Myndighedsopgaver og udlicitering

Myndighedsopgaver og udlicitering Responsum til Udliciteringsrådet Af professor dr. jur. Bent Christensen 1 April 1997 1 Forfatteren er tidligere professor i retsvidenskab ved Københavns Universitet

Myndighedsopgaver og udlicitering Af professor dr. jur. Bent Christensen Udsendt af Udliciteringsrådet, april 1997 Omslag: Korsager Grafisk Design Tryk: Nordsjællands Trykcenter ISBN: 87-90394-13-5 Pris kr. 50,00 inkl. moms Yderligere eksemplarer af denne publikation kan bestilles hos: Økonomistyrelsen Borgergade 18 Postboks 2193 1017 København K Tlf: 3392 8842 Fax: 3392 8802

INDHOLDSFORTEGNELSE FORORD...3 RESPONSUM TIL UDLICITERINGSRÅDET...5 1. MYNDIGHEDSUDØVELSE...6 1.1 En abstrakt begrebsbestemmelse...7 1.2 Intern forvaltningsvirksomhed...9 1.3 Udstedelse af forvaltningsakter m.v....9 1.4 Generelt om andre typer af forvaltningens virksomhed..11 1.5 Indretninger til brug for borgerne...12 1.6 Varer og ikke-personlige tjenesteydelser...13 1.7 Personlige tjenesteydelser...13 1.8 Kerneydelser og hjælpefunktioner...16 2. ANDRE BESTEMMELSER I LOVGIVNINGEN...18

2

Forord Det fremgår af 1 i Finansministeriets cirkulære nr. 42 af 1. marts 1994 om udbud og udlicitering af statslige drifts- og anlægsopgaver (udbudscirkulæret), at opgaver, som vil kunne udføres af eksterne leverandører, med passende mellemrum skal underkastes en udbudrunde. I cirkulærets 2 undtages myndighedsafgørelser for denne udbudspligt. Opfattelsen af, hvornår man kan tale om myndighedsopgaver i forbindelse med cirkulærets udbudskrav, har hidtil været usikker. Udliciteringsrådet har derfor bedt professor dr. jur. Bent Christensen om at udarbejde et responsum over udbudscirkulærets undtagelse af myndighedsopgaver. Dette arbejde foreligger nu. Til brug for statslige institutioners overvejelser om udbud udgiver Udliciteringsrådet Bent Christensens responsum i nærværende pjece. Det er Rådets opfattelse, at dette vil være et nyttigt redskab for fastlæggelse af undtagelsesomfanget i udbudscirkulæret samt i kommuners og amters overvejelser over, hvilke opgaver der egner sig for udbud. Ole P. Kristensen Formand for Udliciteringsrådet 3

4

Responsum til Udliciteringsrådet Finansministeriets cirkulære nr. 42 af 1. marts 1994 1 indeholder følgende hovedregel: Som almindelig regel for disponering over statslige bevillinger gælder, at opgaver, som vil kunne udføres af eksterne leverandører, med passende mellemrum skal underkastes en udbudsrunde. 2 indeholder en undtagelse fra hovedreglen: Reglen i 1 gælder ikke for myndighedsafgørelser eller anden myndighedsudøvelse, med mindre der er særlig hjemmel hertil. 1 gælder endvidere ikke i det omfang et udbud af den eller de pågældende opgaver vil stride mod andre bestemmelser i lovgivningen, herunder gældende EF-retsregler. Udliciteringsrådet har bedt mig om en redegørelse for rækkevidden af undtagelsesbestemmelsen i 2. Den følgende redegørelse er et juridisk responsum. Det bygger på gældende ret og retlige betragtninger. Det er en selvfølge, som alligevel fortjener at understreges, at beslutningen om at udlicitere i det konkrete tilfælde påvirkes af andre end retlige vurderinger. Sådanne vurderinger, som en jurist ikke kan udtale sig om som sagkyndig, er ikke inddraget i det følgende. 5

