NYHEDER FRA PLESNERS FORRETNINGSOMR DE FOR ARBEJDS- OG ANS TTELSESRET OKTOBER 2007

NYHEDER FRA PLESNERS FORRETNINGSOMR DE FOR ARBEJDS- OG ANS TTELSESRET OKTOBER 2007 INDHOLD Ny lovgivning i folketings ret 2007/2008 ndring af lov om europ iske samarbejdsudvalg (Udvidelse af antallet af medlemmer i det s rlige forhandlingsorgan) Lov om et klagen vn for ligebehandling ndring af lov om udstationering af lłnmodtagere (Anmeldelsespligt i forbindelse med udstationering) Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler Nyere domme Pligtm ssig fratr den p grund af alder Sclerose udgjorde ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand Betaling af godtgłrelse for gennemsnitlig ugentlig arbejdstid over 48 timer Opsigelse af gravid kvinde efter 120-dages reglen var i strid med ligebehandlingsloven Fratr dte medarbejderes ret til at udnytte aktieoptioner Godtgłrelse p 9 m neders lłn efter ligebehandlingsloven Uberettiget bortvisning efter medarbejders ulovlige brug af firmabil Hemmelige medarbejderklausuler i strid med Hovedaftalen indg et mellem DA og LO Ny lovgivning i folketings ret 2007/2008 Statsministeriet har den 2. oktober 2007 skriftligt redegjort for de lovforslag og forslag til folketingsbeslutninger, som regeringen ved begyndelsen af det nye folketings r forventer at frems tte. Det drejer sig blandt andet om fłlgende: ndring af lov om europ iske samarbejdsudvalg (Udvidelse af antallet af medlemmer i det s rlige forhandlingsorgan) Der er tale om justeringer af lovgivningen som fłlge af EU-direktiv 2006/109/EF og Bulgariens og Rum niens medlemskab af EU. 1

Lov om et klagen vn for ligebehandling Forslaget indeb rer, at der etableres et samlet klagen vn, der kan tr ffe afgłrelse og tilkende godtgłrelse i alle sager vedrłrende overtr delse af forbuddet mod forskelsbehandling p og udenfor arbejdsmarkedet. ndring af lov om udstationering af lłnmodtagere (Anmeldelsespligt i forbindelse med udstationering) Forslaget indeb rer, at udenlandske virksomheder forud for udstationering af medarbejdere i Danmark skal indberette en r kke oplysninger til et f lles register over udenlandske virksomheder og udstationerede medarbejdere. Oplysningerne skal bruges til statistiske form l samt til myndighedernes kontrol af, om en r kke regler i forbindelse med udstationering, bl.a. vedrłrende arbejdsmiljł og skattebetaling, overholdes. Lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler Forslaget har til form l at begr nse virksomheders brug af jobklausuler, dvs. aftaler mellem virksomheder om at hindre eller begr nse medarbejderes muligheder for at opn ans ttelse i en anden virksomhed. Nyere domme Pligtm ssig fratr den p grund af alder EF-domstolen har ved dom af 16. oktober 2007 fastsl et, at en spansk lovbestemmelse, hvorefter der ved kollektiv overenskomst kunne aftales en tvungen pensionsalder, var omfattet af og i overensstemmelse med R dets direktiv af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til besk ftigelse og erhverv. Under den nationale sag, hvor en medarbejder var blevet afskediget under henvisning til en tvungen pensionsalder p 65 r, blev EF-domstolen forelagt spłrgsm let, om direktivet omfatter nationale lovbestemmelser om pligtm ssig fratr den p grund af alder, som alene er betinget af opn elsen af den almindelige pensionsalder og af, at medarbejderen i łvrigt opfylder betingelserne for tildeling af alderspension i henhold til den nationale lov om social sikring. Af dommens pr misser fremg r det, at direktivet ikke er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter bestemmelser om tvungen pensionering i kollektive overenskomster anses for gyldige, 2

