April 2013 HR Jura I HRJura sætter vi denne gang fokus på det nyligt fremsatte lovforslag om vikarers rettigheder. Endvidere gennemgår vi interessante domme og afgørelser omhandlende modregning i konkurrenceklausulers minimumskompensation, beregning af sygedage ift. 120-dages reglen og ophævelse af praktikforhold begrundet i racistiske udtalelser. Afslutningsvis sættes der fokus på de seneste nyheder fra EU-Domstolen, herunder den nye dom vedr. handicapbegrebet og 120-dages reglen. HRJura er skrevet af Accuras Afdeling for Arbejds- og Ansættelsesret www.accura.dk
I denne udgave af HR Jura Nyt lovforslag om vikarers rettigheder Kom til morgenmøde 16. maj 2013 om vikardirektivet Ændring af ligebehandlingsloven Ny vejledning fra Erhvervsstyrelsen om flere kvinder i ledelsen Modregning i minimumskompensation medfører bortfald af konkurrenceklausul Indregning af delvise sygedage ved afsked efter 120 dages sygdom Ikke muligt at ophæve praktikophold på grund af racistiske udtalelser Side 1 Side 3 Side 4 Side 5 Side 6 Side 7 Side 8 Nyt fra EU-Domstolen EU-Domstolen har afsagt dom om handicapbegrebet og 120-dages reglen Generaladvokatens udtalelse om aldersgradueret pension Generaladvokatens udtalelse vedrørende rådighedsløn og pension Side 9 Side 12 Side 14
Nyt lovforslag om vikarers rettigheder Folketinget har 17. april 2013 fremsat lovforslag om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau. Loven implementerer Europa-Parlamentet og Europarådets vikardirektiv af 19. november 2008. Vikarers ansættelsesvilkår har ikke hidtil været særskilt lovreguleret i Danmark, idet vikarer er dækket af den lovgivning, der gælder generelt for lønmodtagere. Det nye lovforslag indeholder en række minimumskrav, der blandt andet skal sikre, at vikaransatte får samme vilkår med hensyn til aflønning og ferie, som de ville have haft, hvis de havde været ansat direkte af brugervirksomheden. Lovens anvendelsesområde Ifølge lovforslaget skal loven finde anvendelse på arbejdsaftaler og ansættelsesforhold mellem et vikarbureau og en arbejdstager, der udsendes hos en brugervirksomhed og midlertidigt arbejder under dennes tilsyn og ledelse. Der skal foreligge et reelt vikarforhold. I vurderingen af, hvorvidt der er tale om et reelt vikarforhold, er det afgørende, hvorvidt der foreligger et trepartsforhold bestående af vikaren, vikarbureauet, og brugervirksomheden. I et reelt vikarforhold er vikarbureauet vikarens arbejdsgiver, og vikaren modtager som følge heraf sin løn direkte fra vikarbureauet. Vikarbureauet modtager samtidig betaling fra brugervirksomheden mod, at vikaren udsendes til at arbejde hos brugervirksomheden. Loven gælder for både offentlige og private virksomheder, der udøver økonomisk aktivitet. Ligebehandlingsprincippet Lovforslaget indeholder et ligebehandlingsprincip, hvorefter vikarernes væsentligste arbejds- og ansættelsesvilkår, herunder løn, ferie og arbejdstid, under deres udsendelse til en brugervirksomhed som minimum skal svare til, hvad der ville være gældende, hvis vikarerne havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgaver. De ansættelsesvilkår, der dækkes af ligebehandlingsprincippet, er arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage og aflønning. Ligebehandlingsprincippet omfatter alene de arbejdsog ansættelsesvilkår, som er direkte nævnt. Indførelsen af princippet ændrer således ikke på, at overenskomsteller aftalemæssige forpligtelser, som et vikarbureau måtte have påtaget sig, fortsat vil kunne gøres gældende af en vikar. Alle overenskomstmæssige rettigheder og forpligtelser for vikarbureauer som brugervirksomheder bevares fuldt ud. Fravigelse af