Der sondres mellem myndighedsudøvelse (afsnit 1) og andre bestemmelser i lovgivningen (afsnit 2). 1. Myndighedsudøvelse Langt den vigtigste del af undtagelsesbestemmelsen angår myndighedsudøvelse. Den følgende undersøgelse af rækkevidden af denne del af undtagelsesbestemmelsen er bygget således op: Først ses på den vejledning, som kan hentes i cirkulærets brug af begrebet myndighedsudøvelse. Det viser sig at der allerede på dette grundlag kan peges på opgaver, som utvivlsomt kan, hhv. ikke kan udbydes. Når der skal tages stilling til muligheden for at udbyde andre end disse utvivlsomme opgaver, må den vejledning, der følger af den abstrakte begrebsbestemmelse af ordet myndighedsudøvelse suppleres med 2 iagttagelser: - Der er forskelle på om en opgave udføres af et forvaltningsorgan eller af en privat entreprenør. Disse forskelle kan være relevante, når der skal tages stilling til om en opgave skal udbydes. - Myndighedsudøvelse er åbenbart kun en af statsforvaltningens mange opgaver. Disse andre opgaver er meget forskellige. Det kan meget vel tænkes, at i alt fald nogle af de bevæggrunde, der har ført til at undtage myndighedsudøvelse, gør sig gældende for andre opgaver. De andre opgaver er derfor søgt inddelt på grundlag af den skikkelse, hvori resultatet af forvaltningens virksomhed fremtræder overfor borgerne. Inddelingen resulterer dels i en sondring mellem forskellige ydelser til borgerne, dels i en sondring indenfor forvaltningsopgaverne mellem kerneydelser og hjælpefunktioner. 6

1.1 En abstrakt begrebsbestemmelse Begrebet myndighedsudøvelse har ikke en traditionel og veldefineret betydning i dansk ret. Kun en af de for tiden anvendte fremstillinger af almindelig forvaltningsret anvender begrebet. Og den bruger det som led i en helt generel beskrivelse af forvaltningens opgaver, hvor myndighedsudøvelse og servicefunktioner opstilles som de vigtigste kategorier 1. Der findes også eksempler på, at betegnelsen myndighedsudøvelse bruges til at karakterisere en opgave, som et forvaltningsorgan skal påtage sig, i modsætning til opgaver som det står organet frit for at udføre. Altså en helt anden betydning en den der anvendes i udbudscirkulæret. Når myndighedsudøvelse således ikke har en fast betydning i dansk ret, er en nærliggende udvej til at få klarhed vedrørende begrebet at se på et retssystem, hvor myndighedsudøvelse indgår som fast bestanddel af gældende ret. Sådan er det i svensk ret. Der er begrebet myndighedsudøvelse bestemmende for nogle væsentlige retsreglers anvendelsesområde. Den svenske forfatning - Regeringsformen - indeholder i 11. kap 6., st. 3 bemyndigelse til, at forvaltningsopgaver, kan overlades til selskaber, foreninger, sammenslutninger, stiftelser eller enkeltpersoner. Hvis opgaven indbefatter myndighedsudøvelse, skal overladelsen dog ske ved lov. Regeringsformens 11. kap. 7. fratager regeringen muligheden for at give ordrer til en forvaltningsmyndighed, når denne har til opgave at træffe konkrete beslutninger i sager om myndighedsudøvelse. Det offentligretlige erstatningsansvar er ifølge Skadeståndslagen strengere ved myndighedsudøvelse end ved anden virksomhed. Og dele af den svenske Forvaltningslov gælder kun for myndighedsudøvelse. 1 Claus Haagen Jensen og Carl Aage Nørgård: Administration og borger, 3.udgave, 1988, side 81ff. jævnfør side 17. 7

I svensk litteratur og retspraksis bestræber man sig på at give myndighedsudøvelse samme indhold i de forskellige sammenhænge, der fremgår af de gengivne retsregler. Helt lykkes det ikke. Den nøjagtige grænsedragning påvirkes af de forskellige retsvirkninger, som de forskellige retsregler knytter til karakteristikken myndighedsudøvelse : overdragelse af opgaver kun ved lov, afskæring af regeringens styring, strengere erstatningsansvar, særlig betryggende forvaltningsproces. Der er dog en fælles kerne. Myndighedsudøvelse foreligger i alt fald, når forvaltningen ensidigt og bindende fastlægger den enkeltes - borgerens - rettigheder og pligter på grundlag af offentligretlige regler. Karakteristisk er således en retlig ulighed mellem borger og forvaltning, og borgerens afhængighed i forhold til forvaltningen skabt af den samfundsmæssige magt, som forvaltningen har fået sig tillagt. Det er netop uligheden og afhængigheden, der har ført til, at Riksdagen skal være med til at beslutte overdragelse af myndighedsudøvelse til private, som afskærer statens politiske ledelse fra at blande sig i forvaltningens konkrete retsanvendelse, og som begrunder det strengere erstatningsansvar og den mere betryggende forvaltningsproces. Som begrebet således er udformet, omfatter myndighedsudøvelse efter svensk ret ikke blot tvang, f.eks. tvangsindlæggelse af sindssyge, og forbud og påbud, men også begunstigelser såsom tilladelser, sociale ydelser, støtte til erhverv, optagelse på en undervisningsanstalt eller børneinstitution - og betaling herfor - tildeling af stipendier, karaktergivning i undervisningen osv. 2 Svensk rets forståelse af myndighedsudøvelse er et godt udgangspunkt. Den svenske begrebsbestemmelse er en udbygget 2 Lena Marcusson: Offentlig förvaltning utenför myndighetsområdet, 1989. Bogen indeholder omfattende henvisninger til retspraksis og litteratur. 8