selv om de eneste betingelser for bestemmelsernes anvendelse er, at medarbejderen har n et aldersgr nsen for at kunne g p pension og har ret til en alderspension. Gyldigheden er dog betinget af, at aldersgr nsen er objektiv og rimelig begrundet i et legitimt form l, og at de midler, der er iv rksat med henblik p at n dette almene form l, ikke forekommer uhensigtsm ssige og unłdvendige. EF-domstolen fandt, at den pligtm ssige pensionering havde et legitimt form l, som var objektiv og rimelig begrundet i hensynet til et politisk łnske om at fremme besk ftigelsen for visse kategorier af medarbejdere, ligesom det blev tillagt v gt, at medarbejderen efter sin fratr delse kunne oppeb re łkonomisk kompensation i kraft af en alderspension. I relation til vurderingen af hvilke foranstaltninger, der er nłdvendige og hensigtsm ssige, anfłrer EF-domstolen, at der tilkommer medlemsstaterne en vid skłnsmargin ved vurderingen deraf. Henset til medlemsstaternes vide skłnsmargin til ved lov at fasts tte en łvre aldersgr nse for medarbejderes pligtm ssige fratr den p grund af alder, m det antages, at 70- rsgr nsen i den danske forskelsbehandlingslov er i overensstemmelse med direktivet. Indtil 1. januar 2008 er aldersgr nsen 65 r. Sclerose udgjorde ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand Ved Vestre Landsrets dom af 11. oktober 2007 afviste landsretten, at sygdommen sclerose generelt udgłr et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. En medarbejder, som havde haft multipel sclerose i mere end 10 r, havde under sygdomsperioden oplevet stabile perioder s vel som perioder med mange sygdomsangreb, herunder den s rlige sclerose-tr thed. Medarbejderen var i 2003 tiltr dt en stilling inden for telemarketing men m tte i juli m ned 2004 overg til et fleksjob p 25 timer om ugen p grund af sygdommen. I 2005 fremsatte medarbejderen łnske om en yderligere reduktion af den ugentlige arbejdstid som fłlge af sygdommens udvikling. Medarbejderen blev i umiddelbar forl ngelse heraf opsagt. Medarbejderen gjorde under sagen g ldende, at hun var blevet afskediget p grund af sin sygdom, og at afskedigelsen derfor var i strid med forskelsbehandlingsloven. Dette blev afvist af landsretten, idet landsretten ikke fandt grundlag for at fastsl, at medarbejderens funktionsneds ttelse, som den forel p opsigelsestidspunktet og som alene skulle kompenseres for via 3

en yderligere arbejdstidsneds ttelse, kunne anses som et handicap i forskelsbehandlingsloven. Det bem rkes, at landsretten forinden havde lagt til grund, at medarbejderens sygdom navnlig p grund af den s rlige sclerose-tr thed med fłleforstyrrelser og koncentrations- og hukommelsesbesv r havde medfłrt en funktionsneds ttelse. Landsretten afviste endvidere, at opsigelsen var sket i strid med funktion rlovens 2b, eftersom selskabet havde dokumenteret, at der forel en driftsm ssig begrundelse for opsigelsen - ordrenedgang. Fłrst og fremmest viser dommen vanskelighederne ved afgr nsningen mellem handicapbegrebet efter forskelsbehandlingsloven og sygdomsbegrebet generelt, ligesom dommen m anses som et udtryk for, at domstolene har valgt en sn ver fortolkning af handicapbegrebet. Der er med henblik p Hłjesterets prłvelse af sagen słgt om 3. instansbevilling. Betaling af godtgłrelse for gennemsnitlig ugentlig arbejdstid over 48 timer Retten i Odense har ved dom af 31. maj 2007 tilkendt en ansat bygningskonsulent en godtgłrelse svarende til en m neds lłn (kr. 36.000,00) for selskabets overtr delse af lov om gennemfłrelse af dele af arbejdstidsdirektivet. Der var under sagen nedlagt p stand om betaling af en godtgłrelse svarende til tre m neders lłn. Medarbejderen skulle dagligt besigtige mindst to ejendomme, herunder udf rdige rapporter over ejendommene. Medarbejderen arbejdede i et omr de med f rre motorveje, end det var tilf ldet for hans kolleger, ligesom medarbejderens arbejdsomr de bar pr g af, at der var tale om ldre ejendomme, som var i d rlig stand, hvilket medfłrte, at to daglige besigtigelser var mere tidskr vende end i andre arbejdsomr der. Det blev under sagen gjort g ldende, at den gennemsnitlige ugentlige arbejdstid over en fire m neders periode havde v ret omkring 52,08 timer eller 57 timer afh ngig af beregningsmetoden. Efter at medarbejderen havde v ret sygemeldt p grund af maves r, hvilket af l gen kunne tilskrives stress, blev det meddelt selskabet, at medarbejderen alene var i stand til at arbejde 37 timer om ugen. Medarbejderen blev i umiddelbar forl ngelse deraf opsagt af selskabet. Retten lagde til grund for sin afgłrelse, at medarbejderens arbejdstid over en fire m neders periode havde udgjort mere end 48 timer om ugen og anfłrte dern st, at selskabet bar ansvaret for overskridelsen. 4

