Notat nr. 3 om undtagelse af Aalborg Havn A/S fra offentlighedsloven

Notat nr. 3 om undtagelse af Aalborg Havn A/S fra offentlighedsloven Side 11, 2.-sidste afsnit, i bemærkningerne til dagsordenen for Aalborg Byråds møde den 6. ds. hedder det: Borgmesterens Forvaltning har i sit udredningsarbejde forsøgt at få beskrevet konkret og præcist, hvilke konkurrencemæssige ulemper og hvilken skade Offentlighedsloven måtte påføre Aalborg Havn A/S. I den anledning har Aalborg Havn A/S bedt mig tage stilling til dette spørgsmål, og jeg skal i nærværende notat anføre tre konkrete skadevirkninger for havnen af ikke at blive undtaget fra offentlighedsloven, ligesom jeg afslutningsvis skal anføre en mulig kompromisløsning, som synes at ville kunne forene det politiske hensyn om størst mulig åbenhed med havnens forretningsmæssige interesser. I det følgende henviser jeg flere gange til Ombudsmandens praksis om aktindsigt, citeret efter en netop udgivet fagbog, Offentlighed i forvaltningen, skrevet af Jon Andersen, der er kommitteret hos Ombudsmanden og lektor i forvaltningsret (citeret: Jon Andersen, med tilføjelse af sidetal). 1. Undtagelsen i 4, stk. 2, er skræddersyet til blandt andet havneaktieselskaber Indledningsvis bemærker jeg, at undtagelsen i den nye offentlighedslovs 4, stk. 2, er skræddersyet til selskaber som blandt andet kommunalt ejede havne, der drives i aktieselskabsform. Dette ses af Jon Andersen s. 48, der som et eksempel på offentligt ejede selskaber, der omfattes af loven efter 4, stk. 1, men som vil kunne undtages fra loven i medfør af 4, stk. 2, udtrykkeligt nævner helt eller delvist kommunalt ejede havneaktieselskaber. Der er ud fra bemærkningerne i udvalgsbetænkningen og ud fra Jon Andersens

2 bemærkninger ingen tvivl om, at en kommunalt ejet havn som Aalborg Havn A/S hører til de selskaber, som forventes at begære sig optaget på fritagelseslisten i medfør af 4, stk. 2. 2. Undtagelserne i den nye offentlighedslovs 30-33 Hvis Aalborg Havn A/S ikke bliver optaget på fritagelseslisten efter offentlighedslovens 4, stk. 2, vil der nødvendigvis fremkomme en række anmodninger om aktindsigt til havnen, og der vil skulle gives aktindsigt, medmindre én af undtagelserne i offentlighedslovens 30-33 konkret er opfyldt. Det er vigtigt at bemærke, at undtagelserne i 30-33 angår oplysninger. En sag rummer et antal dokumenter, og et dokument rummer et antal oplysninger. Undtagelserne i 30-33 drejer sig hverken om at undtage hele sagen eller om at undtage et eller flere dokumenter i en sag. De drejer sig alene om at undtage én eller flere oplysninger, der befinder sig i ét eller flere dokumenter i en sag. Det er dermed en temmelig kompliceret ting at behandle en anmodning om aktindsigt hos havnen, hvis denne ikke undtages i medfør af 4, stk. 2. Aktindsigt vil skulle overvejes konkret ikke blot sag for sag, og dokument for dokument, men oplysning for oplysning. Der vil skulle gives aktindsigt i det enkelte dokument, men den eller de oplysninger, der undtages i medfør af 30-33, vil skulle udstreges. Det er indlysende, at dette vil være ressourcekrævende. Der kan gives følgende overblik over undtagelsesmulighederne (og det understreges på ny, at forholdet skal vurderes konkret for hver enkelt oplysning), hvoraf reelt kun én af undtagelserne er relevant for havnen: Hensynet til enkeltpersoners private forhold, jf. 30, nr. 1. Ikke relevant her. Tekniske indretninger, drifts- eller forretningsforhold mv., jf. 30, nr. 2. Principielt relevant, men da havnen er et offentligt ejet selskab, vil det i stedet være specialreglen i 33, nr. 3, der skal anvendes, jf. nedenfor. Statens sikkerhed eller Rigets forsvar, jf. 31. Ikke relevant her. Udenrigspolitiske interesser mv., jf. 32. Ikke relevant her. Strafferetlig forfølgning mv., jf. 33, nr. 1. Ikke relevant her. Kontrolforanstaltninger, planlægning mv, jf. 33, nr. 2. Kan muligvis blive relevant, men kun i meget begrænset omfang. Det offentliges økonomiske interesser, herunder det offentliges forretningsvirksomhed, jf. 33, nr. 3. Denne bestemmelse er relevant, eftersom den også omfatter offentligt ejede selskaber, jf. havnens situation.

