HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 18. november 2009 Sag 440/2007 (2. afdeling) A (advokat Henrik Juel Halberg) mod Ankestyrelsen (kammeradvokaten ved advokat Henrik Nedergaard Thomsen) I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 12. afdeling den 22. august 2007. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Per Sørensen, Lene Pagter Kristensen, Poul Søgaard, Jon Stokholm og Henrik Waaben. Påstande Appellanten, A, har nedlagt påstand om, at indstævnte, Ankestyrelsen, skal anerkende, at hans erhvervsevnetab som følge af den anerkendte arbejdsulykke den 6. oktober 1999 er 65 %, subsidiært højere end 35 %, samt at sagen hjemvises til fornyet administrativ behandling med henblik på fastsættelse af virkningstidspunktet. Ankestyrelsen har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning. Anbringender A har til støtte for sine påstande yderligere anført bl.a., at erhvervsevnetabet i medfør af den dagældende arbejdsskadeforsikringslovs 32 skal fastsættes på baggrund af en rent økonomisk vurdering, således at der opnås erstatning for den forringelse af hans indtjeningsevne, som er forvoldt af skaden. En korrekt erstatningsudmåling forudsætter derfor en vurdering af hans erhvervsmæssige muligheder, såfremt skaden ikke var indtruffet, sammenholdt med hans
- 2 - erhvervsmæssige muligheder med skaden. Dette indebærer en forpligtelse til at realitetsvurdere hans forventede indtægt ved eget arbejde, såfremt skaden ikke var sket. Han har endvidere anført, at han som følge af sine manglende læsefærdigheder er nødsaget til at påtage sig ufaglært arbejde, og at han har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt, jf. 22 og 28 i den dagældende arbejdsskadeforsikringslov. Hans muligheder for at varetage ufaglært arbejde er begrænset på grund af arbejdsskaden. Selv hvis arbejdet er friholdt for rygbelastende funktioner, er han kun i stand til at arbejde ca. 16 timer ugentligt. Han kan derfor ikke oppebære en indtægt ved eget arbejde, der overstiger 35 % af, hvad han ville have tjent uden skaden, og hans erhvervsevnetab er således på ikke under 65 %. Hans indtægt for 23 ugers reel beskæftigelse i perioden 23. april til 26. november 1999 var samlet 134.432 kr. inkl. feriepenge og pension. Heraf stammede 4.323,32 kr. fra sygedagpenge for 58 sygetimer udbetalt af Acalor Scandinavia A/S som følge af arbejdsskaden. Han har således i 1999 uden skaden haft en lønindkomst ved eget arbejde på 130.108,68 kr. på godt 21 uger, svarende til ca. 291.000 kr. på årsbasis. Dette afviger væsentligt fra den indkomst på 198.000 kr., som Ankestyrelsen har forudsat, og der er derfor det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens skøn. En indtægt på ca. 291.000 kr. i 1999 svarer til en forventet indtægt i 2005 på ca. 336.000 kr., og allerede hermed har han dokumenteret et erhvervsevnetab på mere end 55 %. A har derudover anført, at hans lønindtægt i 2002 med tillæg af 6 % arbejdsgiverfinansieret pension udgjorde 246.870 kr. Når der tages hensyn til, at han i ca. 3½ uge modtog sygedagpenge, udgjorde hans indtjeningsevne i 2002 omregnet til 2005-niveau 287.655 kr. Tages der udgangspunkt heri, har han dokumenteret et erhvervsevnetab på 45 %. Endelig har A anført, at Ankestyrelsens afgørelse er udtryk for, at erhvervsevnetabet samlet set er større end 35 %, men at styrelsen har nedsat det til 35 % med henvisning til, at han ikke har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt. Ankestyrelsen har imidlertid ikke løftet bevisbyrden herfor. Også dette fører til, at erhvervsevnetabet overstiger 35 %. Ankestyrelsen har heroverfor anført, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte styrelsens fastsættelse af erhvervsevnetabet ved afgørelsen af 6. december 2005. Styrelsen vurderede med rette hans erhvervsmæssige muligheder, hvis skaden ikke var sket, og hans erhvervsmulighe-