Ved udm lingen af godtgłrelsens stłrrelse, fandt retten imidlertid ikke, at medarbejderen havde godtgjort den fornłdne sammenh ng mellem arbejdstidskr nkelsen og sygdommen, hvorefter medarbejderens sygdom ikke blev tillagt v gt. Dommens pr misser m formentlig forst s s ledes, at selskabet, efter p stand herom, vil skulle udrede en godtgłrelse til medarbejderen, s fremt den gennemsnitlige arbejdstidsgr nse overskrides og uden, at selskabet kan godtgłre tiltag, der p effektiv og egnet vis har kunnet nedbringe arbejdstiden. Dommen er anket til landsretten. Opsigelse af gravid kvinde efter 120-dages reglen var i strid med ligebehandlingsloven Ligestillingsn vnet har den 1. maj 2007 tilkendt en kvindelig medarbejder en godtgłrelse svarende til ni m neders lłn (kr. 280.000,00), idet det fandtes, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven. Medarbejderen sygemeldte sig den 22. august 2005 med begrundelsen, at hun var "bukket under for et psykisk h rdt arbejdsklima". Sygemeldingen blev siden forl nget to gange. I november 2005 orienteredes selskabet via email om, at medarbejderen var gravid, og medarbejderen indsendte samtidig en ny l geerkl ring. Som i de łvrige l geerkl ringer var det alene rubrikken "sygdom", der var afkrydset og s ledes ikke rubrikken "graviditetsbetinget sygdom". Det fremgik imidlertid af selskabets korrespondance med medarbejderen i perioden november/december 2005, at sygdommen var graviditetsbegrundet. Medarbejderen blev opsagt efter 120-dages reglen ultimo december 2005. Ligestillingsn vnet fandt det under de foreliggende omst ndigheder ikke godtgjort, at medarbejderens graviditet ikke havde haft betydning for selskabets opsigelse, uanset betingelserne for opsigelse i medfłr af 120-dages reglen var opfyldt. Der blev ved afgłrelsen lagt v gt p, at selskabet p intet tidspunkt havde oplyst om dets hensigt om at opsige medarbejderen efter 120-dages reglen. Opsigelsen var herefter uretm ssig og i strid med ligebehandlingsloven. 5

Det fremg r af Hłjesterets dom af 10. september 2002 (U 2002.2626 H), at en opsigelse efter 120-dages reglen i almindelighed anses for rimeligt begrundet efter funktion rlovens 2b. Der synes ikke tidligere at v ret taget stilling til, hvilken v gt dommen skal till gges ved opsigelsen af en gravid medarbejder. Med kendelsen fra Ligestillingsn vnet foreligger der s ledes nu et fortolkningsbidrag til brug for denne vurdering. Kendelsen bner muligvis op for, at selskabet efter omst ndighederne vil v re i stand til at godtgłre, at en opsigelse ikke var begrundet i medarbejderens graviditet, men derimod langvarige sygdom, s fremt medarbejderen opsiges i overensstemmelse med 120-dages reglen, og s - fremt medarbejderen forinden er blevet orienteret om selskabets opsigelseshensigt. Fratr dte medarbejderes ret til at udnytte aktieoptioner Ved Hłjesterets dom af 14. august 2007 fastslog Hłjesteret, at to funktion rer, der begge var tildelt aktieoptioner (august 2000) under deres ans ttelse i en bank, havde ret til at udnytte alle tildelte aktieoptioner, uanset medarbejderne var fratr dt inden udnyttelsesperioden (1. august 2004 til den 30. september 2004). Hłjesteret konstaterede indledningsvis - i overensstemmelse med Sł- og Handelsrettens dom - at en bortfaldsklausul var i strid med den dag ldende funktion rlovs 17a. Det var efter klausulen en betingelse, at medarbejderne for at udnytte de tildelte optioner var ansat p udnyttelsestidspunktet. I relation til spłrgsm let om medarbejderne alene havde ret til en forholdsm ssig udnyttelse af optionerne fastslog Hłjesteret - i mods tning til flertallet i Sł- og Handelsretten - at aktieoptionerne i deres helhed m tte anses for erhvervet p tildelingstidspunktet, uanset optionsordningens intention havde v ret, at den enkeltst ende tildeling af optioner var sket fremadrettet for at fastholde medarbejderne i den kommende 4- rige periode. Det fremg r af Hłjesterets dom, at aktieoptioner har en łkonomisk v rdi p tiltr delsestidspunktet, og at de i deres helhed anses erhvervet p tildelingstidspunktet, uanset at der er tale om en enkeltst ende eller lłbende tildeling, og uanset om aktieoptionen tildeles bagudrettet for en allerede udfłrt pr station, eller om det sker fremadrettet for at fastholde medarbejderne i jobbet. 6