3 Det vil ses, at skønt 30-33 i den nye offentlighedslov rummer en række muligheder for at undtage oplysninger fra aktindsigt, samler interessen sig for havnens vedkommende om bestemmelsen i 33, nr. 3: undtagelse af oplysninger ud fra hensynet til det offentliges forretningsvirksomhed. Det er derfor 33, nr. 3, med dennes mulighed for efter en helt konkret bedømmelse at undtage enkelte oplysninger fra aktindsigt, der er alternativet til en generel undtagelse af havnen i medfør af 4, stk. 2. 3. Skadevirkning nr. 1 for havnen merforbrug af ressourcer til sager om aktindsigt Den første skadevirkning for havnen, der helt konkret kan påvises, såfremt havnen ikke generelt undtages fra aktindsigt i medfør af 4, stk. 2, i den nye offentlighedslov, består i, at der vil skulle anvendes betydelige ressourcer på sagsbehandling af anmodninger om aktindsigt. Der er i sagens natur tale om en kategori af omkostninger, som en privat virksomhed ellers normalt aldrig vil have, simpelthen fordi der bortset fra regnskabsmæssig indsigt og indsigt i børsnoterede selskaber mv. ikke er aktindsigt i sager, dokumenter eller oplysninger, der befinder sig hos en privat virksomhed. Det er vanskeligt at skønne over, hvad havnens meromkostninger hertil vil blive, fordi omkostningerne jo helt afhænger af antallet af anmodninger, men der kan ikke være tvivl om, at sager om aktindsigt er både tids- og ressourcekrævende. Havnens direktør har selv skønnet en årlig meromkostning på 100.000 kr., som skal multipliceres med én eller anden årrække, men jeg vil umiddelbart mene, at dette er for lavt sat. 4. Skadevirkning nr. 2 for havnen reduktion i værdien af aktionærernes aktier Den anden skadevirkning for havnen, der helt konkret kan påvises, såfremt havnen ikke generelt undtages fra aktindsigt i medfør af 4, stk. 2, i den nye offentlighedslov, består i, at der nødvendigvis må blive tale om en værdinedgang på aktierne i havnen. Havnen er jo et privatretligt stiftet aktieselskab, der ejes af nogle aktionærer, hvoraf Aalborg Kommune er langt den største aktionær, mens ca. 2 pct. af aktiekapitalen ejes af private investorer.

