HØJESTERETS KENDELSE afsagt tirsdag den 20. december 2016 Sag 190/2016 Ankenævnet for Patienterstatningen (Kammeradvokaten ved advokat Flemming Orth) mod A (advokat Søren Kroer) I tidligere instans er afsagt kendelse af Vestre Landsrets 14. afdeling den 27. maj 2016. I påkendelsen har deltaget tre dommere: Thomas Rørdam, Hanne Schmidt og Kurt Rasmussen. Påstande Kærende, Ankenævnet for Patienterstatningen, har nedlagt påstand om, at det ikke tillades A at føre speciallæge Carsten Kock-Jensen som vidne. Indkærede, A, har nedlagt påstand om stadfæstelse. Sagsfremstilling Sagen angår, om A skal have tilladelse til at føre speciallæge Carsten Kock-Jensen som vidne i en ankesag ved Vestre Landsret. A blev den 21. juli 2011 opereret for en hjernesvulst, og det er i sagen ubestridt, at han som følge af komplikationer til operationen blev påført en betydelig fysisk og kognitiv funktionsnedsættelse. Patientforsikringen (nu Patienterstatningen) traf den 5. marts 2012 afgørelse om, at A var påført en patientskade, jf. 20, stk. 1, nr. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for
- 2 - sundhedsvæsenet. Patientforsikringen henviste bl.a. til, at behandling efter erfaren specialiststandard havde tilsagt, at man i forbindelse med behandlingen havde undgået at beskadige en betydende mediagren (arterie) og dermed med overvejende sandsynlighed havde undgået de omfattende blødninger og de deraf følgende svære skader på hjernen. Patientforsikringen lagde bl.a. vægt på en erklæring fra speciallæge Carsten Kock-Jensen, der fandt, at behandlingen af A med overvejende sandsynlighed havde skadet en dyb arteriegren, hvilket ikke var i overensstemmelse med erfaren specialiststandard. Patientskadeankenævnet (nu Ankenævnet for Patienterstatningen) ændrede den 12. juni 2013 denne afgørelse og fandt, at A ikke var blevet påført en patientskade. Det var ankenævnets vurdering, at en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ikke ville have handlet anderledes, end man gjorde ved behandlingen den 25. maj 2011 og frem, jf. klage- og erstatningslovens 20, stk. 1, nr. 1. Ankenævnet henviste bl.a. til, at man ikke fandt det overvejende sandsynligt, at der skulle være beskadiget en pulsåre under den primære operation. Ankenævnet fandt endvidere, at skaden ikke var tilstrækkelig alvorlig til at udløse erstatning efter lovens 20, stk. 1, nr. 4. A anlagde herefter ved Retten i Sønderborg sag mod ankenævnet med påstand om, at ankenævnet skulle anerkende, at han var påført en patientskade, principalt efter specialistreglen i 20, stk. 1, nr. 1, i lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet, subsidiært efter tålereglen i lovens 20, stk. 1, nr. 4. Ankenævnet påstod frifindelse. Der blev til brug for sagen indhentet en udtalelse fra Retslægerådet. Retslægerådet udtalte bl.a., at Retslægerådet anså operationen den 21. juli 2011 udført i overensstemmelse med anerkendt faglig standard. Det var endvidere Retslægerådets vurdering, at det samlede forløb havde levet op til alment accepteret faglig standard. Retslægerådet besvarede herudover en række andre spørgsmål, herunder spørgsmål om, hvad der var den mest sandsynlige forklaring på blødning efter operationen, og spørgsmål om den pågældende blødning kunne opstå af sig selv. Efterfølgende afviste Retten i Sønderborg en anmodning fra A om at føre speciallæge Carsten Kock-Jensen som vidne i sagen.
- 3 - Ved Retten i Sønderborgs dom af 3. februar 2016 blev ankenævnet pålagt at anerkende, at A er påført en patientskade. Retten fandt, at der ikke var erstatningsgrundlag efter specialistreglen, jf. lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet 20, stk. 1, nr. 1, men at komplikationerne efter operationen oversteg, hvad A måtte tåle i forhold til grundlidelsen, jf. lovens 20, stk. 1, nr. 4. Ankenævnet for Patienterstatningen ankede dommen til Vestre Landsret med påstand om frifindelse. A har under anken fastholdt sin påstand om, at der foreligger en patientskade efter specialistreglen, og har anmodet om tilladelse til at føre speciallæge Carsten Kock-Jensen som vidne. Ankenævnet har protesteret herimod. Landsretten afsagde den 27. maj 2016 kendelse om at tillade A at indkalde speciallæge Carsten Kock-Jensen som vidne i sagen, idet landsretten anførte følgende: Den omstændighed, at speciallæge Carsten Koch-Jensen har medvirket ved Patientforsikringens behandling af sagen, og at han ikke har medvirket ved Ankenævnet for Patienterstatningens behandling af sagen, kan ikke føre til, at han ikke kan indkaldes til at afgive vidneforklaring. Det kan endvidere ikke på forhånd udelukkes, at speciallæge Carsten Koch-Jensens vidneforklaring kan have betydning for sagen. Landsretten tillader derfor, at A indkalder Carsten Koch-Jensen som vidne i sagen. Anbringender Ankenævnet for Patienterstatningen har navnlig anført, at vidneafhøring af speciallæge Carsten Kock-Jensen er overflødig bevisførelse og skal afskæres efter retsplejelovens 341. Speciallæge Carsten Kock-Jensen har ikke nogen andel i den afgørelse, der er til prøvelse i denne sag, idet han alene har bistået den underordnede myndighed ved denne myndigheds afgørelse, der er tilsidesat ved ankenævnets afgørelse. Han kan derfor ikke bidrage til belysning af grundlaget for den afgørelse, som skal prøves af landsretten. Den landsretspraksis, som A har henvist til vedrørende vidneafhøring af andre myndigheders lægekonsulenter, angår det lægefaglige grundlag for den afgørelse, der er til prøvelse. De