formulering af den, der findes i betænkning nr. 1227, oktober 1991: Udlicitering af offentlige drifts og anlægsopgaver, den betænkning, der resulterede i udbudscirkulæret. Betænkningen taler side 52 om egentlig myndighedsudøvelse i forvaltningsretlig forstand, hvor forvaltningen virker gennem udstedelse af retsakter, der indeholder myndighedens ensidige bestemmelse af, hvad der er eller skal være gældende ret i det foreliggende tilfælde, eller hvor sådanne retsakter håndhæves gennem tvang, typisk tilsyn, kontrol, tilladelser, godkendelser samt administration af økonomiske styringsmidler m.v. Allerede på grundlag af denne abstrakte begrebsbestemmelse af myndighedsudøvelse er det muligt at karakterisere nogle forvaltningsopgaver som hhv. ikke-myndighedsudøvelse og myndighedsudøvelse. 1.2 Intern forvaltningsvirksomhed Forvaltningen udfører en lang række funktioner, som overhovedet ikke resulterer i nogen relation til borgerne, men udelukkende foregår indenfor forvaltningen. Sådanne funktioner er, allerede derfor, ikke myndighedsudøvelse. Det drejer sig om sådan virksomhed som opførelse og vedligeholdelse af offentlige kontorbygninger, rengøring af disse, vagt ved disse, flytning af offentlige kontorer, drift af personalekantiner, køb af maskiner, papir og lignende materialer til brug for forvaltningen, køb af råd hos udenforstående, afholdelse af kurser for offentligt ansatte osv. Sådan intern forvaltningsvirksomhed er helt utvivlsomt omfattet af udbudsforpligtelsen i udbudscirkulærets 1. 1.3 Udstedelse af forvaltningsakter m.v. 9

En meget væsentlig forvaltningsfunktion er udstedelse af retsakter rettet til borgerne. Denne funktion er simpelthen kernen i myndighedsudøvelse. Retsakterne kan være generelle. De kaldes oftest bekendtgørelser. I den daglige forvaltning dominerer de konkrete retsakter, forvaltningsakterne. Forvaltningsakter er konkrete retsakter, der stammer fra forvaltningen, og som fastlægger en eller flere borgeres retsforhold. De er ensidige i den forstand, at deres udstedelse beror på forvaltningens beslutning, selvom en ansøgning fra adressaten måtte være nødvendig. Karakteristisk er således netop den retlige ulighed, som efter den svenske formulering er kendetegnende for myndighedsudøvelse. Forvaltningsakterne forekommer som led i den intense retlige regulering af borgernes adfærd, som præger moderne vestlige samfund. De optræder især som tilladelser til ellers forbudt adfærd, som forbud mod en bestemt adfærd eller som påbud om en bestemt adfærd. Men forvaltningsakter spiller også en hovedrolle ved tilvejebringelsen af det offentliges ressourcer i form af skatteansættelser og opgørelser af skyldige afgifter m.v. De fleste pengeydelser fra det offentlige - sociale ydelser eller tilskud til virksomhed i den private sektor - fastsættes ligeledes ved forvaltningsakter. Adgangen til de tjenesteydelser, der ikke står åben for alle, bestemmes ved forvaltningsakt f.eks. tildeling af børnehaveplads, plejehjemsplads eller en studieplads ved en adgangsbegrænset uddannelse. Virksomhed, der kan føre til anvendelse af direkte tvang - politiets indsats mod forstyrelser af ro og orden eller tvangsindlæggelse af sindssyge - hører lige så selvfølgelig til i kategorien myndighedsudøvelse. Virksomhed, der består i udstedelse af forvaltningsakter, eller som indebærer udøvelse af tvang, er helt utvivlsomt kernen i 10