- 3 - der efter skadens indtræden efter en konkret bedømmelse af, hvad han ville eller burde kunne tjene, hvis muligheden for et fleksjob ikke forelå, og uafhængigt af den løn, som han fik gennem sit fleksjob. Ankestyrelsen begrundede sin afgørelse med en række forskellige forhold, herunder de helbredsmæssige følger af arbejdsskaden, As erhvervsmæssige forhold efter arbejdsskaden, indholdet og resultatet af arbejdsprøvningen, indholdet af ressourceprofilen, virksomhedspraktikforløbet, arbejdsopgaverne i fleksjobbet samt hans årsløn før arbejdsskaden. Ankestyrelsen vurderede, hvad A burde kunne klare arbejdsmæssigt den skete skade taget i betragtning og uden hensyn til muligheden for et fleksjob. Det indgik i skønnet, at resultatet af arbejdsprøvningen ikke var retvisende for hans fremtidige erhvervsmuligheder. Ankestyrelsen har endvidere anført, at den har lagt til grund, at As årsløn i henhold til Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 7. juni 2005 skønsmæssigt udgjorde 198.000 kr. i året før arbejdsskaden i 1999. As opgørelse af sin årsløn og indtjeningsevne bestrides, og han har ikke dokumenteret en årsløn for 1999, der afviger fra Arbejdsskadestyrelsens vurdering af årslønnen på en sådan måde, at der er grundlag for at tilsidesætte afgørelsen. Der er heller ikke grundlag for at omregne As faktiske indtægter i 1999 og 2002 til en årsindkomst for disse år på den måde, som han har gjort. Under alle omstændigheder er den omregnede årsløn for de pågældende år ikke i sig selv afgørende for vurderingen af erhvervsevnetabet. Den faktiske og forventede indtægt uden arbejdsskaden indgår kun som et blandt mange kriterier for fastsættelsen af erhvervsevnetabets størrelse, og i forhold til disse øvrige faktorer vejer det, som A har anført om sin årsløn, ikke så tungt, at det kan føre til et andet resultat. Til støtte for sin subsidiære påstand har Ankestyrelsen anført, at der, såfremt styrelsens bedømmelse af erhvervsevnetabets størrelse tilsidesættes, ikke er grundlag for at følge As påstande. Sagen skal i givet fald hjemvises med henblik på, at Ankestyrelsen kan vurdere, hvad erhvervsevnetabet udgør, om erhvervsevnetabserstatningen skal kapitaliseres, og/eller pr. hvilket tidspunkt A skal have tilkendt erhvervsevnetabet. Supplerende sagsfremstilling Af As årsopgørelse for 1998 fremgår bl.a., at han havde en lønindkomst på 195.594 kr. og modtog 43.225 kr. i pensioner, dagpenge, stipendier m.v..
- 4 - I en oplysningsseddel for 1999 fra Acalor Scandinavia A/S til A er, ud over en A-indkomst på 113.988 kr., anført en A-indkomst, hvoraf der ikke skal betales arbejdsmarkedsbidrag, på 15.418 kr. I advokat Henrik Juel Halbergs replik for Højesteret hedder det bl.a.: I forhold til kan det oplyses, at sygedagpenge udbetalt af arbejdsgiveren udgør kr. 8.795,72 af de i alt kr. 15.418,00, som der ikke er indeholdt arbejdsmarkedsbidrag af. Den øvrige del af beløbet kan der ikke nærmere redegøres for, idet oplysningerne ikke længere er til rådighed hverken hos Acalor Scandinavia A/S eller hos appellanten. Det er oplyst, at A i 2000 havde en lønindkomst på 3.563 kr. fra Acalor Scandinavia A/S, som dækkede en efterregulering for køretid vedrørende 1999. Af en registerudskrift fra Told & Skat fremgår, at A i 2001 havde en lønindtægt på 179.437 kr. og modtog 41.344 kr. i dagpenge, og at han i 2002 havde en lønindtægt på 232.896 kr. og modtog 10.122 kr. i dagpenge. Arbejdsskadestyrelsen traf den 20. maj 2003 afgørelse om, at As erhvervsevne var nedsat med mindre end 15 %, og at der derfor ikke kunne udbetales erstatning for tab af erhvervsevne efter arbejdsskadelovgivningen. Den Sociale Ankestyrelse (nu Ankestyrelsen) stadfæstede den 7. november 2003 Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 20. maj 2003. I begrundelsen herfor hedder det bl.a.: Vi har lagt vægt på, at Deres årsløn i året forud for arbejdsskaden på baggrund af indtægtsoplysninger for perioden 23. april til 26. november 1999 skønsmæssigt er opgjort til 198.000 kr. incl. ATP-bidrag (De var ikke omfattet af pensionsordning i ansættelsen hos Acalor Scandinavia A/S). Når dette beløb opreguleres til 2002-niveau giver det en årsløn på 218.291,93 kr. Det vil sige, at 218.291,93 kr. er det beløb De ville kunne have tjent, hvis De ikke var kommet til skade. På baggrund af skatteoplysninger for året 2002 er Deres årsløn i dette år opgjort til 250.967 kr. incl. Pensions- og ATP-bidrag. Det vil sige, at De nu tjener mere, end De gjorde tidligere. De har således ikke et tab af erhvervsevne. Vi henviser i den forbindelse til Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 20. maj 2003, hvori De nærmere kan se beregningsgrundlaget.
