigt ønske om at skabe klarhed på et område, som var nyt og i vækst efter ophævelsen af den særlige lovregulering af vikarbureauvirksomhed. Der var på det tidspunkt ikke et ord om vikarer i de arbejdsretlige fremstillinger. Protokollatet betød, at der blev skabt ordnede forhold for anvendelse af vikarer og for de organisatoriske spørgsmål. Ved at fastslå, at Industriens Overenskomst som områdeoverenskomst også dækker vikarer, opnåedes for begge parter en sikkerhed for, at parternes overenskomst ville dække arbejdet. Virksomheder under Industriens Overenskomst kunne således benytte vikarer, men afvise krav om særlig overenskomst for vikarer, og forbundene i CO-industri behøvede ikke at iværksætte konflikt for at opnå overenskomstdækning for dette arbejde. Der er med vikarprotokollatet således indgået en aftale, der i begge parters interesse fastlægger vikarers overenskomstmæssige tilhørsforhold. De organisatoriske overvejelser afspejles i, at et element i denne aftale er at fastslå det naturlige i, at de vikaransatte er medlemmer af samme faglige organisationer som øvrige på virksomheden ansatte tilsvarende arbejdere, Vikarprotokollatet, Bemærkninger pkt. 5. For DI var og er det vigtigt, at der gælder det samme for en virksomheds egne ansatte og vikarer til samme arbejde for så vidt angår selve arbejdet, f.eks. vedrørende pauser, overarbejdsvarsling og tilsvarende. Det er netop det, som er baggrunden for, at Industriens Overenskomst gælder for medarbejdere, der af et vikarbureau, som ikke er medlem af DI, udsendes til arbejde på en DImedlemsvirksomhed inden for Industriens Overenskomsts faglige gyldighedsområde, mens det samme kun gælder for lokalaftaler og kutymer, såfremt de er gældende for de arbejdsfunktioner, de pågældende vikarer udfører.

16 16 Der er ikke i Vikarprotokollatet indskrevet noget krav om ikke-forskelsbehandling som i f.eks. Protokollaterne om implementering af Rådets direktiv 97/81/EF af 15. december 1997 om rammeaftale vedrørende deltidsarbejde, Rådets direktiv 1999/70/EF af 28. juni 1999 om rammeaftale vedrørende tidsbegrænset ansættelse og om aftaleimplementering af alder og handicapbestemmelserne i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november Hvad klager gennem denne sag søger opnået, er, hvad en vedtagelse af forslaget til EU-direktiv om vikararbejde (10357/08) vil betyde i kraft af følgende bestemmelse i forslagets artikel 5, stk. 1: De væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte under deres udsendelse til en brugervirksomhed, skal mindst svare til dem, der ville være gældende, hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne virksomhed til udførelse af samme arbejdsopgave. Der er ikke i Vikarprotokollatet nogen begrænsende normering af, hvad der kan aftales lokalt. Det er en fundamental del af Industriens Overenskomst, at det alene er mindstelønssatsen, som er centralt fastsat hvad der derudover gives i løn beror på, hvad der aftales lokalt og individuelt. Det er således helt op til de lokale parter at træffe aftale om f.eks. bonus. Der er ingen begrænsninger i overenskomsten for, hvad der lokalt kan aftales om bonus. Det kan således aftales lokalt gennem en bonusordning at favorisere anciennitet, faggruppe, arbejdsopgaver, uddannelse og i det hele taget alt, hvad der ikke lov- eller overenskomstmæssigt er forbud mod at gøre forskel efter. Efter ordlyden af Vikarprotokollatets afsnit om vikarbureauer, der ikke er medlem af DI, pkt. 3, er det kun lokalaftaler vedrørende en arbejdsfunktion, der gælder for vikarer. Det kan være aftaler om f.eks. pauser, som altså også skal gælde for vikarer. Lokalaftaler om selve ansættelsesforholdet, herunder f.eks. om loyalitetsbonus, gælder derimod ikke for vikarer, medmindre det lokalt måtte være aftalt. Det er i sagen lokalt aftalt, at vikarer ikke er omfattet, og det er overenskomstmæssigt i mangel af et forbud herimod, jf. herved faglig voldgiftsretskendelse af 13. december 2000 i en sag mellem TIB og DI fuldt tilladeligt at indgå en sådan aftale, der indebærer en højere løn til nogle end til andre, som er ansat på helt andre vilkår og ikke bør betales for en loyalitet, LEGO ikke kan få, fordi bureauvikarer er ansat af vikarbureauet. Bureauvikarer yder ikke den særlige ansættelsesmæssige loyalitet og afstår ikke fra at skifte ansættelsesforhold, hvilket ellers modsva-

