Strategiske udbudsprocesser kan realisere byudvikling København, den 9. november 2016 2 Regulering Lovbekendtgørelse nr. 186 af 19. februar 2014 om kommuneres styrelse, Kommunestyrelsesloven, 68 Bekendtgørelse nr. 799 af 24. juni 2011 om offentligt udbud ved salg af kommunens henholdsvis regionens faste ejendomme, Udbudsbekendtgørelsen regulerer fremgangsmåden ved offentligt udbud og undtager visse salgstyper gælder for salg af kommuner, regioners og kommunale fællesskabers ejendomme, jf. 1 Gælder ikke selskaber eller juridiske personer, uanset om kommunal deltagelse Vejledning nr. 60 af 28. juni 2004 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme beskriver reglerne, baggrunden for disse og omtaler en række spørgsmål Cirkulære nr. 7 af 25. januar 2010 om salg af statens faste ejendomme. 1
3 Regulering (fortsat) Omfattet af udbudspligt Udbudsbekendtgørelsens 1: Salg af kommunale og regionale ejendomme skal, medmindre andet er hjemlet i lovgivningen, ske efter offentligt udbud Både bebyggede og ubebyggede grunde En eller flere ejendomme Udstykning af parcelhusgrunde eller erhvervsgrunde Også selvom der i forbindelse med overdragelsen af ejendommen også sker overdragelse af andre aktiver, eksempelvis en virksomhed. 4 Regulering (fortsat) Salg og ikke andre dispositioner Alene salg er omfattet af udbudspligt Ikke udlejning, bortforpagtning mv. Usædvanligt langtidslejemål kan betragtes som omgåelse (fx længere end 50 år). 2
5 Overvejelser om valg af udbudsmodel 1. Undtagelser fra udbudspligt efter lov eller efter dispensation 2. Alm. udbud på pris (ren priskonkurrence) 3. Alm. udbud med særlige tildelingskriterier udover pris (det mest "fordelagtige" tilbud). Fokus på tildelingskriterier udover købesum 4. Optionsmodel/ Forkøbsretsmodel 5. Idémodel - demokratisk involvering - lokalplanlægning med involvering af ejendomsmægler med efterfølgende udbud med visionskatalog 6. OPS model 7. Øvrige: Udbygningsaftaler (som led i lokalplanlægningen) Fuldmagtmodel. 6 Undtagelser til udbudspligt Eksempler på undtagelser til udbudspligt, jf. 2, stk. 1 og 2: Salg til gennemførelse af offentligt støttet byggeri iht. lov om almene boliger mv. og lov om støttede private ungdomsboliger Andelsboliger - betragtes som en andel i en andelsboligforenings formue, derfor ikke udbudspligtig Salg til staten, en kommune eller et kommunalt fællesskab En kommunes eller regions salg af en nedlagt tjeneste- eller lejebolig til den hidtidige beboer (kræver tilrådighedstillelse) Salg af et ubebygget areal under 2.000 m 2, som ikke selvstændigt kan bebygges (fx relevant ved arealoverførsler) Salg af en ejendom med hjemfaldspligt: Efterfølgende aftale med køber om frafald mod vederlag ikke omfattet af reglerne (dispositionsret over en fordring, ikke fast ejendom) Ansøgning om dispensation fra udbudspligt? 2, stk. 3: Med tilsynsmyndighedens samtykke kan offentligt udbud endvidere undlades ved mageskifter samt ved salg, hvor der i øvrigt foreligger forhold, der kan begrunde en undladelse af offentligt udbud (Understreget her) Særlige tilfælde, hvor et offentligt udbud vil kunne hindre et salg og på den anden side, at et offentlige udbud ikke vil kunne fremkalde et højere købstilbud. 3
