hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Transkript

1 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kommentarer til danske retsafgørelser om offentlige kontrakter fra og med 2015 med korte resuméer af afgørelserne hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Kopiering af dette hæfte til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens 12

2 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materialesamlingens kommentarer til de danske retsafgørelser om offentlige kontrakter fra og med 2015, der er medtaget i materialesamlingen. Hver kommentar indledes med et kort resumé af afgørelsen, men i kommentarerne og de korte resuméer henvises jævnligt til det»fulde resumé«. Sådanne henvisninger sigter det fulde resumé, der gennem et link er anbragt ved materialesamlingens henvisning til hver afgørelse, og som er samlet i materialesamlingens samling af resuméer af danske retsafgørelser. Kommentarerne (og også de korte resuméer) kan indeholde forældede henvisninger.. 2

3 Kommentarer med korte resuméer til afgørelser fra danske domstole om offentlige kontrakter fra 2015 og fremefter Indholdsfortegnelse Ugeskrift for Retsvæsen 2015 s H, Højesterets dom af 18. december 2014, sag 26/2013, Rambøll Grønland A/S mod Avannaa Arkitekter og Planlæggere ApS under konkurs... 4 Ugeskrift for Retsvæsen 2015 s H, Højesterets dom af 11. februar 2015 i sag 110/2013, Hans Damm Research A/S mod Erhvervsstyrelsen (tidligere IT- og Telestyrelsen), Moderniseringsstyrelsen (tidligere Økonomistyrelsen) og Forsvarsministeriet... 5 Københavns Byrets dom af 7. maj 2015, sager BS 43C-4573/2013 og BS 43C-1569/2014, Region Midtjylland mod Medtronic Danmark A/S og Globus Medical Denmark ApS... 7 Retten i Koldings dom af 6. juli 2015, sag BS 9-789/2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark... 7 Retten i Næstveds dom af 16. juli 2015, sag BS /2014, Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland... 9 Vestre Landsrets dom af 27. august 2015, sag V.L. B , Gustav H. Christensen A/S mod Morsø Spildevand A/S

4 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Korte resuméer med kommentarer Ugeskrift for Retsvæsen 2015 s H, Højesterets dom af 18. december 2014, sag 26/2013, Rambøll Grønland A/S mod Avannaa Arkitekter og Planlæggere ApS under konkurs Angår en grønlandsk licitation vedrørende et byggeri. Straks efter tilbuddenes åbning blev der fundet tre yderligere tilbud, der var blevet indleveret rettidigt, men som ved en fejl ikke var blevet bragt til det lokale, hvor tilbudsåbningen fandt sted. Tilbudsåbningen var blevet foretaget af en repræsentant for et ingeniørfirma. Repræsentanten for ingeniørfirmaet besluttede ikke at åbne de tre tilbud og gav dem i stedet tilbage til tilbudsgiverne. Ved Højesterets dom blev det fastslået, at dette ikke var en ansvarspådragende fejl. Herved bl.a. henvist til formålet med en regel i den grønlandske licitationslov om fremgangsmåden ved åbning af tilbud. Kommentar 1) Som nævnt angår sagen en grønlandsk licitation. Den regel i den grønlandske licitationslov, som Højesteret henviste til, svarer imidlertid ganske til tilbudslovens 7, hvorefter tilbudsgiverne har adgang til at være til stede ved tilbudsåbningen, og hvorefter tilbudspriser og forbehold skal læses højt ved tilbudsåbningen. Tilbudslovens 7 gælder også for EU-udbud af bygge- og anlægsarbejder efter udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet, jf. lovens 1, stk. 3. Dommen må derfor have betydning for følgende situation, der tilsyneladende optræder en gang i mellem: Ved tilbudsåbningen ved en licitation efter tilbudslovens afsnit I eller et EU-udbud af et bygge- eller anlægsarbejde bliver et rettidigt indleveret tilbud overset Senere bliver tilbuddet opdaget, og spørgsmålet er nu, om tilbuddet kan åbnes og tages i betragtning, eller om det skal afvises. Højesterets dom må ses som en tilkendegivelse om, at det oversete tilbud i en sådan situation normalt ikke må tages i betragtning. Højesteret udtaler således i dommen, at rettidigt indleverede tilbud som udgangspunkt ikke må tages i betragtning, hvis de ikke er til stede ved tilbudsåbningen, og at der ikke var grundlag for at fravige dette udgangspunkt i sagen. Se nærmere gengivelsen af Højesterets udtalelser i det fulde resumé. Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. april 2011, Jotar mod Uddannelsescenter Ringkøbing-Skjern, angik et tilfælde, hvor nogle rettidigt indleverede tilbud var blevet overset ved tilbudsåbningen ved en licitation efter tilbudslovens afsnit I, og hvor de oversete tilbud blev opdaget senere samme dag og derefter blev åbnet og taget i betragtning. Kendelsen angik en klage fra en tilbudsgiver over, at et af de oversete tilbud var blevet taget i betragtning. Klagenævnet tog ikke klagen til følge, og klagenævnets afgørelse herom må forstås som indeholdende en forudsætning om, at udbyderen under alle omstændigheder havde været berettiget til at tage de oversete tilbud i betragtning. Efter Højesterets dom må en sådan forudsætning være uholdbar. 4

5 Kommentarer med korte resuméer til afgørelser fra danske domstole om offentlige kontrakter fra 2015 og fremefter Man kunne måske nok forestille sig en situation, hvor der kan ske en fravigelse af udgangspunktet om, at oversete tilbud ikke må tages i betragtning. Dette kunne formentlig navnlig eller kun være tilfælde, hvor et overset tilbud indtil opdagelsen har befundet sig et sted uden almindelig adgang, fx i et pengeskab. Som det fremgår af gengivelsen af Højesterets begrundelse i det fulde resumé, henviste Højesteret således bl.a. til, at de oversete tilbud i sagen havde ligget et sted, hvortil andre havde adgang, dvs. et kontor. I Jotar-sagen lå de oversete tilbud i en taske, indtil de blev opdaget. En sådan situation er dog nok mere teoretisk end praktisk. 2) Ved EU-udbud af andet end bygge- og anlægsarbejder har udbyderen ikke pligt til at give tilbudsgiverne adgang til at overvære åbningen af tilbuddet, heller ikke efter det nye udbudsdirektiv. Udbyderen kan imidlertid give tilbudsgiverne en sådan adgang, og hvis udbyderen har gjort dette, må det foranstående vel gælde tilsvarende. 3) En udbudslov som det forslag, der er sendt i høring, ses ikke at ville medføre nogen forskel i det ovenstående. Ugeskrift for Retsvæsen 2015 s H, Højesterets dom af 11. februar 2015 i sag 110/2013, Hans Damm Research A/S mod Erhvervsstyrelsen (tidligere IT- og Telestyrelsen), Moderniseringsstyrelsen (tidligere Økonomistyrelsen) og Forsvarsministeriet Angår forskellige forhold i forbindelse med etablering af et landsdækkende kommunikationsnet til nød- og beredskabsformål, herunder et EU-udbud vedrørende nettet i form af konkurrencepræget dialog. Udbuddet omtales i sagen og i det følgende som SINE-udbuddet. Klagenævnet for Udbuds kendelser af 27. december 2007, 14. april 2008 og 27. april 2010 angår en klage over SINE-udbuddet fra et selskab i samme koncern som sagsøgeren under retssagen. Dette selskab havde givet tilbud ved udbuddet uden at få kontrakten. Dommen går ud på frifindelse af de sagsøgte for et erstatningskrav fra sagsøgeren, begrundet med, at den danske stat ved det samlede forløb havde handlet erstatningspådragende. (Dissens fra en af Højesterets dommere). Til støtte for erstatningskravet gjorde sagsøgeren bl.a. gældende, at der var sket følgende overtrædelser af udbudsreglerne ved SINE-udbuddet: Det var uberettiget at anvende udbudsformen konkurrencepræget dialog, tilbudsvurderingen favoriserede den valgte tilbudsgiver, og en teknisk rådgiver ved udbuddet var inhabil. Ingen af sagsøgerens anbringender blev imidlertid taget til følge, heller ikke disse anbringender. Det blev herunder bl.a. fastslået, at udbyderen havde været fuldt berettiget til at anvende udbudsformen konkurrencepræget dialog ved SINE-udbuddet. Dette skete ved landsrettens dom, som er endelig på dette punkt. Landsrettens dom ændrer derved klagenævnets kendelse af 27. april 2010, hvor klagenævnet (med dissens fra klagenævnets formand) kom til det modsatte resultat. Kommentar 1) Afgørelserne i retssagen er ikke alene indeholdt i Højesterets dom, men også i den forudgående landsretsdom, da en del af de spørgsmål, som landsretten tog stilling til, ikke var fremme for Højesteret. Der er link til landsretsdommen på Højesterets websted. 5