ligebehandlingsprincippet I lovforslaget lægges der op til, at ligebehandlingsprincippet kan fraviges, såfremt der foreligger en overenskomstmæssig ordning, hvorved den generelle beskyttelse af vikarer respekteres. Denne adgang til at fravige ligebehandlingsprincippet er imidlertid betinget af, at den overenskomstmæssige ordning, der træder i stedet for ligebehandlingsprincippet, findes i de landsdækkende overenskomster, som er eller bliver indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som dækker det pågældende vikararbejde. fortsættes 1
Såfremt vikarbureaet er omfattet af en sådan overenskomst, indebærer fravigelsen, at en vikar ikke kan støtte ret på ligebehandlingsprincippet, selvom vikaren i det konkrete tilfælde har ringere vilkår, end denne ville have haft i henhold til ligebehandlingsprincippet. Brugervirksomhedens forpligtelser Efter lovforslaget forpligtes brugervirksomheden til at informere vikarer om eventuelle ledige stillinger, uanset hvilken type ledig stilling der er tale om. Vikarerne kan informeres ved et generelt opslag på et passende sted på brugervirksomheden, men vil også kunne gives til vikarerne på anden vis, eksempelvis på brugervirksomhedens intranet. Accura bemærker Udkastet til lovforslaget har været sendt i høring til en række parter, og det endelige lovforslag blev fremsat i Folketinget 17. april 2013. Ifølge lovforslaget foreslås det, at loven træder i kraft 1. juli 2013. Accura følger lovforslagets behandling i Folketinget. Vikarer skal behandles på lige fod med lønmodtagere, der er ansat direkte på den pågældende brugervirksomhed med hensyn til adgang til kollektive faciliteter og goder, såsom kantineordning, transportfaciliteter og børnepasning. Brugervirksomheden har desuden pligt til at informere lønmodtagerrepræsentanter om virksomhedens brug af vikarer. 2
Vikardirektivet Kom til morgenmøde 16. maj 2013 Lovforslaget om implementering af vikardirektivet er nu fremsat i Folketinget. Vi inviterer til morgenmøde til gennemgang af forslagets væsentligste punkter. På mødet vil vi redegøre for, hvad loven forventes at betyde for vikarbureauer og virksomheder, der benytter vikarer. Samtidig vil vi komme med råd og vejledning om, hvorledes man bør agere i forhold til det fremsatte lovforslag. Målgruppe Seminaret henvender sig særligt til personer, der beskæftiger sig med ansættelsesretlige problemstillinger, herunder jurister, advokater, arbejdsgivere og HR-medarbejdere. Morgenmødet er et tilbud til Accuras kunder, potentielle kunder og nære samarbejdspartnere. Indlægsholdere Anne Marie Abrahamson, advokat og partner Anja Staugaard Jensen, advokat og partner (Arbejds- og Ansættelsesret) Lektioner Seminaret opfylder reglerne om obligatorisk efteruddannelse for advokater og advokatfuldmægtige kursusbeviser udstedes. Kursuslektioner: 3 Tid og sted Morgenmødet er gratis og afholdes den 16. maj 2013 fra klokken 9-12 i Accuras lokaler i Hellerup. Vi byder på morgenmad fra kl. 8:30. Adressen er: Tuborg Boulevard 1, 2900 Hellerup. Tilmelding Tilmeld dig med navn, stilling og virksomhed på seminar@accura.dk. Ved spørgsmål eller afbud skriv venligst ligeledes til seminar@accura.dk