7 Undtaget fra udbudspligt Tilsynsmyndigheden kan alene træffe afgørelse om undtagelse, såfremt kommune aktuelt ejes af kommunen eller regionen Samtykke forudsætter at salg sker til markedsprisen (medmindre varetagelse af saglig, kommunal interesse) Fritagelse kræver at tilbudsgiver har en særlig tilknytning eller interesse i den pågældende ejendom, og at det vi være ubetænkeligt at afskære andre potentielle tilbudsgivere fra at komme i betragtning Kræver konkret og aktuelt behov for erhvervelse af netop den ejendom Eksempler: Mageskifte (kommunen/regionen får overdraget anden ejendom) Salg til en virksomhed beliggende på en naboejendom Salg til erhvervsbyggeri (hvis ejendommens beliggenhed, anvendelsesmulighed mv. af særlig betydning for tilbudsgiver) Salg i forbindelse med salg af kommunal virksomhed Salg med henblik på at ejendommen kan indgå i forbindelse med et større projekt Andre tilfælde (vejadgang, udvidelse mv.). 8 Alm. udbud på pris Efter almindelige kommunalretlige grundsætninger har kommunerne generelt en forpligtelse til at handle økonomisk forsvarligt ved alle dispositioner Dette indebærer ved salg af kommunens faste ejendomme, at kommunen skal sælge ejendommen til den højeste pris, der kan opnås i handel og vandel - markedsprisen Dette gælder dog ikke, hvis den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommunen under varetagelse af en saglig kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen Ejendommen kan udbydes til salg til enten fastsat pris /uden fastsat pris Kan bydes over øvrige tilbudsgivere skal have mulighed for at fremkomme med supplerende tilbud Salg til en pris lavere end udbudsprisen forudsætter nyt udbud Som udgangspunkt en forpligtelse for kommunen til at sælge til højeste pris (markedsprisen) Tilbud skal forkastes, hvis ikke matcher markedsprisen (lægges ikke alene vægt på den offentlige vurdering) Fastsat pris/mindstepris (Udbudsbekendtgørelse, 6, stk. 3) prisen skal svare til markedsprisen Angivelse af prisniveau eller mindstepris betragtes ikke som fast pris, men som vejledende udgangspunkt for et tilbud Hvis ikke fast pris i udbudsannoncen, men angivet en pris i salgsopstilling, er denne pris at betragte som vejledende. 4
9 Strategiske overvejelse - Annoncering Annonceringspligt i et eller flere tilgængelige trykte eller elektroniske medier efter kommunalbestyrelsens, henholdsvis regionsrådets bestemmelse (Udbudsbekendtgørelsen, 3, stk. 1) Gælder også ved salg via mægler overvejelser om mægler Overvejelser om medier og geografiske overvejelser Kontakt til investorer/muligt interesserede få et indblik i efterspørgsel Ved annoncering skal angives ejendommens beliggenhed og størrelse og oplysning om, hvortil der kan rettes henvendelse vedrørende udbudsvilkår Ved annoncering skal fremgå, at tilbud skal være skriftlige og angive et fast beløb. Særlige krav hvis fast pris Ikke regler om den nærmere udformning af udbudsmaterialet men det skal fremgå klart, at der er tale om en kommunal/regional ejendom. 10 Alm. udbud med særlige tildelingskriterier Af udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2, fremgår: "Kommunalbestyrelsen henholdsvis regionsrådet fastsætter på hvilke vilkår ejendommen udbydes til salg. Kommunalbestyrelsen henholdsvis regionsrådet kan bestemme, at ejendommen udbydes til en fastsat pris, forudsat at prisen svarer til markedsprisen." Det fremgår videre herom af udbudsvejledningens afsnit 6.1.2: "Hverken reglerne om offentligt udbud eller den skrevne lovgivning i øvrigt indeholder bestemmelser om, på hvilke vilkår en kommunal ejendom kan udbydes til salg. Spørgsmålet om et vilkårs lovlighed skal derfor afgøres på grundlag af de almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, som f.eks. lighedsgrundsætningen og retsgrundsætningen om, at en offentlig myndighed ikke må forfølge uvedkommende formål (magtfordrejning). Dette indebærer, at det skal vurderes, om der ved vilkåret varetages en saglig kommunal interesse. I det omfang, der herved varetages saglige kommunale interesser, kan kommunalbestyrelsen således fastsætte