6 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Der er tale om en meget stor og ekstremt kompliceret sag med et mangeårigt forløb, hvilket bl.a. illustreres af, at landsrettens dom er på 400 sider. Disse forhold vanskeliggør naturligvis indtrængningen i dommen og forståelsen af den. Det billede af sagen, der gives i det fulde resumé, skønnes imidlertid indtil videre at være forsvarligt og nogenlunde dækkende. Retssagen drejer sig til dels om samme EU-udbud som de kendelser fra Klagenævnet for Udbud, der nævnes i det korte resumé ovenfor, dvs. SINE-udbuddet. Disse kendelser angår én enkelt sag for klagenævnet, og det skyldtes forskellige omstændigheder, at klagenævnet afsagde flere kendelser i sagen, se nærmere det fulde resumé. Det var selskaber i samme koncern, der var klager for klagenævnet i den pågældende sag og sagsøger under retssagen, og med betegnelsen»klageren«sigtes i det følgende til disse selskaber og koncernen under ét. (Også en yderligere kendelse fra klagenævnet fra 2006 angår SINE-udbuddet, men har ikke forbindelse med retssagen, se ligeledes det fulde resumé). 2) Selvom der optræder en række udbudsretlige spørgsmål i retssagen, er det centrale i den tydeligvis ikke udbudsretligt, men derimod, at den danske stat efter klagerens opfattelse har behandlet klageren uretfærdigt og erstatningspådragende ved følgende: Staten har ved sagens forløb, herunder ved gennemførelsen af SINE-udbuddet og en samtidig ændring af beredskabsloven, undermineret de økonomiske forudsætninger for klagerens tidligere erhvervelse af en licens til et mobilnet. Dette synspunkt hos klageren er udmøntet i forskellige anbringender under retssagen og var også den røde tråd i nogle af klagerens påstande for klagenævnet (disse påstande blev afvist ved klagenævnets kendelse af 21. december 2007). Klageren fik ikke medhold i synspunktet, hverken ved landsret eller Højesteret. Da de pågældende spørgsmål falder uden for materialesamlingens emne. skal de imidlertid ikke omtales nærmere. 3) De udbudsretlige afgørelser, som landsrettens og/eller Højesterets dom indeholder, skønnes endvidere gennemgående at være konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder og dermed uden den store generelle interesse (punkterne 5-7 i det fulde resumé). Af mulig generel interesse er dog landsrettens udtalelser om, at det var fuldt berettiget at anvende udbudsformen konkurrencepræget dialog ved SINE-udbuddet, se referatet af disse udtalelser under punkt 5 i det fulde resumé. Som også nævnt i det korte resumé var spørgsmålet ikke fremme for Højesteret, og landsrettens udtalelser om det er derfor domstolenes endelige stillingtagen til det. Denne stillingtagen må ses som en ændring af klagenævnets kendelse af 27. april 2010, hvor klagenævnet (med dissens fra klagenævnets formand) kom til det modsatte resultat. Kommentaren til kendelsen af 27. april 2010 indeholder en oversigt over klagenævnets praksis med hensyn til betingelserne for anvendelsen af udbudsformen konkurrencepræget dialog. Der er ikke kommet yderligere kendelser om spørgsmålet til siden de dér nævnte. Den omtalte praksis hos klagenævnet er imidlertid meget muligt forældet, allerede fordi det aktuelle forslag til udbudslov indeholder detal- 6

7 Kommentarer med korte resuméer til afgørelser fra danske domstole om offentlige kontrakter fra 2015 og fremefter jerede regler om konkurrencepræget dialog. Emnet skal derfor ikke omtales nærmere her. Københavns Byrets dom af 7. maj 2015, sager BS 43C-4573/2013 og BS 43C-1569/2014, Region Midtjylland mod Medtronic Danmark A/S og Globus Medical Denmark ApS Dommen er byrettens afgørelse i den sag, der blev afgjort af Klagenævnet for Udbud ved to kendelser af 12. august Sagen drejer sig om et udbud fra en region vedrørende en rammeaftale om levering af medico-udstyr. Rammeaftalen var opdelt i et antal delaftaler. De to kendelser angår klager over udbuddet fra hver sin tilbudsgiver. Ved begge kendelser konstaterede klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved en uklar beskrivelse af, hvad der sigtedes til med nogle angivelser om, at tilbuddene kunne omfatte et»yderligere sortiment«. Som følge af denne overtrædelse annullerede klagenævnet endvidere tildelingsbeslutningerne for et antal af delaftalerne. Dommen opretholder klagenævnets afgørelser herom. I den ene af de to kendelser konstaterede klagenævnet