17 17 res af loyalitetsbonussen, og de er allerede derfor ikke omfattet af lokalaftalens bestemmelser om loyalitetsbonus. At behandle det lige lige betyder ikke, at alle skal behandles ens. 10. Voldgiftsrettens votering Der var efter votering ikke blandt de partsudpegede medlemmer af den faglige voldgiftsret flertal for en afgørelse, som derfor skulle træffes af opmanden. 11. Opmandens bemærkninger Afvisningsspørgsmålet Således som klagers efterbetalingspåstand er formuleret, indgår det som en del af sagens realitet at tage stilling til efterbetalingskravet for alle vikarer beskæftiget hos LEGO System A/S efter den 28. august 2006, og der er derfor ikke ud fra betragtninger om, hvem der er rette sagsøgte, grundlag for delvis afvisning som påstået af indklagede. Klager har imidlertid i replikken erklæret, at sagen angår... udelukkende vikarer, som har været udsendt fra vikarbureauer, som ikke er medlem af DI. I forhold til problemstillingen, om det er i strid med Vikarprotokollatet til Industriens Overenskomst i en lokalaftale at træffe aftale om, at vikarbureauvikarer ikke skal være omfattet af en lokalt aftalt loyalitetsbonusordning, er meningen med erklæringen ikke indlysende. Erklæringen må imidlertid i forhold til den nedlagte påstand anses for en bindende proceserklæring, og på den baggrund tages indklagedes afvisningspåstand til følge, således at klagers påstand som klager trods opfordring dertil ikke har begrænset i overensstemmelse med erklæringen begrænses til at angå vikarer ansat i vikarbureauer, der ikke er medlem af DI. Til afgørelse foreligger herefter den tilbagestående del af klagers påstand, at LEGO System A/S skal efterbetale loyalitetsbonus med tillæg af renter heraf fra de enkelte ydelsers forfaldstid og indtil betaling sker til vikarer, der som ansat i et vikarbureau, der ikke er medlem af DI, efter den 28. august 2006 af vikarbureauet har været eller er udsendt til beskæftigelse på LEGO Industri inden for Industriens Overenskomsts faglige gyldighedsområde. Efter det, som klager har gjort gældende til støtte for denne påstand, må meningen endvidere være, at den påberåbte pligt er begrænset til en pligt til at efterbetale loyalitetsbonus til de

18 18 nævnte vikarbureauvikarer under samme betingelser og på samme vilkår, som LEGO System i lokalaftalen af 23. august 2006 har forpligtet sig til at betale loyalitetsbonus til egne ansatte Efterbetalingskravet: Loyalitetsbonus og vikarbureauvikarer. Uoverensstemmelsen angår, om det følger af Vikarprotokollatet, at enhver overenskomsthjemlet lønmodtagerrettighed, herunder lokalaftalt rettighed, tilkommer en indlejet vikar ganske som en virksomheds egne ansatte om det følger af Vikarprotokollatet, at der ikke ved en lokalaftale kan tillægges virksomhedens egne ansatte rettigheder, som ikke skal tilkomme indlejede vikarer. Der er således ikke under sagen spørgsmål i øvrigt om gyldigheden af lokalaftalen om loyalitetsbonus, hvorefter denne bonus optjenes løbende og opspares i en pulje, hvis udbetaling på de stipulerede udbetalingstidspunkter er betinget af, at medarbejderen fortsat er ansat i virksomheden. Det følger af Vikarprotokollatets bestemmelser om pension og anciennitet, at vikarbureauvikarer ikke i alle henseender skal have de samme overenskomstmæssige rettigheder som en DI-medlemsvirksomheds egne ansatte. Vikarprotokollatets afsnit 1 vedrørende vikarbureauer, der ikke er medlem af DI, tager i punkt 1 afsæt i det arbejde, der udføres inden for overenskomstens faglige gyldighedsområde. Der er ikke i dette afsnit sammenholdt med afsnit 2 om vikarbureauer, der er medlem af DI, punkt 2, 1. pkt., hvorefter selve ansættelsesaftalen er omfattet af Industriens Overenskomst, holdepunkter for at anse ansættelsesaftalen mellem en vikar og et vikarbureau, der ikke er medlem af DI, for omfattet af reguleringen i Vikarprotokollatets afsnit 1. Selve ansættelsesforholdet for sådanne vikarer kan derfor ikke anses for reguleret ved Vikarprotokollatet. Det siges i Vikarprotokollatet afsnit 1, punkt 2, at Industriens Overenskomst gælder for vikarbureauvikarer udsendt af et vikarbureau, der ikke er medlem af DI, til arbejde på en DI-medlemsvirksomhed inden for Industriens Overenskomsts faglige gyldighedsområde i den tidsperiode, som vikararbejdet strækker sig over, og i punkt 3, at begrebet Industriens Overenskomst også omfatter bestående lokalaftaler... gældende for de arbejdsfunktioner, vikarerne udfører. Efter ordlyden af vikarprotokollatet er der således ikke i dette nogen stillingtagen til, om fremtidige lokalaftaler skal gælde for vikarer. Det er altså efter ordlyden overladt til lokalaftaleregulering at tage stilling til dette.