undtagelsesbestemmelsen i cirkulærets 2 og kan således som altovervejende hovedregel ikke udbydes. Ud fra de betragtninger om hjælpeydelser og kerneydelser, som fremhæves i afsnit 1.8 nedenfor, kan der argumenteres for, at også selve udstedelsen af forvaltningsakter kan udliciteres, når det er muligt at fastlægge grundlaget for udstedelse af den enkelte forvaltningsakt utvetydigt i regler. Hensynet til at fastholde en klar afgrænsning taler imidlertid for, at udstedelse af forvaltningsakter ubetinget bør anses for omfattet af 2. 1.4 Generelt om andre typer af forvaltningens virksomhed For andre typer af forvaltningsfunktioner er henførelsen til myndighedsudøvelse ikke så enkel. Det grundlæggende kendemærke: den retlige ulighed i relationen forvaltning/borger må suppleres med de vurderinger, der må antages at ligge bag forbudet mod udbud af myndighedsudøvelse. Man kan prøve at få klarhed over disse vurderinger ved at se på forskelle mellem udførelse af en funktion foretaget af organer og personer, der hører til den offentlige forvaltning, og af en privat virksomhed. Udføres en funktion af forvaltningen selv betyder det: at der mere eller mindre fjernt findes en politisk ledelse: en minister, en borgmester, en kommunalbestyrelse, at de, der udfører funktionen, er offentligt ansatte, at virksomheden er omfattet af de forvaltningsprocessuelle regler, særlig forvaltningsloven, og at virksomheden er underkastet de materielle - indholdsmæssige - forvaltningsretlige grundsætninger om saglighed (magtfordrejning), lighed, proportionalitet m.v. 11

Hertil kommer en væsentlig, men noget uhåndgribelig forskel. Der kan være forskel på holdningen -indstillingen til funktionens realisering - hos offentlig ansatte og privat ansatte. Men det behøver ikke at være tilfældet. Holdningen til funktionens udøvelse kan lige så vel være bestemt af tilhør til en bestemt profession eller af en særlig korpsånd, og i så fald vil ansættelsens retlige karakter være mindre betydningsfuld. Denne måde at stille problemerne op på fører til, at det følgende kun angår udlicitering til private. Resulterer udbudet i, at opgaven skal udføres af et andet forvaltningsorgan, er det de mere komplicerede organisatoriske forhold, der undtagelsesvis kan føre til tilbageholdenhed med udbud. Komplikationerne kan opstå, hvis det forvaltningsorgan, der får en opgave overladt, hører under en anden politisk ledelse end det forvaltningsorgan, som opgaven udføres for. 1.5 Indretninger til brug for borgerne Forvaltningen udøver en omfattende anlægs- og vedligeholdelsesvirksomhed, der tager sigte på at dække borgernes behov og ikke blot forvaltningens eget. Det drejer sig om veje og andre transportarealer, parker, sportspladser, kirkegårde, havne, lufthavne og de bygninger, der nødvendige for, at de nedenfor omtalte personlige tjenesteydelser kan realiseres, f.eks. skolebygninger, hospitaler, læreanstalter osv. Nogle af disse indretninger står åbne for alle uden betaling. Om andre gælder, at der skal betales for deres anvendelse, og at der foreligger en faktisk tvang, fordi alternativer mangler eller er besværlige. Ikke desto mindre står det ganske fast, at forvaltningens anlæg og vedligeholdelse af indretninger, som de nævnte, ikke er myndighedsudøvelse. 12