4 Hvad angår de private investorers aktier har jeg ingen kendte sager at sammenligne med, hvor man helt bevidst påfører et selskab en unødvendig merudgift, men jeg kan ikke udelukke, at de private investorer vil kunne forlange erstatning, hvis man påfører selskabet en stedsevarende merudgift, som er forretningsmæssigt helt irrationel. Ganske vist er der med rette en voksende forståelse for private selskabers samfundsansvar (corporate social responsibility, CSR), og børsnoterede selskaber skal endog redegøre for CSR i deres årsrapport, men der er meget langt fra at tage CSRhensyn og til at give offentligheden indsigt i selskabets dokumenter. Af langt større økonomisk betydning er værdifaldet på kommunens egen beholdning af aktier i havnen, dvs. de 98 pct. af aktiekapitalen, som kommunen ejer. Hvis kommunen nu eller engang i fremtiden måtte vælge at sælge disse aktier og lade havnen overgå til at være en privat havn efter havnelovens 11, kan der ikke være tvivl om, at det ved værdiansættelsen af aktierne vil virke negativt, at der er offentlig indsigt i havnens dokumenter, og at der kun ud fra et helt konkret skøn og efter en indgående sagsbehandling kan siges nej til aktindsigt i bestemte oplysninger i disse dokumenter. Hvad værdinedgangen vil være, er det meget vanskeligt at skønne over, ligesom det også er vanskeligt at skønne over, hvad havnens samlede værdi vil være ved et eventuelt salg af kommunens aktier i havnen eller en del af disse aktier. Havnens direktør har skønnet en værdinedgang på op til 25 pct. af egenkapitalen på ca. 400 mio. kr. Jeg ville nok regne lidt anderledes, idet jeg ikke ville tage udgangspunkt i egenkapitalen, som jo er et rent regnskabsmæssigt tal, men i en skønnet markedsværdi, som måske snarere vil være 1 mia. kr., og jeg ville måske ikke skønne en værdinedgang på 25 pct., men kun måske 10-15 pct., og også et sådant skøn er forbundet med stor usikkerhed men en værdinedgang af mærkbar størrelse vil der blive tale om. 5. Skadevirkning nr. 3 for havnen oplysningerne skal udleveres, hvis ikke der konkret kan påvises en økonomisk skadevirkning Den tredje skadevirkning for havnen, der helt konkret kan påvises, såfremt havnen ikke generelt undtages fra aktindsigt i medfør af 4, stk. 2, i den nye offentlighedslov, er, at endog undtagelsen i den nye offentlighedslovens 33, nr. 3, der som nævnt vil være den relevante bestemmelse for havnen, vil føre til, at en lang række oplysninger, som vil kunne brugers af havnens konkurrenter, skal udleveres, hvis der anmodes om aktindsigt i dem nemlig fordi der ikke her og nu kan påvises en helt konkret skadevirkning.

5 Denne tredje skadevirkning, som formentlig er den værste af dem alle, har efter min opfattelse været overset i diskussionerne om undtagelse fra aktindsigt. Jeg skal forklare denne skadevirkning nærmere, nemlig som følger: Undtagelsen i offentlighedslovens 33, nr. 3, om det offentliges forretningsvirksomhed virker ikke pr. automatik. Der skal foretages et meget konkret skøn over skadevirkningen, og herved er en fornemmelse eller en formodning om, at oplysningen konkurrencemæssigt vil kunne skade havnen, ikke tilstrækkeligt, til at undtagelsen kan bruges. Der skal være tale om, at en udlevering af oplysningerne skader eller med stor sandsynlighed vil skade det offentliges økonomiske interesse, jf. Jon Andersen s. 304. Der vil derfor kunne være mange former for oplysninger, om hvilke det ikke her og nu med den fornødne sikkerhed kan påvises, at der vil være en sådan skadevirkning, men hvor en skadevirkning alligevel viser sig at indtræde. Praksis om undtagelserne både efter 33, nr. 3, om det offentliges erhvervsvirksomhed, og efter skadereglen i 30, nr. 2 er meget restriktiv. Der kan anføres en lang række afgørelser fra Ombudsmanden, hvor undtagelsen ikke fik lov til at blive brugt, og oplysningerne derfor skulle udleveres, men hvor almindelig erhvervsmæssig erfaring siger, at de pågældende oplysninger antagelig alligevel vil kunne bruges af konkurrenter. Fra praksis (refereret hos Jon Andersen s. 263 ff. og s. 303 ff.) kan nævnes blandt andet følgende (idet forkortelsen FOB står for Folketingets Ombudsmands Beretning): Ørestadsselskabets interne overvejelser om prisfastsættelsen ved nogle ejendomshandler kunne ikke undtages fra aktindsigt, idet den økonomiske skadevirkning ikke konkret var påvist. FOB 1998.92. En privat virksomheds oplysninger om produktion af forædlede kødprodukter med offentligt tilskud kunne ikke undtages fra aktindsigt, idet den økonomiske skadevirkning ikke konkret var påvist. FOB 2001.281. Grafitti-konsulentfirmas fakturaer til en kommune kunne ikke undtages fra aktindsigt, idet den økonomiske skadevirkning ikke konkret var påvist. FOB 2006.158. Samarbejdsaftale mellem KMD A/S og Københavns Kommune om fordelagtige indkøb af software fra Microsoft kunne ifølge Statsforvaltningen undtages fra aktindsigt, men Jon Andersen mener s. 273, at Ombudsmanden ville være