- 5 - Højesterets begrundelse og resultat Arbejdsskadeforsikringslovens 32, stk. 1 og 2, om skadelidtes ret til erstatning for tab af erhvervsevne (nu arbejdsskadesikringslovens 17, stk. 1 og 2) svarer i det hele til 27, stk. 1 og 2, i 1978-loven om arbejdsskadeforsikring. Af forarbejderne til denne bestemmelse fremgår, at en korrekt udmåling af erstatning for erhvervsevnetab forudsætter en vurdering af skadelidtes erhvervsmæssige muligheder, såfremt skaden ikke var sket, sammenholdt med en vurdering af hans erhvervsmuligheder den skete skade taget i betragtning, jf. betænkning nr. 792/1977 vedrørende arbejdsskadeforsikring, side 17. Af forarbejderne fremgår endvidere, at Sikringsstyrelsen skal i hvert enkelt tilfælde tilvejebringe oplysninger om skadelidtes erhvervs- og indtægtsforhold forud for arbejdsskadens indtræden og på dette grundlag udøve et skøn over pågældendes fremtidige erhvervs- og indtægtsmuligheder, hvis skaden ikke var indtruffet., jf. Folketingstidende 1977-78, Tillæg A, sp. 933. Det følger heraf, at der på afgørelsestidspunktet skal opstilles en prognose for, hvad skadelidte ville have tjent, hvis skaden ikke var sket, som skal sættes i forhold til prognosen for, hvad skadelidte må antages at ville kunne tjene med skaden. Dette indebærer, at der ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten ikke alene skal tages udgangspunkt i skadelidtes indtægt forud for skaden, men at der såfremt der foreligger de fornødne sikre oplysninger herom tillige skal tages hensyn til de indtægtsforhold, som skadelidte uden skaden må antages at ville have haft efter skadens indtræden. Af afgørelsen af 7. november 2003 fremgår, at Ankestyrelsen som et led i begrundelsen for, at A ikke havde et erhvervsevnetab, henviste til, at hans årsløn for 2002 var opgjort til 250.967 kr. inklusive pensions- og ATP-bidrag, og at han således nu tjente mere, end han havde gjort tidligere. Ved den nye afgørelse af 6. december 2005 vurderede Ankestyrelsen, at A som følge af den anerkendte arbejdsskade den 6. oktober 1999 nu havde et erhvervsevnetab på 35 %. Ved fastsættelsen af denne procentsats lagde Ankestyrelsen vægt på, at As årsløn var blevet fastsat til 198.000 kr., som opreguleret til 2005-niveau svarede til ca. 238.000 kr. Højesteret finder, at Ankestyrelsen ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten ikke alene skulle have lagt vægt på As erhvervs- og indtægtsforhold i tiden forud for skaden, men ved opstillingen af prognosen for, hvad han ville have tjent, hvis skaden ikke var indtrådt også
- 6 - burde have taget hensyn til de foreliggende oplysninger om hans erhvervs- og indtægtsforhold i tiden efter skadens indtræden. Det bemærkes i øvrigt, at det for Højesteret er oplyst, at A for indkomståret 1999 yderligere har modtaget en efterregulering på 3.563 kr. for køretid og knap 9.000 kr. i sygedagpenge fra Acalor Scandinavia A/S. Højesteret finder, at disse oplysninger indicerer, at As årsløn før tilskadekomsten har været højere end skønnet af Ankestyrelsen. Højesteret finder det endvidere ikke godtgjort, at der over for A er stillet et sådant krav om, at han skulle forsøge at forbedre sin erhvervsevne gennem en egentlig revalidering, at det på grund af den manglende revalidering kan fastslås, at han har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt. På den anførte baggrund finder Højesteret, at grundlaget for Ankestyrelsens fastsættelse af As erhvervsevnetab som følge af tilskadekomsten i 1999 til 35 % har været fejlagtigt og mangelfuldt i et sådant omfang, at afgørelsen må tilsidesættes. Da sagen for Højesteret ikke er oplyst på en sådan måde, at der er grundlag for at tage nogen af As påstande til følge, tager Højesteret herefter Ankestyrelsens subsidiære påstand om hjemvisning til følge. Sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift med 100.000 kr. og retsafgift med 10.000 kr., i alt 110.000 kr. Thi kendes for ret: Sagen hjemvises til Ankestyrelsen til fornyet behandling med henblik på fastsættelse af As erhvervsevnetab. I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Ankestyrelsen inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 110.000 kr. til A. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.