begrænsninger for ejendommens anvendelse. Sådanne begrænsninger kan være vilkår om gennemførelse af byggeri af et bestemt indhold eller udseende, om efterfølgende udlejning til kommunen (sale-and-lease-back) eller vilkår om, at en bygning eksempelvis et sygehus fortsat skal anvendes til bestemt kommunalt formål - eksempelvis sygehusdrift. Sådanne rådighedsindskrænkninger vil typisk påvirke markedsprisen for ejendommen, og kommunalbestyrelsen må derfor sikre sig, at de kommunale interesser, der har begrundet rådighedsindskrænkningen faktisk bliver tilgodeset." 5
11 Alm. udbud med særlige tildelingskriterier Det fremgår af udbudsvejledningens afsnit 5: "Fælles for disse salg såvel som for salg efter forudgående offentligt udbud gælder, at de skal ske til markedsprisen, jf. herom nedenfor afsnit 7.1. Det gælder dog ikke, såfremt den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommunen ved varetagelse af en saglig, kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen, jf. herom nedenfor under afsnit 7.2." Af udbudsvejledningens afsnit 7.1 fremgår vedrørende kravet om markedsprisen: "I forbindelse med salg af kommunal fast ejendom indebærer dette, at kommunen skal sælge til den højeste pris, der kan opnås i handel og vandel - markedsprisen. Dette gælder dog ikke, hvis den skrevne eller uskrevne lovgivning giver mulighed for, at kommen ved varetagelse af en saglig, kommunal interesse kan sælge ejendommen til en pris, der er lavere end markedsprisen." Udbudsvejledningens afsnit 7.2 omhandler salg til andre end højestbydende, altså en sædvanlig udbudssituation. Det fremgår: "... Såfremt den skrevne lovgivning ikke er udtømmende, må det afgøres efter almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse kommunalfuldmagtsreglerne samt efter offentligretlige retsgrundsætninger om saglighed i forvaltningen, om kommunen lovligt kan lægge vægt på de omhandlede kriterier i en situation som den foreliggende." 12 Alm. udbud med særlige tildelingskriterier - overvejelser om vilkår Kommunen/Regionen fastsætter, på hvilke vilkår ejendommen sættes til salg (Udbudsbekendtgørelsen, 3, stk. 2) vilkårs lovlighed Eksempler på vilkår Anvendelse (kan være fastlagt, eller indgå, at tilbudsgiver skal fremkomme med forslag til anvendelse) Bestemt byggeri/udseende Sale and lease back Fortsat anvendelse til kommunalt formål Byggepligt Tilbagekøbsret Tilvejebringe indhold/oplæg til lokalplan Må ikke tilpasses efter en eller flere købere og dermed være egnet til afskære andre tilbudsgivere. 6
13 Strategiske overvejelser om tildelingskriterier Øvrige udvælgelseskriterier Udbudsbekendtgørelsens 6, stk. 2 salg til andre højestbydende (kræver varetagelse af saglig kommunal henholdsvis regional interesse) Krav om ejendommens anvendelse Krav til bebyggelse/byggepligt Sale and lease back Skitseprojekt/Beskrivelse af planlagt bebyggelse Tilbudsgivers soliditet Tilbudsgivers oplæg til byggeproces mv. Tilbudsgivers erfaring og kompetence (byplanmæssige, arkitektoniske og sociologiske, projektudviklingserfaring og kompetence). 14 Overvejelser om krav til tilbuddet Eksempler: Tilbuddet skal indeholde: Beskrivelse og skitseprojekt for planlagt bebyggelse Overordnet redegørelse for, hvordan de vigtigste udfordringer i udviklingsplan eller lignende kan gentænkes i arbejdet med udviklingsplanen i form af besvarelse af en række spørgsmål Redegørelse for, hvordan tilbudsgiver vil sikre realisering af eksempelvis bylivsaktiviteter eller den i øvrigt fastsatte anvendelse CV er for de nøglepersoner, som skal deltage i eventuel videre dialog med kommunen om udvikling af området. 7