- 4 - grunde, der taler for at tillade vidneførsel i disse tilfælde, foreligger ikke for lægekonsulenter fra underordnede myndigheder. Vestre Landsrets kendelse i den foreliggende sag åbner endvidere mulighed for at fravige fast højesteretspraksis om betydningen af Retslægerådets udtalelser, idet formålet med vidneførelsen er at anfægte Retslægerådets udtalelse i spørgsmålet om specialiststandarden. Efter Retslægerådets opfattelse er specialiststandarden en retlig standard snarere end en lægefaglig standard, hvorfor rådet ikke vil udtale sig direkte om efterlevelse af denne standard. Det er derfor fast praksis at spørge Retslægerådet om gældende lægefaglige standarder er efterlevet, hvorefter domstolene overfører rådets udtalelser herom til specialiststandarden, jf. eks. UfR 2007.477 H og UfR 2011.865 V. Retslægerådet har i denne sag udtalt, at alment accepteret faglig standard har været overholdt i hele det omtvistede behandlingsforløb. A er uenig heri og ønsker at føre speciallæge Carsten Kock-Jensen for at anfægte rådets vurdering. Højesteret har i bl.a. UfR 2011.1985 og UfR 2012.2637 fastslået, at Retslægerådets vurdering må lægges til grund, når tvisten i en sag står om rent lægefaglige spørgsmål. Retslægerådet overtrumfer alle øvrige lægers vurdering, uanset disses kvalifikationer. Landsretten har tilladt vidneførslen med den begrundelse, at det ikke på forhånd kan udelukkes, at speciallæge Carsten Kock-Jensens forklaring kan have betydning for sagen. Landsretten forventer derfor, at forklaringen eventuelt kan tjene til at tilsidesætte Retslægerådets helt entydige udtalelse i sagen, hvilket ikke er i overensstemmelse med nævnte praksis. Endvidere er speciallæge Carsten Kock-Jensen ikke udmeldt som sagkyndig i sagen, og han ville heller ikke kunne udmeldes som sådan. Allerede derfor skal vidneførslen ikke tillades. A har anført bl.a., at en erfaren specialist efter Retslægerådets opfattelse ikke er en veldefineret størrelse, og at Retslægerådet generelt ikke udtaler sig om specialiststandarden, idet det er et begreb af juridisk/politisk karakter.
- 5 - Det er derfor ikke muligt at løse lægefaglige tvister vedrørende specialiststandarden ved hjælp af en udtalelse fra Retslægerådet, og det er på den baggrund vigtigt at afhøre speciallæge Carsten Kock-Jensen for at få uddybning af den vurdering, som han afgav til Patientforsikringen. Retslægerådets vurdering skal lægges til grund i tvister om rent lægefaglige skøn, men da Retslægerådet helt afstår fra at tage stilling til specialiststandarden, er der behov for supplerende besvarelse. Det relevante spørgsmål i denne sag er, om anerkendt lægefaglig standard også vil leve op til den ophøjede specialiststandard i klage- og erstatningsloven. Konsekvensen af at afskære vidneførelse af en lægekonsulent, som kan udtale sig om erfaren specialiststandard, vil være, at patienter ikke får mulighed for en fuld prøvelse af myndighedernes afgørelser om specialiststandarden. I øvrigt har Kammeradvokaten i andre sager mod offentlige myndigheder traditionelt fået lov til at afhøre lægekonsulenter under hovedforhandlingen. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om A under ankebehandlingen i landsretten af en sag om, hvorvidt han har været udsat for en patientskade, skal have tilladelse til at føre speciallæge Carsten Kock-Jensen som vidne. Speciallæge Carsten Kock-Jensen har medvirket som sagkyndig under Patientforsikringens behandling af sagen og har afgivet en erklæring til brug for Patientforsikringens afgørelse. Patientforsikringen lagde ved sin afgørelse speciallægens erklæring til grund og fandt, at A ved en operation i juli 2011 var påført en patientskade, jf. 20, stk. 1, nr. 1, i lov om klageog erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet. Denne afgørelse blev ændret af Patientskadeankenævnet (nu Ankenævnet for Patienterstatningen), der fandt, at A ikke var påført en patientskade. Der er under sagens behandling i byretten indhentet en udtalelse fra Retslægerådet bl.a. om årsagen til As skader og om den lægelige behandling.
- 6 - Selv om speciallægens erklæring ikke blev tillagt betydning ved behandlingen af sagen i Patientskadeankenævnet, og selv om der under den retlige behandling af sagen er indhentet en erklæring fra Retslægerådet, tiltræder Højesteret, at det ikke på forhånd kan udelukkes, at speciallæge Carsten Kock-Jensens forklaring som vidne kan have betydning for sagen. Højesteret stadfæster herefter landsrettens afgørelse om at tillade, at A indkalder Carsten Kock-Jensen som vidne i sagen. I sagsomkostninger for Højesteret skal Ankenævnet for Patienterstatningen betale 5.000 kr. til A. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Ankenævnet for Patienterstatningen betale 5.000 kr. til A. Det idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne kendelses afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.