6 kommet til det modsatte resultat, dvs. ja til aktindsigt, idet den økonomiske skadevirkning ikke konkret var påvist. Partnerskabsaftale mellem Falck Jobservice A/S og Kolding Kommune kunne ifølge Statsforvaltningen undtages fra aktindsigt, man Jon Andersen mener s. 273, at Ombudsmanden ville være kommet til det modsatte resultat, dvs. ja til aktindsigt, idet den økonomiske skadevirkning ikke konkret var påvist. Patent- og Varemærkedirektoratet vejledte kunder om patent- og varemærkerettigheder, og virkede hermed i fuld konkurrence med private patentbureauer. Oplysninger i den enkelte konkrete servicesag mellem direktoratet og en kunde kunne kun undtages fra aktindsigt, hvis der konkret kunne sandsynliggøres en skadevirkning. FOB 1997.108. Låne- og investeringssager hos Investeringsfonden for Østlandene (IFØ), som samarbejder med private investorer, kunne kun undtages fra aktindsigt, hvis en konkret økonomisk skadevirkning kunne påvises. FOB 2006.529. Lokal tv-station kunne ikke undtage oplysninger om direktørens løn fra aktindsigt. FOB 2005.285. Størrelsen på afgivne tilbud kunne ikke undtages fra aktindsigt. FOB 1979.294. Indsigt i lavestbydende entreprenørs tilbudslister ved kommunal licitation kunne ikke undtages. FOB 1989.60. Anskaffelsessummer, ombygningsomkostninger mv. på færgerne Ask og Urd kunne ikke undtages, skønt de udlejedes af en privat til DSB. FOB 1993.294. Aktindsigt i lånesager vedrørende skibe kunne ikke undtages, da konkret økonomisk skadevirkning ikke var påvist.- FOB 1997.105. Hvor omfattende et arbejde det konkret kan blive at tage stilling til aktindsigt, ses blandt andet af følgende afgørelse fra Ombudsmanden: Postvæsenet drev kurervirksomhed, Jetpost, i fuld konkurrence med private myndigheder. Der blev anmodet om aktindsigt i Jetposts økonomi fra projektets start. Ombudsmanden understregede også her, at aktindsigt kun kunne nægtes i oplysninger, for hvilke en konkret forventet skadevirkning kunne påvises. Materialet fyldte adskillige hyldemeter, og Ombudsmanden gennemgik selv kun en del af dette materiale. Nogle af oplysningerne i det omfattende materiale kunne