Ændring af ligebehandlingsloven Den 28. februar 2013 vedtog Folketinget en ændring af ligebehandlingsloven, der medfører en ret til at anmode om fleksible arbejdsordninger efter endt forældreorlov og en præcisering af beskyttelsen ved mindre gunstig behandling. Lovforslaget, som blev fremsat 12. december 2012, gennemfører dele af det nye forældreorlovsdirektiv (Rådets direktiv 2010/18/EU af 8. marts 2010) om iværksættelse af den reviderede rammeaftale vedrørende forældreorlov, der er indgået af arbejdsmarkedets parter på europæisk plan. Ved ændringen af loven indsættes en bestemmelse om, at forældre har ret til skriftligt at bede om fleksible arbejdsordninger (eksempelvis ændrede arbejdstider) ved tilbagevenden efter endt orlov. En arbejdsgiver vil derefter have pligt til at overveje anmodningen under hensyn til både arbejdsgiverens og medarbejderens behov og derefter skriftligt besvare anmodningen. Der er imidlertid ikke pligt for arbejdsgiveren til at imødekomme anmodningen. Lovændringen medfører også en præcisering af, at beskyttelsen af medarbejderen ved graviditet, barsel eller adoption ikke alene omfatter afskedigelse, men også anden mindre gunstig behandling. Såfremt medarbejderen udsættes for anden mindre gunstig behandling, kan medarbejderen være berettiget til godtgørelse. Ifølge lovændringen finder reglen om den omvendte bevisbyrde ligeledes anvendelse. Det fremgår af forarbejderne til loven, at formuleringen en mindre gunsting behandling ikke har til hensigt at ændre den nuværende retstilstand. Ændringerne trådte i kraft 8. marts 2013. 4
Ny vejledning fra Erhvervsstyrelsen om flere kvinder i ledelsen Erhvervsstyrelsen har nu udarbejdet en vejledning rettet mod virksomheder, der omfattes af de nye regler om den kønsmæssige sammensætning af ledelsen, som blandt andet er indsat i selskabsloven. Som omtalt i vores nyhedsbrev fra februar 2013, indebærer de nye regler, at en virksomheds øverste ledelsesorgan pr. 1. april 2013 skal fastsætte et måltal for andelen af det underrepræsenterede køn i det øverste ledelsesorgan, hvis det underrepræsenterede køn udgør mindre end 40%. Ledelsen skal desuden udarbejde politikker for, hvordan virksomheden vil øge andelen af det underrepræsenterede køn i virksomhedens øvrige ledelsesniveauer. Virksomhederne skal redegøre for status for opfyldelsen af de opstillede måltal mv. i årsrapporten. Den for nyligt udkomne vejledning fra Erhvervsstyrelsen indeholder en redegørelse for de nye regler samt en række eksempler, der kan give inspiration til udarbejdelse af politikker for den kønsmæssige sammensætning. Vejledningen bidrager til forståelsen af reglerne og fremhæver blandt andet, at det øverste ledelsesorgan frit kan fastsætte det måltal, der findes passende for den pågældende virksomhed. Målet om en 40/60 pct. fordeling af mænd og kvinder er således alene ment som en inspiration til virksomhederne. I vejledningen fremgår det dog, at der er en forventning om, at virksomhederne er ambitiøse i fastsættelsen af måltallene. Det er relevant her at bemærke, at virksomhederne ikke vil blive sanktioneret for manglede opfyldelse af det opsatte måltal. Reglerne om måltal og politikker trådte i kraft 1. april 2013. Afrapporteringspligten har virkning for regnskabsår, der begynder 1. januar 2013 eller senere. Vejledningen fra Erhvervsstyrelsen er tilgængelig her. 5
Modregning i minimumskompensation medfører bortfald af konkurrenceklausul Østre Landsret har i dom af 4. december 2012 slået fast, at en arbejdsgiver ikke er berettiget til at foretage modregning i minimumskompensationen for konkurrence- og kundeklausuler. Som det ses af dommen, medfører uberettiget modregning, at klausulerne bortfalder. Sagen drejede sig om en medarbejder, der pr. 1. august 2008 blev ansat som Key Account Manager hos en arbejdsgiver, der beskæftigede sig med udvikling, salg, rådgivning og vedligeholdelse af IT-services og udstyr. Medarbejderen påtog sig i den forbindelse konkurrenceog kundeklausuler. Medarbejderen opsagde i november 2011 sin stilling til fratrædelse 31. december 2011. I forbindelse med lønudbetalingen for december 2011 modtog