19 19 Når imidlertid henses til den grundlæggende præmis i Vikarprotokollatets afsnit 1, punkt 1, for udmeldingen i punkt 2, kan denne frihed efter punkt 3 til ved lokalaftale at sidestille vikarer eller stille dem anderledes ikke anses for ubegrænset. Der må således vedrørende en i henhold til overenskomstens 23 lokalt aftalt bonusordning, hvorefter den kun skal gælde for virksomhedens egne ansatte, ikke for vikarbureauvikarer under arbejde på virksomheden, foreligge sådanne forskelle i forholdene for virksomhedens egne ansatte og vikarbureauvikarerne, at forskelsbehandlingen af vikarbureauvikarerne ikke kan anses for stridende mod den grundlæggende præmis i Vikarprotokollatets afsnit 1, punkt 1, hvorefter vikarbureauvikarer vedrørende selve udførelsen af arbejde skal være stillet som virksomhedens egne ansatte. LEGO s loyalitetsbonusordning er en ordning, som belønner et forhold, som ikke angår selve udførelsen af arbejdet, men den fortsatte opretholdelse af arbejdsrelationen til LEGO et forhold, som en ansat i LEGO selv er herre over, men som en vikarbureauvikar ikke selv er herre over. Der er herefter ikke i Vikarprotokollatet det fornødne grundlag for at anse lokalaftalen for stridende mod dette. Der må derfor gives indklagede medhold i påstanden om frifindelse Efterbetalingspåstanden Selv om indklagede skal frifindes med den nævnte begrundelse, finder opmanden, at det fagretlige forløb vedrørende påstandsformulering giver anledning til at bemærke, at krav om efterbetaling normalt rejses mod det retssubjekt, som den umiddelbare betalingspligt påhviler. Efter Vikarprotokollatet påhviler der imidlertid ikke LEGO nogen umiddelbar betalingspligt over for vikarbureauvikarer, men en pligt til at sikre sig, at vikarbureauet har det fornødne kendskab til de gældende overenskomst- og aftaleforhold, så vikarbureauet kan sikre, at en udsendt vikar udfører arbejdet på løn- og arbejdsvilkår mindst svarende til brugervirksomhedens egne ansatte. Det er først ved svigt heri, at der kan rettes krav mod brugervirksomheden, jf. herved Arbejdsrettens dom af 11. januar 2006 i sag A og 865 (AT 2006 s. 26), hvorefter brugervirksomheden efter opgørelse og påkrav hæfter for det tab, vikarerne måtte lide ved, at den relevante overenskomst ikke er efterlevet.

20 20 Der foreligger ikke nogen opgørelse, og der er ikke i påstanden nogen angivelse af, hvorledes den i givet fald skulle foretages. Påstanden om efterbetaling ville derfor heller ikke af disse grunde kunne tages til følge, som den er nedlagt, men måtte i givet fald have været indskrænket til en passende afgrænset anerkendelse. Thi bestemmes: Sagen afvises for så vidt angår vikarer ansat i og udsendt af vikarbureauer, der er medlem af DI. I øvrigt frifindes indklagede. Hver part bærer egne omkostninger ved voldgiftssagens behandling og halvdelen af udgiften til opmand. Børge Dahl