7 undtages fra aktindsigt, mens andre oplysninger ikke kunne undtages. FOB 1991.116. Sammenfattende vil det ses, at der vil være ganske mange oplysninger, som konkurrencemæssigt vil kunne skade en erhvervsvirksomhed (her: havnen), hvis de kommer frem til konkurrenter, men hvor undtagelse fra aktindsigt alligevel ikke vil være mulig, fordi man på netop det tidspunkt, hvor sagsbehandlingen af anmodningen om aktindsigt finder sted, ikke kan påvise en helt konkret økonomisk skadevirkning. Man må derfor under ingen omstændighed tro, at der kan sættes lighedstegn mellem beskyttelsen af havnen efter 33, nr. 3, og beskyttelsen efter den generelle undtagelse i 4, stk. 2. Det er i sagens natur helt umuligt at sætte kroner og øre på denne skadevirkning for havnen, men den vil kunne blive meget betydelig, alt efter hvilke forretningsmæssige oplysninger der på denne måde kommer ud til offentligheden. 6. Skitse til en sideordnet iagttagelse af (1) politiske ønsker om åbenhed og (2) forretningsmæssige ønsker om beskyttelse mod skade Afslutningsvis i dette notat skal jeg skitsere en mulig kompromisløsning, der vil kunne forene (1) et politisk ønske om størst mulig åbenhed med (2) havnens forretningsmæssige interesse i at beskytte sig mod, at forretningsmæssige oplysninger slipper ud til havnens konkurrenter. Jeg har herved hentet inspiration fra radio- og tv-lovens 86, stk. 1, der omtales hos Jon Andersen s. 307. Radio- og tv-lovens 86, stk. 2, er karakteriseret ved, at offentlige tv- og radiovirksomheder er i konstant konkurrence med tilsvarende privatejede foretagender, og at der derfor i loven er indbygget en sondring mellem på den ene side (a) deres programvirksomhed og forretningsmæssige forhold og på den anden side (b) alle andre forhold hos disse virksomheder, således at der ingen aktindsigt er i (a) programvirksomhed og forretningsmæssige forhold, men normal aktindsigt i (b) alle andre forhold.

8 Idet jeg lader programvirksomhed ude af betragtning i nærværende sammenhæng og koncentrerer mig om de forretningsmæssige forhold, forekommer det mig, at både kommunen (ud fra politiske hensyn) og havnen (ud fra forretningsmæssige hensyn) burde kunne leve med en ordning, hvorefter der (a) ingen aktindsigt er i forretningsmæssige forhold, men (b) hvor der er normal aktindsigt i alle andre forhold. Rent praktisk forestiller jeg mig, at både kommunens politiske hensyn og havnens forretningsmæssige hensyn herved opnår noget, nærmere bestemt således: Havnen opnår, at forretningsmæssige hensyn bliver iagttaget på områder, hvor havnen er stærkt udsat for konkurrence. Kommunen opnår en meroffentlighed på ikke mindre end tre niveauer, dvs. en meget høj grad af åbenhed om havnens forhold. Havnens forretningsmæssige hensyn tilgodeses således: Aalborg Havn A/S undtages fra offentlighedsloven i medfør af 4, stk. 2, men accepterer alligevel åbenhed på en lang række områder, trods anvendelsen af 4, stk. 2. Kommunen opnår en meroffentlighed på tre niveauer, dvs. en meget udstrakt grad af offentlighed, nemlig således: Selv om Aalborg Havn A/S undtages fra offentlighedsloven i medfør af 4, stk. 2, accepterer havnen gennem sine vedtægter, at der er aktindsigt efter offentlighedslovens regler om aktindsigt på alle andre områder, end hvor de forretningsmæssige hensyn gælder. Selv om offentlighedslovens regler om aktindsigt kun gælder for selskaber, hvori det offentlige ejer 75 pct. eller mere af selskabskapitalen, accepterer Aalborg Havn A/S, at lovens regler om aktindsigt gælder, så længe kommunen blot har mere end 50 pct. af stemmerne. Aalborg Havn A/S accepterer, at alle sager, hvor havnen vil afslå aktindsigt, afgøres af kommunen ud fra offentlighedslovens regler.

9 En bestemmelse herom i vedtægterne for havnen kan eventuelt udformes således, idet jeg i øvrigt henviser til at søge råd hos havnens advokater, såfremt den her nævnte kompromisløsning har kommunens og havnens interesse: I overensstemmelse med Aalborg Kommunes ønske om størst mulig åbenhed gælder der følgende, hvis selskabet ikke omfattes af lov om offentlighed i forvaltningen: Der kan kræves aktindsigt, som om selskabet var omfattet af lovens 4, stk. 1. Sager og dokumenter om selskabets forretningsmæssige forhold er dog undtaget fra aktindsigt. Hvis selskabet vil afslå aktindsigt, oversender det anmodningen til kommunens afgørelse. Disse bestemmelser bortfalder, hvis kommunen ikke besidder et flertal af stemmerne i selskabet. Aalborg, den 4. januar 2014 Erik Werlauff professor, dr. jur.