medarbejderen foruden sin almindelige løn et beløb, som udgjorde minimumskompensationen i henhold til konkurrence- og kundeklausulerne. Arbejdsgiveren havde imidlertid i beløbet modregnet provision, der ifølge arbejdsgiveren var blevet udbetalt uberettiget. Kort efter opsigelsen startede medarbejderen egen virksomhed, der ligeledes beskæftigede sig med IT-services. Arbejdsgiveren anlagde herefter fogedforbudssag mod medarbejderen. Fogedretten konstaterede, at arbejdsgiveren havde modregnet et beløb, der udgjorde påstået uberettiget udbetalt provision. Der var enighed om, at modregningen var sket i minimumskompensationen for konkurrenceog kundeklausulerne. Spørgsmålet var herefter, om klausulerne fortsat var virksomme. Fogedretten henviste til Østre Landsrets kendelse af 26. august 2004, hvor landsretten slog fast, at en arbejdsgiver ikke kunne modregne et tilbagebetalingskrav vedrørende for meget udbetalt a conto-provision i minimumskompensationen for en konkurrenceklausul. Henset hertil og til at medarbejderen i sagen fastholdt, at han var berettiget til den udbetalte provision, fandt fogedretten, at virksomheden ikke var berettiget til at foretage modregning i minimumskompensationen for konkurrenceklausulen. Fogedretten slog derfor fast, at medarbejderen ikke var bundet af konkurrence- og kundeklausulerne efter sin fratrædelse. På trods af at medarbejderen rent faktisk havde foretaget konkurrerende virksomhed både før og efter ansættelsesforholdets ophør, kunne forbudsbegæringen således ikke fremmes. Landsretten stadfæstede kendelsen og henviste i det hele til fogedrettens begrundelse. Accura bemærker Dommen bekræfter, at det ikke er muligt at foretage modregning i minimumskompensation fra konkurrence- og kundeklausuler, såfremt klausulerne ønskes opretholdt. Accura anbefaler derfor, at man som udgangspunkt afholder sig fra at foretage modregning i minimumskompensationen og i stedet søger uberettiget udbetalt provision inddrevet på anden vis. 6
Indregning af delvise sygedage ved afsked efter 120 dages sygdom Vestre Landsret har i dom af 15. januar 2013 taget stilling til, hvorvidt en arbejdsgiver er forpligtet til at indregne delvise sygedage i beregningen af sygeperioden ved afsked efter 120 dages sygdom. I dommen påpeger landsretten desuden muligheden for at indgå aftale om, hvilke sygedage, der skal indgå i beregningen af de 120 dage. En medarbejder blev pr. 1. august 1998 ansat som køkkenmedhjælper hos en arbejdsgiver og blev i 2000 forfremmet til køkkenleder. Den 26. marts 2010 blev medarbejderen fuldtidssygemeldt, og efter en sygefraværssamtale i starten af maj indgik medarbejderen og arbejdsgiveren aftale om, at medarbejderen fremadrettet skulle arbejde 2 timer om dagen. Den 23. august 2010 blev medarbejderen imidlertid opsagt med 1 måneds opsigelse efter 120-dages reglen. I opsigelsesskrivelsen fremgik det, at arbejdsgiveren ved optælling af sygedagene ikke havde medregnet de dage, hvor medarbejderen kun havde arbejdet en del af den sædvanlige arbejdstid. Medarbejderen anså afskedigelsen for uberettiget og indbragte sagen for retten. Hun gjorde gældende, at de delvise sygedage ligeledes skulle medregnes, hvorfor opsigelsen 23. august 2010 ikke var afgivet i umiddelbart tilknytning til de 120 sygedage, som foreskrevet i funktionærlovens 5, stk. 2. Landsretten bemærkede, at det forhold, at arbejdsgiveren ikke havde praksis for at registrere delvise sygedage, ikke i sig selv førte til, at medarbejderens delvise sygefravær ikke skulle medregnes ved opgørelsen af sygefraværet i relation til funktionærlovens 5, stk. 2. Retten fremhævede, at 120-dages reglen er en undtagelse