desuden, at udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved nogle uenslydende angivelser i udbudsbetingelserne af, hvordan tilbuddene ville blive vurderet i relation til et nærmere angivet kvalitativt delkriterium. Dommen ændrer denne afgørelse fra klagenævnet med henvisning til, at der var tale om en åbenbar lapsus, hvorfor tilbudsgiverne ikke kunne være i tvivl om meningen, og hvorfor fejlen ikke var af en sådan karakter, at gennemsigtighedsprincippet var overtrådt. Kommentar Dommens ændring af en afgørelse fra klagenævnet i den ene af de to kendelser, om at der var sket overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet ved nogle uenslydende angivelser i udbudsbetingelserne: Denne ændring er kun rent formel. Som nævnt i det fulde resumé udtalte klagenævnet således, at tilbudsgiverne eller potentielle tilbudsgivere ikke kunne have været i reel tvivl på det pågældende punkt, og at overtrædelsen havde været uden betydning for tilbuddenes udformning og udbuddets udfald. Overtrædelsen indgik heller ikke i klagenævnets begrundelse for annullationen af tildelingsbeslutningerne for et antal af delaftalerne. I øvrigt opretholder dommen de to kendelser fra klagenævnet, i det omfang de var omfattet af retssagen. Begge kendelser angår en række forskellige yderligere spørgsmål, der ikke var med i retssagen. Retten i Koldings dom af 6. juli 2015, sag BS 9-789/2014, G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark Sagsøgeren under retssagen omtales i det følgende som klageren. Sagen angår en tilbudsindhentning fra en ordregivende myndighed vedrørende en tjenesteydelse, der var omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. På grundlag af tilbudsindhentningen besluttede ordregiveren at indgå kontrakt med en tilbudsgiver. En anden tilbudsgiver klagede derefter til Klagenævnet for Udbud og gjorde gældende, at ordregiveren havde overtrådt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed i forbindelse med kontraktindgåelsen. 7

8 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Klagenævnet traf afgørelse om klagen ved kendelse af 6. marts Afgørelsen gik ud på ikke at tage klagen til følge, da kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse, hvorfor de nævnte EU-retlige principper ikke var gældende for kontraktindgåelsen. Efter klagenævnets kendelse anlagde klageren retssag mod ordregiveren med påstande om, at ordregiveren skulle tilpligtes at betale erstatning til klageren eller bringe den indgåede kontrakt til ophør. Klageren begrundede påstandene med, at ordregiveren ved kontraktindgåelsen havde overtrådt almindelige forvaltningsretlige og aftaleretlige grundsætninger og havde udvist culpa in contrahendo, dvs. fejl ved kontraktindgåelsen. De forhold, som klageren herved påberåbte sig, svarede nogenlunde til de forhold, som klageren over for klagenævnet havde påberåbt sig som overtrædelser af de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. Dommen er byrettens afgørelse i retssagen. Dommen frifinder ordregiveren med begrundelse, at ordregiveren ikke havde overskredet grænserne for sit skøn eller havde handlet usagligt (stærkt sammentrængt gengivet, se i øvrigt det fulde resumé). Kommentar Denne dom har generel interesse ved at illustrere følgende problematik: Hvis en ikke-udbudspligtig offentlig kontrakt ikke har klar grænseoverskridende interesse, gælder de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ikke for indgåelsen af kontrakten. Emnet er omtalt i flere tidligere kommentarer, ikke mindst i kommentaren til Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. juni 2015, Annelise Küseler mod Morsø Kommune. Man kunne imidlertid godt forestille sig, at det, der ellers ville følge af de nævnte EU-retlige principper, alligevel vil gælde for kontraktindgåelsen i et eller andet omfang. Dette i så fald ikke på grundlag af EU-retten om offentlige kontrakter, men derimod på grundlag af almindelige danske forvaltningsretlige og aftaleretlige retsgrundsætninger og den almindelige culparegel (dvs. en generel regel om, at enhver er erstatningsansvarlig for uforsvarlig adfærd). Eller sagt mere kort: Man kunne fx forestille sig, at en ordregiver uberettiget favoriser en tilbudsgiver ved indgåelsen af