15 Forkøbsretsmodel Den retlige regulering - forkøbsret Vejledning om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme Aftaler om indrømmelse af en forkøbsret til en kommunal ejendom for så vidt de i øvrigt er lovlige kan i modsætning til aftaler om køberet indgås uden forudgående offentligt udbud. Imidlertid vil salg først kunne finde sted efter forudgående offentligt udbud, og det må i den forbindelse anføres i udbudsvilkårene, at der er indrømmet en forkøbsret ( ). (pkt. 4.2) En aftale om forkøbsret vedrørende en kommunal fast ejendom indebærer, at den, der indgår aftalen med kommunen, opnår en ret til at købe ejendommen, hvis og når kommunen ønsker at sælge den. (pkt. 8.2.1) Kommunen skal handle økonomisk forsvarlig og ikke yde støtte til enkeltpersoner, medmindre der varetages en kommunal saglig interesse. En kommune kan således ikke lovligt uden modydelse indgå aftale om indrømmelse af en forkøbsret, idet dette vil indebære en ulovlig begunstigelse af den, der opnår forkøbsretten. Modydelsen må bestå i den højest opnåelige pris i handel og vandel markedsprisen for en forkøbsret. Det anførte gælder dog ikke, hvis kommunen ved at indrømme en forkøbsret varetager en lovlig kommunal interesse. (pkt. 8.2.3) Forkøbsretten bør indrømmes i god tid før salget. 16 Forkøbsretsmodel Kommunen og Køber indgår aftale om projektudvikling og forkøbsret Køber forpligter sig til at udarbejde fuldt udviklingsprojekt uden særskilt vederlag Forkøbsret Øvrige vilkår Udarbejdelse af arkitektprojekt Køber har forkøbsret kan indtræde i det bedste bud Byggepligt Hovedtidsplan Udbud efter reglerne, hvor forkøbsretten fremgår af udbudsvilkårene Projektmateriale tilfalder kommunen, hvis projektet opgives Ny lokalplan Pligt til at købe til mindstepris, hvis ingen bud Tidsfrister ellers bortfald af aftale forkøbsret tidsbegrænses derved 8
17 Forkøbsretsmodel Hvordan prisfastsættes en forkøbsret? Forkøbsretten repræsenterer en værdi Køber afholder alle omkostningerne til projektudvikling frem til udbudstidspunktet Forkøbsret = vederlag i projektudvikling. Forkøbsret Projektudvikling 18 Forkøbsretsmodel Hvordan godtgøres det, at formålet med modellen ikke er at sikre projektudvikleren en gunstig position? Sikre gode argumenter om kommunal, saglig interesse i projektet. 9
19 Optionsmodel (køberetsmodel) En aftale om køberet vedrørende en kommunal fast ejendom indebærer, at den, der har indgået aftalen om køberet, opnår en ret til at købe ejendommen af kommunen til en på forhånd aftalt pris, når den pågældende ønsker det eller under visse nærmere betingelser, herunder til et på forhånd fastsat tidspunkt. Se vejledningens pkt. 8.1.1 Aftaler om køberet er omfattet af reglerne om offentligt udbud Aftale om køberet efter afholdt udbud kan være lovlig uanset muligheden for at erhvervelse af køberet ikke har været omtalt i forbindelse med det offentlige udbud. 20 Optionsmodel (køberetsmodel) Eksempelvis købsoption om fast ejendom, gennemførelse af byggeri mv. Direkte med projektudvikler Regulering af vilkår, der sikrer, at den offentlige myndighed ikke påtager sig økonomisk risiko og samtidig sikres kontrol (fx ved vilkår om løbende inddragelse og godkendelse af projektet, vilkår om rammer, sikring af kontrol med fremtidig udnyttelse hos projektudvikler, aftaler om tidsplan, ansvarsfraskrivelse mv.) Efterfølgende indgåelse af betinget købsaftale, hvis købsoptionen udnyttes Sikring af myndighedens rettigheder, såfremt købsoptionen ikke udnyttes Eksempel: I tilfælde af Købsaftalens bortfald, er Køber forpligtet til, efter påkrav fra Sælger, straks at overdrage alt materiale til projektet og samtlige Købers rettigheder hertil til Sælger. Sælger er i enhver henseende berettiget til, vederlagsfrit, at anvende materialet til projektet, herunder til at viderebearbejde og ændre materialet, til realisering af et byggeri på Ejendommen eller i området. Køber er forpligtet til og ansvarlig for at sikre i dette i enhver henseende i sine aftaler med arkitekter, ingeniører, øvrige rådgivere mv. Husk indeksregulering. 10