til funktionærlovens øvrige bestemmelser, der kun finder anvendelse, hvis det er aftalt mellem parterne. Delvist fravær på grund af sygdom skal efter dommen i U1990.611H medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. Landsretten henviste imidlertid til, at der ikke er noget til hinder for, at arbejdsgiver og medarbejder aftaler, at de 120 sygedage skal beregnes således, at delvise sygedage ikke indgår i opgørelsen, jf. funktionærlovens 21. Da der ikke var indgået en aftale mellem parterne om, at delvise sygedage ikke skulle indgå i beregningen af de 120 sygedage, gav landsretten medarbejderen medhold i, at opsigelsen havde været uberettiget. Byretten var nået til det modsatte resultat. Accura bemærker Dommen slår fast, at halve sygedage som udgangspunkt skal medregnes ved beregningen af 120 sygedage efter funktionærlovens 5, stk. 2. Dommen viser desuden, at der er mulighed for at indgå en aftale, der afviger fra dette udgangspunkt, hvorefter kun hele sygedage indgår i beregningen. En sådan aftale kan eksempelvis indgås i forbindelse med en sygefraværssamtale. Aftalen vil derimod ikke kunne indgås på et tidspunkt, hvor arbejdsgiveren allerede har forpasset sin ret til at opsige medarbejderen med forkortet varsel. 7
Ikke muligt at ophæve praktikforhold på grund af racistiske udtalelser Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at arbejdsgiveren afbrød en praktikants obligatoriske praktikophold på grund af praktikantens racistiske udtalelser. Det har Ligebehandlingsnævnet slået fast i en afgørelse truffet 9. januar 2013. Som led i sin uddannelse til markedsføringsøkonom startede en praktikant i obligatorisk praktik hos en virksomhed 9. januar 2012. Der blev indgået aftale om, at praktikforløbet som minimum skulle have en varighed på 3 måneder. Allerede 3 dage efter, at praktikanten var startet, afbrød virksomheden imidlertid praktikforløbet. Praktikanten anså ophævelsen af praktikforløbet for uberettiget og indbragte sagen for Ligebehandlingsnævnet. Praktikanten gjorde gældende, at han havde været udsat for forskelsbehandling på grund af sin politiske anskuelse som nationalist. Han var stifter og partiformand af et parti, som havde til hensigt at stille op ved førstkommende kommunalvalg. Praktikanten hævdede, at han udelukkende havde givet udtryk for sine politiske holdninger på samme måde, som en aktiv socialdemokrat ville gøre. At arbejdsgiveren ophævede praktikopholdet på grund af praktikantens politiske holdninger, fremgik direkte af den administrerende direktørs efterfølgende udtalelser til medierne, herunder at det handler om [praktikantens] holdninger. Vi har en politik på virksomheden, som er uforenelig med [praktikantens] politiske holdninger. Virksomheden hævdede modsat, at samarbejdet udelukkende blev bragt til ophør på grund af de forhold, som praktikanten havde været eksponeret for i medierne. Allerede samme dag som praktikanten startede, havde en medarbejder gjort arbejdsgiveren opmærksom på, at praktikanten var i avisen. Artiklen beskrev, at praktikanten i to tilfælde var sigtet for overtrædelse af straffelovens 266 b, og at han skulle møde i retten 17. januar 2012. Af artiklerne fremgik en lang række udtalelser og holdninger fra praktikanten, og han var blandt andet citeret for at have udtalt, at mit første jødedrab har jeg dog endnu til gode. Virksomheden hævdede desuden, at man først ved artiklerne blev gjort opmærksom på partiprogrammet for praktikantens parti. Ligebehandlingsnævnet fandt, at praktikanten havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at han havde været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sin