en kontrakt som omtalt. Denne favorisering vil ikke være i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip, men den vil måske kunne udløse erstatningsansvar for ordregiveren efter almindelig dansk erstatningsret. Det var netop noget sådant, som klageren gjorde gældende under retssagen. Endvidere synes rettens begrundelse for frifindelsen ikke at tage afstand fra det, men synes tværtimod at forudsætte, at der principielt gælder en retstilstand som den skitserede. I det omfang dette er tilfældet, vil Klagenævnet for Udbud i øvrigt ikke være klageinstans, da de omtalte retsgrundsætninger og culpareglen ikke er udslag af EU-retten om offentlige kontrakter. 193 i det aktuelle forslag til udbudslov angår visse kontrakter som de omtalte og ligger tydeligvis på linje med det skitserede. 193, stk. 3, fastslår således, at ordregiverne ved indgåelse af de omfattede kontrakter skal handle i overensstemmelse med forvaltningsretlige principper om saglighed og ligebehandlingsprincippet m.m. 8

9 Kommentarer med korte resuméer til afgørelser fra danske domstole om offentlige kontrakter fra 2015 og fremefter Af lovforslagets 193 sammenholdt med 11 fremgår, at de kontrakter, som 193 angår, er følgende: Kontrakter, der a. ikke er udbudspligtige, som b. heller ikke er omfattet af det såkaldte light regime i lovforslagets kapitel 16, som c. ikke har klar grænseoverskridende interesse, og som d. har en anslået værdi af mindst kr. Af lovforslagets 195, stk. 2, fremgår i øvrigt, at Klagenævnet for Udbud ikke får kompetence til at tage stilling til klager over overtrædelse af 193. Dette må være ensbetydende med, at sådanne klager skal ske ved anlæg af retssag mod ordregiveren eller eventuelt skal indgives til vedkommende administrative klagemyndighed. Det er naturligt nok, da en regel som 193 netop ikke er udslag af EU-retten om offentlige kontrakter, men derimod er en national dansk regel af anden karakter. Retten i Næstveds dom af 16. juli 2015, sag BS /2014, Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland Angår et krav fra en forbigået tilbudsgiver ved et EU-udbud om, at udbyderen skulle erstatte tilbudsgiverens tab ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse), subsidiært tilbudsgiverens udgift til udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktinteresse). Kravet var begrundet med, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser af udbudsreglerne ved tilbudsvurderingen. De pågældende overtrædelser var erkendt af udbyderen og var konstateret af Klagenævnet for Udbud i en kendelse af 27. november Udbyderen blev imidlertid frifundet med henvisning til følgende: Udbyderen havde (desuden) begået forskellige overtrædelser af udbudsreglerne ved udformningen af udbudsbetingelserne. Disse overtrædelser havde en så alvorlig karakter, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling, hvorfor den erstatningsretlige betingelse om årsagssammenhæng ikke var opfyldt for kravet om erstatning af positiv opfyldelsesinteresse. De pågældende overtrædelser var endvidere af så grov karakter, at tilbudsgiveren var eller burde være bekendt med dem ved tilbudsafgivelsen, hvorfor der heller ikke var årsagssammenhæng for kravet om erstatning af negativ kontraktinteresse. Dommen er udtryk for opretholdelse af Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. maj 2014 i sagen, hvor klagenævnet kom til samme resultat med en lignende begrundelse. Efter det oplyste er dommen endelig. Kommentar Dommen angår visse spørgsmål i forbindelse med udbydernes erstatningsansvar for overtrædelser af udbudsreglerne. På grundlag af Klagenævnet for Udbuds praksis kan gældende ret om disse spørgsmål sammenfattes således: Overtrædelse af udbudsreglerne ved udformningen af udbudsbetingelserne kan normalt ikke udløse erstatning, da den almindelige erstatningsretlige betingelse om årsagssammenhæng typisk ikke er opfyldt ved sådanne overtrædelser. Helt overordnet fremstillet hænger dette sammen med følgende: Overtrædelser ved udformningen af udbudsbetingelserne vil normalt bevirke, at udbuddet ikke kan danne grundlag for en lovlig 9