21 Idémodel Demokratisk involvering ved udvikling af større områder eller ny anvendelse af overflødiggjorte kommunale arealer/ejendomme Lokalplanlægning på et tidligt tidspunkt Involvering af ejendomsmægler, fremtidsforsker, arkitekt, kreative kræfter Efterfølgende udbud med et visionskatalog Valg af udvikler efter gennemført udbud. 22 Idémodellen - 8 spørgsmål eksempel på idéudvikling 1. Hvordan skaber vi byliv? En by er ikke en koncentration af huse, men af mennesker og menneskelige relationer, såsom arbejde, handel, kærlighed, trafik, oplevelser, venskaber, fjendskaber - kort sagt en masse møder, planlagte og tilfældige. Byen maksimerer sandsynligheden for møder, og for de rette møder. Det er disse aktiviteter, der skaber bylivet. Bylivet kan understøttes af optimale fysiske rammer 2. Hvordan skaber vi et område, der også er attraktivt for børnefamilier? 3. Hvordan skaber vi byrum og bylandskab, der er optimale rammer for ophold og aktivitet for den/de ønskede målgrupper? 4. Hvordan opnår vi en skala i byggeri og anlæg, der tager afsæt i mennesker og deres behov for at bruge, indtage, deltage og føle tryghed? 5. Hvordan tænker vi miljømæssig, social og økonomisk bæredygtighed ind i udviklingen - både i det midlertidige og i det permanente? 6. Hvordan undgår vi visuel og funktionel privatisering, så vi skaber grundlag for at invitere byen og bylivet ind? 7. Hvordan undgår vi, at parkering og trafik visuelt og funktionelt sker på bekostning af bylivet og dets behov for rammer? 8. Hvordan tilrettelægges den bedste udviklingsproces fra ingenting over det midlertidige til det endelige resultat, og hvem skal være ansvarlige for at etablere og drive relevante aktiviteter og finansiere disse i forskellige faser? 11
23 Øvrige - Udbygningsaftaler Planlovens 21b, stk. 1: På opfordring fra en grundejer kan kommunalbestyrelsen indgå en udbygningsaftale med grundejeren for områder, der i kommuneplanen er udlagt til byzone eller sommerhusområde, jf. 11 a, nr. 1 samt for områder i landzone De anlæg, der er omfattet af muligheden for at indgå udbygningsaftaler, er fysiske infrastrukturanlæg, og hvor anlæggene skal være offentligt tilgængelige Udbygningsaftaler er ikke tiltænkt at omfatte bygninger og anlæg, som er led i offentlige tjenesteydelser, som f.eks. skoler, børnehaver og andre institutioner. 24 Øvrige - Udbygningsaftaler (fortsat) Kan i henhold til Planlovens 21 b indgås med henblik på at: 1) Opnå en højere kvalitet eller standard af den planlagte infrastruktur i et område (grundejeren vil typisk se en fordel i at bidrage i de tilfælde, hvor sådanne forbedringer også vil forbedre værdien af grundejerens ejendom) 2) Fremrykke lokalplanlægningen for et område, der i kommuneplanens rammebestemmelser er forudsat lokalplanlagt for bebyggelse, herunder byomdannelse, men hvor lokalplanlægning vil være i strid med kommuneplanens rækkefølgebestemmelser 3) Ændre eller udvide byggemuligheder angivet i kommuneplanens rammebestemmelser eller gældende lokalplan, på betingelse af, at grundejeren kun skal bidrage til at finansiere infrastrukturanlæg, som det ikke vil påhvile kommunen at etablere Udbygningsaftalen kan indeholde bestemmelser om, at grundejeren helt eller delvist skal udføre eller afholde udgifterne til fysiske infrastrukturanlæg, som skal etableres i eller uden for området for at virkeliggøre planlægningen (Planlovens 21 b, stk. 3). 12