1.6 Varer og ikke-personlige tjenesteydelser På nogle få, men væsentlige områder, stiller forvaltningen varer og tjenesteydelser til rådighed for borgerne. Det drejer sig især om kollektiv trafik, el, vand, varme, vejrtjenester, redningsvæsen osv. I reglen betales der for ydelsen, og der foreligger således en sammenlignelig ligevægt mellem ydelse og betaling som ved privatretlige aftaler. Ofte står det borgerne frit for at benytte ydelsen. Men især for vand og varme kan der være tale om en pligt til at aftage varen og ergo en lignende mangel på lighed mellem borger og forvaltning, som ved udstedelse af forvaltningsakter. Selve pålægget af pligten til at aftage ydelsen sker ved forvaltningsakt (eller generelle retsregler) og er følgelig myndigheds-udøvelse ; men det står fast, at den løbende levering ikke er myndighedsudøvelse. Det hænger formentlig sammen med, at gældende ret ved regler om priskontrol, ved grundsætningen om ligevægt mellem pris og omkostninger ( hvile i sig selvprincip-pet ) eller på anden måde, beskytter den underlegne part. 1.7 Personlige tjenesteydelser Personlige tjenesteydelser fra forvaltningen stillet til rådighed for borgerne er et karakteristisk træk ved det, der kaldes velfærdsstaten. Hvor adgangen til ydelserne ikke er fri for alle, bestemmes selve tildelingen af tjenesteydelsen ved forvaltningsakt, og denne fase i tjenesteydelsesforløbet er derfor utvivlsomt myndighedsudøvelse. 13

Problemerne opstår, når man har selve udførelsen af tjenesteydelsen for øje. Problemerne kommer klarest frem på de store tjenesteydelsesområder: undervisning, sygebehandling og ydelser til ældre, handicappede m.v. Realiseringen af sådanne personlige tjenesteydelser resulterer undtagelsesvis i utvivlsom retlig ulighed mellem den, der præsterer tjenesteydelsen, og den, der modtager. Det er tilfældet ved tvangsbehandling på et hospital, eller hvor et led i tjenesteydelsen tillægges en særlig retsvirkning f.eks. et eksamensbevis, der er forudsætning for et bestemt erhverv. I sådanne tilfælde er der tale om myndighedsudøvelse allerede efter den abstrakte begrebsbestemmelse, og udbud er afskåret, med mindre der er særlig hjemmel. Det helt overvejende sædvanlige er imidlertid ikke en retlig, men en eventuel faktisk ulighed. Under realiseringen af den personlige tjenesteydelse, kan der opstå et afhængighedsforhold, mellem den, der udfører tjenesteydelsen og den, der modtager ydelsen, altså en ulighed af lignende art som ved udstedelse af forvaltningsakter. Bør dette afhængighedsforhold og den deraf følgende ulighed efter de vurderinger, der ligger bag undtagelsesbestemmelsen i udbudscirkulærets 2, føre til, at man ikke bør udbyde personlige tjenesteydelser, selv hvor de ikke indebærer myndighedsudøvelse i den abstrakte begrebsbestemmelses forstand? Man kan søge hjælp til en besvarelse ved at se på de karakteristika for forvaltningens virksomhed, der er omtalt ovenfor i afsnit 1.4: politisk ledelse, forvaltningsproces, materiel forvaltningsret, offentlig ansættelse og evt. holdningsforskelle. De vigtigste af forvaltningslovens regler - reglerne om partsmedvirken i beslutningstagen og om begrundelse - gælder ikke for personlige tjenesteydelser; de gælder kun for forvaltningsakter. De materielle forvaltningsretlige grundsætninger om lighed, saglighed osv., kan sættes ind i udliciteringskontrakten, og de gælder i øvrigt nok i alt fald i grundtrækkene også for 14

tjenesteydelser af den her omtalte art stillet til rådighed af private virksomheder. Forskelle i ansættelsesforholdet kan ikke spille nogen større rolle. Tjenestemandsansættelse bliver mere og mere ualmindelig, og forskellene i ansættelsen mellem overenskomstansatte i den offentlige forvaltning og det private arbejdsmarkedsforhold er små. Derimod kan politisk ledelse spille en rolle for, om udbud af personlige tjenesteydelser bør ske. Men det er vanskeligt - i alt fald generelt - at afgøre, hvor stor en rolle dette forhold bør spille. Først og fremmest må man være opmærksom på, at den politiske ledelse kun i begrænset omfang kan blande sig i selve sygebehandlingen og undervisningen. Manglende sagkundskab sætter snævre rammer for de instruktioner om tjenesteydelsernes realisering, som den politiske ledelse kan give. I det omfang instrukser kan gives, er der imidlertid forskel på, om tjenesteydelsen præsteres af forvaltningen selv eller af en privat entreprenør. Ydes tjenesteydelsen af forvaltningen er udgangspunktet, at den, der er utilfreds, kan klage til den politiske ledelse over selve ydelsen. Hvis tjenesteydelsen præsteres af en privat entreprenør, er det denne, der er den endelige adressat for klager, selv om klagen evt. indgives gennem forvaltningen. Klager rettet til den politiske ledelse må gå ud på, at denne overhovedet har indgået en aftale med den private entreprenør eller ikke påset denne aftales overholdelse. Den påpegede forskel i mulighederne for at klage er utvivlsom, men de faktiske følger er ikke lette at bedømme. Den private entreprenørs tilvænning til kundeforhold kan tænkes at gøre denne mere lydhør overfor klager end forvaltningen. Det kan heller ikke udelukkes, at den politiske ledelse vil være mere modtagelig, når klager ikke er rettet mod dens egen forvaltning, men angår en privat entreprenør. 15