10 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier tildeling, og sådanne overtrædelser er principielt kendelige for tilbudsgiverne ved tilbudsafgivelsen. Erstatning forudsætter derfor normalt overtrædelse af udbudsreglerne i forbindelse med tilbudsvurderingen. Betingelsen om årsagssammenhæng kan opfyldes ved sådanne overtrædelser. I sagen her forelå der på én gang overtrædelser både ved udformningen af udbudsbetingelserne og ved tilbudsvurderingen, og i et sådant tilfælde synes følgende at gælde: I hvert fald hvis overtrædelserne ved udformningen af udbudsbetingelserne har et vist kvalificeret niveau, slår disse overtrædelser så at sige igennem overtrædelserne ved tilbudsvurderingen, der derfor alligevel ikke kan danne grundlag for erstatning. Dommen må ses som udtryk for opretholdelse af den beskrevne retstilstand. Kommentatoren har ikke kendskab til andre domme om de omtalte spørgsmål, og dommen synes for så vidt principiel. En udbudslov som det aktuelle lovforslag vil ikke gøre nogen forskel. Vestre Landsrets dom af 27. august 2015, sag V.L. B , Gustav H. Christensen A/S mod Morsø Spildevand A/S Denne dom angår samme sag som Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. november Dommen går ud på at opretholde klagenævnets kendelse og på at pålægge udbyderen erstatningsansvar. Sagen drejer sig om en begrænset licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et anlægsarbejde. Tildelingskriteriet var laveste pris, og tilbuddet fra en tilbudsgiver G havde laveste pris. Udbyderen afviste imidlertid G's tilbud som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at G ikke havde udfyldt en rubrik i en tilbudsliste om pris for et nærmere angivet enkeltarbejde under det udbudte arbejde. Grunden til G's manglende udfyldelse af rubrikken var ifølge G, at G havde forstået tilbudslisten sådan, at rubrikken ikke nødvendigvis skulle udfyldes, og at G af nærmere angivne grunde ikke havde beregnet nogen betaling for det arbejde, som rubrikken angik. G klagede til klagenævnet over afvisningen af G's tilbud. Ved kendelsen af 19. november 2013 gav klagenævnet G medhold ved at konstatere, at udbyderens afvisning af G's tilbud havde været uberettiget, og ved at konstatere, at udbyderen havde overtrådt tilbudsloven ved ikke at beslutte at indgå kontrakt med G. Efter klagenævnets kendelse indbragte udbyderen sagen for domstolene ved et sagsanlæg mod G. Af oplysningerne under retssagen i modsætning til for klagenævnet fremgik, at udbyderen under et møde mellem parterne havde fået indtryk af, at G's manglende udfyldelse af den omtalte rubrik skyldtes, at G ville have betaling for det pågældende arbejde som ekstraarbejde. Udbyderen fik ikke medhold under retssagen, idet landsretten ligesom klagenævnet fandt, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise G's tilbud, og idet landsretten desuden pålagde udbyderen at betale en skønsmæssigt fastsat erstatning på kr. til dækning af G's tab ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse). Landsrettens begrundelse kan sammenfattes således her, men se i øvrigt det fulde resumé om den: a) Det arbejde, som den omhandlede rubrik i tilbudslisten angik, indgik i et delarbejde, som G havde angivet en samlet pris for, og denne pris var indgået i en opstilling i G's tilbud over beregningen af G' samlede tilbudspris. Licitationsbetingelserne indeholdt endvidere en angivelse af, at det samlede tilbud var bindende uanset tilbudslistens øvrige indhold, og udfyldelse af samtlige punk- 10

11 Kommentarer med korte resuméer til afgørelser fra danske domstole om offentlige kontrakter fra 2015 og fremefter ter i tilbudslisten kunne således ikke anses for et mindstekrav. Licitationsbetingelserne indeholdt desuden ikke noget klart krav om, at rubrikken skulle udfyldes også for det tilfælde, at tilbudsgiveren ikke krævede betaling for det arbejde, som rubrikken angik. G's manglende udfyldelse af den omhandlede rubrik i tilbudslisten kunne herefter ikke i sig selv begrunde afvisning af G's tilbud. Dette svarer til afgørelsen i klagenævnets kendelse, som landsretten også henviste til i sammenhængen. b) Landsretten fandt det endvidere ikke bevist, at udbyderen ved det omtalte møde havde fået tilstrækkeligt grundlag for at anse den manglende udfyldelse af rubrikken som udtryk for et krav eller et forbehold om ekstrabetaling i strid med