25 Øvrige - Udbud af bygge- anlægsarbejder og infrastrukturarbejder fuldmagtsmodellen Omfattet af EU s udbudsdirektiv, hvis den relevante tærskelværdi overstiges (cirka 38 mio. DKK) og skal som udgangspunkt udbydes i overensstemmelse hermed Den ordregivende myndighed kan i enkelte tilfælde afløfte sin udbudsforpligtelse ved at sikre, at den private bygherre/projektudvikler udbyder de relevante bygge-anlægsarbejder i overensstemmelse med udbudsreglerne ( fuldmagtsmodellen ) Den offentlige myndighed bør i disse tilfælde iagttage proceduren i 4, stk. 1 i lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv., herunder ved offentliggørelse af en såkaldt profylaksebekendtgørelse i EUtidende, før der indgås kontrakt med bygherre/projektudvikler, om at ordregiveren agter at indgå kontrakten Derved sikres, at kontrakten ikke senere kan erklæres uden virkning. 26 Sikring af den offentlige myndigheds egne rettigheder, herunder ejendomsrettigheder Med henblik på at sikre kontrol med byggeriet færdiggørelse, projektudviklers opfyldelse af aftalevilkår, i tilfælde af projektudviklers økonomiske vanskeligheder, kan overvejes at indgå aftalevilkår om: Pant i selskabets aktier og derved opnå styringspant, såfremt projektudvikler bliver nødlidende Sikkerhed i fast ejendom Transport i indtægter Byggepligt Tinglysning af forbud mod videresalg, eksempelvis indtil byggeriet er færdiggjort Indgåelse af betingede kontrakter hvor relevante vilkår indgår som betingelser (eksempelvis godkendelse af projektet, garantistillelse, samtidig indgåelse af udbygningsaftale eller lignende) Indgåelse af optionsaftaler. 13
27 Sikring af den offentlige myndigheds kontrol med projektet/projektudvikler under projektet Vilkår om bodsbestemmelse (overskridelse af tidsplan) Eksempel: Senest 12 måneder efter Overtagelsesdagen, er Køber forpligtet til at have påbegyndt byggeriet på Ejendommen, herunder ved støbning af fundament Senest [indsæt] måneder efter Overtagelsesdagen, skal byggeriet i henhold til Projektet på Ejendommen, i overensstemmelse med Købers bearbejdede projekt, bilag xx, være færdiggjort, og der skal være udstedt ibrugtagningstilladelse hertil Såfremt fristen angivet i punkt [indsæt] ikke opfyldes af Køber, ifalder Køber en konventionalbod svarende til [indsæt procent] af købesummen. 28 Sikring af den offentlige myndigheds kontrol med projektet/projektudvikler under projektet (fortsat) Vilkår om tilbageskødningsret (sikrer, at den offentlige myndighed kan kræve et areal tilbageoverdraget) Eksempel: Såfremt en eller begge frister angivet i punkt [indsæt] for byggeriets igangsætning og færdiggørelse ikke opfyldes af Køber, er Sælger berettiget til efter skriftligt påkrav herom, at tilbagekøbe Ejendommen, herunder at få tilbageskødet Ejendommen, alene mod tilbagebetaling af den oprindelige købesum. Sælgers ret til at tilbagekøbe Ejendommen er uafhængig af Sælgers ret til tillige at kræve konventionalbod. 14
29 Sikring af betaling og byggeriets gennemførelse Garantistillelse fra pengeinstitut eller forsikringsselskab Uigenkaldelig bankgaranti form af en anfordringsgaranti Til sikkerhed for eksempelvis: Kontraktens opfyldelse i sin helhed Købesummens betaling Betaling af dagbod. 30 Opsummering/spørgsmål Spørgsmål 15
31 Kontakt Andreas Antoniades Cecilie Rust Partner København Advokat København Fast Ejendom Fast Ejendom T +45 72 27 35 19 M +45 25 26 35 19 E aa@bechbruun.com T +45 72 27 33 18 M +45 25 26 33 18 E cru@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 16