Som nævnt i afsnit 1.4 kan der være forskel på holdningen ved udøvelsen af den personlige tjenesteydelse hos offentlig og privat ansatte. Men der er ikke tale om nogen ubetinget og generel forskel, og forholdene er nok ikke ens på alle ydelsesområder. Rimeligvis spiller de ansattes forudgående uddannelse en større rolle end ansættelsesforholdet. I alt fald hvor det offentlige og private entreprenører anvender personale med samme uddannelse, vil holdningen overfor ydelsesmodtagerne nok tendere mod at være den samme uanset ansættelsesforholdet. Lægger man ovenstående til grund, bliver det afgørende for, om man bør udlicitere personlige tjenesteydelser, også hvor disse ikke indbærer myndighedsudøvelse efter den abstrakte definition, den vægt man i den konkrete situation vil lægge på en mere direkte adgang til at klage over selve tjenesteydelsen til den politiske ledelse og på evt. holdningsforskelle. 1.8 Kerneydelser og hjælpefunktioner. Selv hvor udgangspunktet er, at udbud ikke kan ske eller eventuelt ikke bør ske - ved udstedelse af forvaltningsakter m.v., jf. afsnit 1.3, og eventuelt ved personlige tjenesteydelser, jf. afsnit 1.7 - kan der blive tale om udbud af underordnede dele af disse opgaver. Forholdene er mest overskuelige ved personlige tjenesteydelser. I forløbet af en tjenesteydelsesproces kan der ofte sondres mellem kerneydelser og hjælpefunktioner. På et sygehus er lægernes og sygeplejerskernes virksomhed kerneydelser; rengøring, fremstilling af patientmad, intern transport, indkøb og administration af linned osv. er hjælpefunktioner. Sondringen kan være svær at fastholde. I hvilket omfang er laboratorierne, hvis undersøgelser ofte er afgørende for patientbehandlingen, en hjælpefunktion? Men hvor sondringen kan fastholdes, har den åbenbart betydning for adgangen til udlicitering. Den faktiske afhængighed, som kan gøre 16

udlicitering af kerneopgaverne betænkelig, findes ikke eller kun i meget begrænset omfang ved hjælpefunktionerne. Sondringen mellem kerneydelser og hjælpefunktioner kan også få betydning ved den utvivlsomme myndighedsudøvelse, der består i udstedelse af forvaltningsakter. Det gælder både for den sagsforberedelse, der går forud for forvaltningsaktens udstedelse, og for overvågningen af, om den retstilstand, som forvaltningsakten har skabt, respekteres. Hvor det åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningprocessen og på forvaltningsaktens indhold, om et led i sagsforberedelsen udføres af forvaltningens ansatte eller af andre, er udlicitering af sådanne sagsforberedelsesskridt ikke udelukket. Det vil især kunne ske ved målinger og beregninger, hvor grundlaget er entydigt fastlagt enten i lovgivningen eller af forvaltningen. Den således afgrænsede sagsforberedelse giver ikke anledning til den retlige ulighed, som er kernen i myndighedsudøvelse. I praksis går man i hvert fald på visse områder videre. Udkast til lokalplaner, der, når de er vedtaget, er bindende for borgerne, udarbejdes således i praksis i vidt omfang af private firmaer. Praksis lader sig forsvare ved en henvisning til, at det er kommunalbestyrelsen, der træffer afgørelsen, tilmed efter en ganske omfattende offentlighedsproces. Noget lignende gælder for den virksomhed, der ofte betegnes som tilsyn, i betydningen overvågningen af, at borgerne overholder gældende regler eller betingelser knyttet til tilladelser osv. Beslutningen om, hvilken reaktion overvågningen bør føre til, er utvivlsomt myndighedsudøvelse allerede efter den abstrakte definition. Men selve overvågningen kan ligesom sagsforberedelsen indeholde funktioner, hvor det åbenbart er uden betydning for forvaltningsprocessen og forvaltningsaktens indhold, om funktionen udføres af et forvaltningsorgan eller en privat virksomhed. Konstateringen af, hvilke egenskaber f.eks. en vandprøve eller en prøve af et levneds-middel har, kan overlades til 17