licitationsbetingelsernes angivelse af, at det samlede tilbud var bindende uanset tilbudslistens indhold i øvrigt. c) Landsretten gav ikke anden begrundelse for fastsættelsen af erstatningsbeløbet til kr. end henvisningen til, at beløbet blev fastsat skønsmæssigt. G havde krævet et langt større beløb. Kommentar 1) Med udtrykket klageren sigtes i det følgende til den tilbudsgiver, der var klager for Klagenævnet for Udbud og vandt retssagen, og som i de to resuméer er omtalt med betegnelsen G. Som nævnt henviste landsretten til, at klagerens manglende udfyldelse af den rubrik i tilbudslisten, der var tale om, ikke i sig selv kunne begrunde afvisning af klagerens tilbud. Dette svarer til afgørelsen i klagenævnets kendelse af 19. november 2013 i sagen og er klart også det indtryk man får ved at gennemlæse licitationsbetingelserne, sådan som de bl.a. er refereret i klagenævnets kendelse. Det eneste, der herefter kunne begrunde afvisning af klagerens tilbud, var følgende, der først var fremme under retssagen: Udbyderen havde på et møde med klageren fået indtryk af, at klagerens manglende udfyldelse af rubrikken skyldtes, at klageren ville have betaling for det pågældende arbejde som ekstraarbejde. Hvis dette indtryk var rigtigt, havde udbyderen utvivlsomt været berettiget til at afvise klagerens tilbud (men næppe nødvendigvis forpligtet til det). Landsretten fandt det imidlertid ikke bevist, at klageren havde givet udtryk for det omtalte, og resultatet fulgte herefter. Denne licitation fik unægtelig et uheldigt forløb for udbyderen. Ikke alene gik udbyderen glip af fordelen ved at få arbejdet udført af klageren og dermed for klagerens tilbudspris, der var den laveste. Men udbyderen skulle tilmed betale en stor erstatning til klageren (samt sagsomkostninger og udgift til egen advokat). Sagen kunne derfor nok give anledning til at spørge, hvorfor udbyderen egentlig kom i denne situation, og om, hvordan en sådan situation kan undgås. Der synes dog ikke muligt at give et dækkende svar på disse spørgsmål. Problemerne skyldtes tydeligvis, at der gik et eller andet galt på det omtalte møde mellem udbyderen og klageren, men som også nævnt i det fulde resumé er det svært at forstå, hvad der egentlig foregik på mødet. Men i det mindste synes sagen at illustrere følgende, der i øvrigt er en banalitet for enhver jurist, der beskæftiger sig med retstvister: 11

12 hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier Den, der foretager en disposition på grundlag af en mundtlig tilkendegivelse fra en anden part, bør sikre sig bevis for, at den anden part har afgivet tilkendegivelsen. Ellers risikerer man, at den anden part bestrider at have afgivet den, og at man ikke kan bevise, at det alligevel er sket. Dette gælder også i udbudsretlig sammenhæng, da almindelige principper for, hvem der har bevisbyrden, om nødvendigt finder anvendelse inden for udbudsretten. Sagen her er et eksempel på dette, idet landsretten tydeligvis forudsatte, at udbyderen havde bevisbyrden for rigtigheden af, at klageren havde udtalt sig på det omtalte møde som hævdet af udbyderen hvilket også er oplagt. Et markant andet og i øvrigt noget beslægtet eksempel viser klagenævnets kendelse af 20. december 2005, Adelholm VVS mod Faber Invest. Man kunne måske spekulere over, hvordan det her anførte forholder sig til følgende almindelige princip, der efterhånden er omtalt i adskillige kommentarer, herunder kommentaren til klagenævnets kendelse af 19. november 2013 i sagen: Hvis et forhold i et tilbud både kan forstås som et forbehold og ikke som et forbehold, skal forholdet i hvert fald normalt uden videre forstås som et forbehold med den konsekvens, at udbyderen ikke må spørge tilbudsgiveren om, hvordan forholdet skal forstås. Klagerens manglende udfyldelse af den omtalte rubrik i tilbudslisten kunne imidlertid ikke forstås som et forbehold i sig selv og var således ikke et forhold som det beskrevne. Der havde derfor ikke været noget i vejen for, at udbyderen havde afkrævet klageren en klar og udtrykkelig tilkendegivelse om, hvorledes den manglende udfyldelse skulle forstås, fx i en med det deraf følgende bevis. 2) En udbudslov som det aktuelle lovforslag ses ikke at ville have gjort nogen forskel. 12