politiske anskuelse. Nævnet lagde herved vægt på, at praktikforløbet blev afbrudt efter få dages forløb, og at virksomheden på tidspunktet for afbrydelsen var bekendt med, at praktikanten var stifter af et parti, idet man dog ikke efter det oplyste havde kendskab til partiets partiprogram. Der blev endvidere lagt vægt på den administrerende direktørs udtalelser til pressen. Nævnet fandt ikke, at virksomheden havde dokumenteret, at der lå andre forhold til grund for beslutningen om at afslutte praktikforløbet ud over praktikantens politiske anskuelse. En risiko for intern uro og negative reaktioner fra kunder og andre interessenter ændrede ikke nævnets vurdering. Ligebehandlingsnævnet gav derfor praktikanten medhold i, at ophævelsen havde været uberettiget og tilkendte ham en godtgørelse på DKK 25.000. Accura bemærker Ligebehandlingsnævnets afgørelse følger gældende praksis og er således ikke en ændring af retstilstanden. Sagen belyser, at udtalelser, der er ekstremt højreorienterede, omfattes af beskyttelsen af politisk holdning. Umotiverede udtalelser, der grænser til det strafbare, og som ikke kan henføres til politiske holdninger, kan i konkrete tilfælde være fyringsgrund, såfremt det ikke kan forenes med arbejdsgiverens virksomhed. 8
EU-DOMSTOLEN HAR AFSAGT DOM OM HANDICAPBEGREBET OG 120-DAGES REGLEN I dommen af 11. april 2013 præciserer EU-Domstolen handicapbegrebet og slår fast, at behovet for tilpasningsforanstaltninger ikke er afgørende for, om en medarbejders helbredstilstand kan anses for et handicap. EU-Domstolen fastslår endvidere, at nedsættelse af en medarbejders arbejdstid kan udgøre en tilpasningsforanstaltning, og at sygdom som følge af handicap i visse situationer ikke må tælles med i de 120 dage, jf. 120-dages reglen. I vores nyhedsbrev fra februar 2013 omtalte vi generaladvokatens udtalelse i de to danske sager om handicapbegrebet og 120-dages reglen, der verserer ved Sø- og Handelsretten. Nu har EU-Domstolen afsagt dom i de forenede sager, og vi ser i det følgende nærmere på dommens konsekvenser. De danske sager Den ene af de to danske sager, der verserer ved Sø- og Handelsretten, drejer sig om en kvindelig medarbejder, der led af kroniske lænderygsmerter, som ifølge lægeerklæringer var uhelbredelige. Kvinden var fraværende fra arbejdspladsen i flere perioder mellem juni 2005 og november 2005 og blev endeligt opsagt af arbejdsgiveren i slutningen af november 2005. Den anden sag drejer sig ligeledes om en kvindelig medarbejder, der i forbindelse med et trafikuheld i december 2003 pådrog sig en piskesmældsskade. Hun blev efterfølgende sygemeldt af flere omgange, og i april 2005 blev hun opsagt af arbejdsgiveren efter at have været uarbejdsdygtig siden januar 2005. I begge sager blev medarbejderne opsagt med henvisning til 120-dages reglen, jf. funktionærlovens 5, stk. 2. På vegne af medarbejderne anlagde fagforeningen HK sag mod arbejdsgiverne med påstand om, at opsigelserne var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling af handicappede, jf. forskelsbehandlingsloven. EU-Domstolen Sø- og Handelsretten har i forbindelse med behandlingen af sagerne valgt at stille en række præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen og har således anmodet om svar på følgende: 1. Hvordan skal begrebet handicap defineres og afgrænses over for sygdom? 2. Kan en funktionsnedsættelse, som ikke skaber behov for særlige hjælpemidler, eller som kun skaber behov for nedsat tid, anses for et handicap? 3. Er en nedsættelse af arbejdstiden omfattet af arbejdsgiverens pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger for at sikre den handicappedes adgang til at udøve beskæftigelse? 