Godtgłrelse p 9 m neders lłn efter ligebehandlingsloven Ligestillingsn vnet har den 1. maj 2007 tilkendt en kvindelig tegnsprogstolk en godtgłrelse, svarende til 9 m neders lłn (kr. 180.000,00), for en afskedigelse under hendes graviditet, da n vnet fandt afskedigelsen stridende mod ligebehandlingsloven. Medarbejderen, som var ansat i selskabets kontor (tolkebureau) i rhus, blev den 20. december 2005 tilbudt fast ans ttelse med virkning fra den 1. januar 2006. (Selskabet havde tillige et kontor i lborg). Medarbejderen, som forinden havde v ret ansat p tidsbegr nset basis i selskabet, oplyste den 2. januar 2006, at hun var gravid. SU-styrelsen, der var hovedleverandłr af tolkeopgaver til rhus-kontoret, opsagde imidlertid samarbejdsaftalen med selskabet til endeligt ophłr den 1. april 2006. Ved brev af 26. februar 2006 opsagde selskabet medarbejderen under henvisning til, at SU-styrelsen ikke havde forl nget samarbejdsaftalen som ventet. Selskabet havde imidlertid til lborg-kontoret ansat to nye tegnsprogstolke med virkning fra den 30. januar og 1. februar 2006. Ligestillingsn vnet fandt afskedigelsen for stridende mod ligebehandlingsloven, idet selskabet ikke havde godtgjort, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagerens graviditet, herunder at det ikke havde v ret muligt at omplacere medarbejderen til lborg-kontoret. Det var i den henseende underordnet, at det havde v ret driftsm ssigt begrundet at nedl gge rhus-kontoret. Kendelsen viser, at muligheden for en omplacering inden for selskabets aktiviteter till gges v gt ved vurderingen af, om en opsigelse er i strid med ligebehandlingsloven. Uberettiget bortvisning efter medarbejders uberettigede brug af firmabil Ved Vestre Landsrets dom af 13. juni 2007 fastslog landsretten flertal, at selskabets bortvisning af en medarbejder, der under en sygemelding havde anvendt en firmabil til privat kłrsel mellem Jylland og Sj lland, var uberettiget. Medarbejderen var ansat med tilkaldevagt og havde til brug herfor f et stillet en firmabil til r - dighed. Det fremgik af ans ttelseskontrakten, at bilen alene m tte benyttes til firmaform l. Tilsvarende havde medarbejderen ved selskabets udlevering af benzinkort skrevet under p, at benzinkortet kun m tte bruges til firmaform l, og at misbrug ville medfłre bortvisning. Der var under sagen uenighed om, hvorvidt medarbejderen, ifłlge aftale med selskabet og uanset ans ttelseskontraktens bestemmelse, i et vist omfang havde ret til at benytte bilen i privat regi. 7