et privat laboratorium, forudsat at man har sikret sig, at det har den fornødne faglige kvalitet 3. Overdragelsen af inkasso af krav på borgerne, som er opgjort af forvaltningen, til private inkassofirmaer er et sammenligneligt eksempel. 2. Andre bestemmelser i lovgivningen Rundt om i lovgivningen findes utvivlsomt specielle regler, der må forstås således, at en bestemt opgave skal udføres af offentligt ansatte. Sådanne bestemmelser hindrer naturligvis udbud, uanset om opgaven kan karakteriseres som myndighedsudøvelse. Lov nr. 438, af 14. juni 1995 om forebyggende sundhedsordninger for børn og unge 12 må f.eks. forstås således, at sundhedsplejersker skal være offentligt ansatte. Det samme gælder hjemmesygeplejersker, jf. lov nr. 408, af 13. juni 1973, 1, stk.1. På den anden side kan lang tids sædvane gøre det utvivlsomt, at visse typer af opgaver kan udbydes, selvom deres realisering i nogle tilfælde kan give anledning til ulighed. Det gælder således de opgaver, der er omtalt i afsnit 1.5 & 1.6 ovenfor. Endelig findes en almindelig forvaltningsretlig retsgrundsætning, som kan tænkes at have betydning for adgangen til at udbyde opgaver. Delegation af kompetence til private kræver efter gængs forvaltningsretlig opfattelse hjemmel 4. Spørgsmålet er, om denne ubestridte forvaltningsretlige retsgrundsætning sætter en grænse for udlicitering, der er snævrere 3 Se f.eks. levnedsmiddellovens 57 cirkulære nr. 258 af 5. november 1973 II A og note 289 til miljøbeskyttelseslovens 65 i Karnovs Lovsamling. 4 Carl Aage Nørgaard og Jens Gaarde: Forvaltningsret. Sagsbehandling, 4. udgave, 1995, side 56; Hans Gammeltoft-Hansen m.fl.: Forvaltningsret, 1994, side 98-99; og Preben Espersen: Delegation i kommunestyret, side 147. 18

end den, der følger af undtagelsesbestemmelsen om myndighedsudøvelse, og som er beskrevet i afsnit 1? Det er efter min mening ikke tilfældet. Den forvaltningsretlige litteratur om delegation angår først og fremmest udstedelse af forvaltningsakter, og grundsætningen fastholdes netop ikke overfor andre former for forvaltningsvirksomhed, uden at grænsen mellem udstedelse af forvaltningsakter og anden virksomhed lægges fast i detaljer. I denne forbindelse har en af de få offentligt kendte konkrete sager om delegation til private interesse. Den viser nemlig noget om adgangen til at udbyde hjælpefunktioner i forbindelse med udstedelse af forvaltningsakter. Ombudsmanden har i en sag, der er gengivet i Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, side 99, opstillet nogle forudsætninger for, at en kommune kunne overlade til sit private forsikringsselskab at behandle krav mod kommunen f.eks. for mangelfuld snerydning. Den grundlæggende betingelse var, at kravet fuldt ud var omfattet af forsikringen og ikke byggede på andet erstatningsgrundlag. Desuden krævedes, at forsikringsselskabet gav den, der fremsatte krav, samme indsigt i sagsbehandlingen, som kommunen efter Forvaltningsloven var forpligtet til at gøre. Og endelig skulle der være klageadgang til kommunen, der havde pligt til at realitetsbehandle en klage. Sagen viser efter min mening, at den almindelige retsgrundsætning om hjemmel til delegation til private ikke indeholder yderligere begrænsninger i adgangen til udbud, end dem, der følger af udbudscirkulærets bestemmelse om myndighedsudøvelse. 19