Under henvisning til den uklarhed, der havde hersket om bilordningen, fandt Retten i rhus, at medarbejderens private benyttelse af bilen ikke kunne anses for at v re en s klar misligholdelse, at forholdet kunne give grundlag for en bortvisning. Retten mente imidlertid, at en opsigelse af medarbejderen havde v ret rimeligt begrundet i medarbejderens forhold og afviste derefter kravet om godtgłrelse for urimelig opsigelse efter funktion rlovens 2b. Under anken skulle landsretten alene tage stilling til, om en opsigelse af medarbejderen havde v ret rimeligt begrundet. Landsrettens flertal anfłrte, at medarbejderen ikke havde gjort selskabet bekendt med sin opfattelse, ligesom selskabet ikke havde givet hende grundlag til at tro, at selskabet accepterede hendes private brug af bilen. Selvom selskabet i et vist omfang havde accepteret det private brug, var det en foruds tning, at kłrslen foregik i selskabets interesse. Den private kłrsel kunne derfor kun finde sted i en afstand fra arbejdsstedet, der tillod, at medarbejderen kunnet tilkaldes med et rimeligt kort varsel. Flertallet stadf stede derfor byrettens dom, hvorefter en opsigelse havde v ret rimelig begrundet i medarbejderens forhold. Dommen er et eksempel p, at selskabet błr udarbejde en klar firmapolitik for den erhvervsm ssige/private brug af firmabiler. Hemmelige medarbejderklausuler i strid med Hovedaftalen indg et mellem DA og LO Arbejdsretten fastslog ved dom af 7. september 2007, at en samarbejdsaftale, hvorefter kunder til et vikarbureau i indtil 12 m neder efter samarbejdsaftalens ophłr ikke m tte ans tte vikarer, der havde v ret ansat hos vikarbureauet inden for de seneste tre m neder fłr ans ttelsen hos kunden, var i strid med Hovedaftalens 9, stk. 2, indg et mellem Dansk Arbejdsgiver (DA) og Landsorganisationen i Danmark (LO). Det fremgik endvidere af samarbejdsaftalen, at hver overtr delse skulle sanktioneres med en konventionalbod p kr. 50.000,00 pr. medarbejder. Ifłlge Hovedaftalens 9, stk. 2, m der ikke fra "nogen side l gges hindringer i vejen for, at en arbejdstager udfłrer s meget og s godt arbejde, som hans evner og uddannelse tillader ham." 8

Der var under sagen uenighed mellem DA og LO, der fłrte sagen p vegne af Dansk Byggeri, henholdsvis Forbundet Tr -Industri-Byg i Danmark, hvorledes bestemmelsen og dennes oprindelse skulle forst s. Med udgangspunkt i bestemmelsens ordlyd fik LO medhold, idet Arbejdsretten lagde v gt p, at vikarernes arbejdsforhold var karakteriseret ved, at de ikke var sikret en vedvarende ans ttelse, at vikarerne ikke var gjort bekendt med samarbejdsaftalens medarbejderklausul, at vikarerne ikke modtog nogen łkonomisk kompensation for erhvervsbegr nsningen og endelig, at medarbejderklausulen var egnet til at p fłre vikarerne en ikke uv sentlig begr nsning i deres muligheder for at opn fastans ttelse. Dommen m fłrst og fremmest antages at v re afgr nset til selskaber, der er omfattet af Hovedaftalen mellem DA og LO. Inden for Hovedaftalens anvendelsesomr de er det imidlertid uklart, om retten var n et frem til samme resultat, hvis samarbejdsaftalen ikke havde vedrłrt vikarer, men derimod fastansatte medarbejdere. Det forventes, at retsstillingen klarl gges med regeringens lovforslag (lov om arbejdsgivers brug af jobklausuler) i folketings ret 2007/2008. - 0 - Du er altid velkommen til at kontakte Plesners forretningsomr de for arbejds- og ans ttelsesret p telefon 33 12 11 33. Afdelingens advokater kan endvidere kontaktes p fłlgende email adresser: Partner, advokat Tina Reissmann, tre@plesner.com Juniorpartner, advokat Tina Brłgger Słrensen, tbs@plesner.com Advokat Henrik Johnsen, hjo@plesner.com Advokat Gitte Westall, gwe@plesner.com Advokat Rasmus Hłj Christensen, rhc@plesner.com Advokatfuldm gtig Mette Mille Bondo Jłrgensen, mmb@plesner.com Advokatfuldm gtig Christina Błje Nielsen, cln@plesner.com Advokatfuldm gtig Jacob Falsner, jfa@plesner.com Advokatfuldm gtig Claus Mikkelsen, cmi@plesner.com Advokatfuldm gtig Elisabeth Rasmussen, era@plesner.com 9