4. Er forbuddet mod forskelsbehandling af handicappede til hinder for at anvende 120-dages reglen, når sygefraværet er forårsaget af handicap, eller når sygefraværet er begrundet i, at arbejdsgiveren ikke har iværksat hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger? EU-Domstolen har i dommen af 11. april 2013 besvaret spørgsmålene på følgende vis: 1. Definition og afgrænsning af handicapbegrebet Handicapbegrebet skal ifølge EU-Domstolen fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt ud og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod fortsættes 9
med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Handicapbegrebet kan således omfatte såvel begrænsninger og skader, der er medfødte, som skader fra en ulykke eller, som er forårsaget af en sygdom. Heraf følger, at en sygdom i visse tilfælde kan udgøre et handicap, såfremt sygdommen medfører en begrænsning for den berørte person, og begrænsningen er af lang varighed. EU-Domstolen har ikke taget nærmere stilling til, hvad der ligger i begrebet lang varighed, og det må således være op til de nationale domstole at foretage denne vurdering. 2. Adskillelse af handicapbegrebet og tilpasningsforanstaltningerne I forhold til det andet spørgsmål har EU-Domstolen fastslået, at konstateringen af, at der foreligger et handicap, ikke afhænger af karakteren af tilpasningsforanstaltningerne. Handicapbegrebet og tilpasningsforanstaltningerne skal således adskilles og vurderes hver for sig. Behovet for særlige hjælpemidler er en følge og ikke en grundlæggende bestanddel af handicapbegrebet, og karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er derfor ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand kan anses for et handicap eller ej. Det, at en medarbejder udelukkende har behov for nedsat tid, indebærer således ikke, at der ikke kan være tale om et handicap. Hermed har EU-Domstolen gjort op med den danske sklerose-dom (U2008.306V), som hidtil har været anvendt til støtte for, at en funktionsnedsættelse, der alene har kunnet afhjælpes med nedsat tid, ikke er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand. 3. Nedsat arbejdstid som hensigtsmæssig foranstaltning til at foretage passende, dvs. effektive og praktiske foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet medarbejder, fx ved at indrette lokaler eller tilpasse udstyr, arbejdsmønstre, opgavefordeling samt adgang til uddannelse og instruktion. EU-Domstolen har i relation hertil fastslået, at termen arbejdsmønstre skal forstås som den rytme eller det tempo, hvori arbejdet udføres, og at det ikke kan udelukkes, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omfattet af arbejdsgiverens pligt til at foretage hensigtsmæssige foranstaltninger. Domstolen har dog i den forbindelse bemærket, at de tilpasninger, som handicappede medarbejdere kan gøre krav på, skal være rimelige i den forstand, at de ikke må udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. Vurderingen af, om en nedsættelse af arbejdstiden i de konkrete sager ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiverne, har EU-Domstolen overladt til Sø- og Handelsretten. 4. Anvendelse af 120-dages reglen I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt en handicappet medarbejders sygedage, der skyldes arbejdsgiverens undladelse af at foretage de fornødne tilpasningsforanstaltninger, kan tælles med i de 120 dage, jf. 120-dages reglen, har EU-Domstolen fastslået, at en handicappet medarbejders fravær skal tilskrives en forsømmelse fra arbejdsgiverens side og ikke medarbejderens handicap. Ifølge EU-Domstolen er det således i strid med forbuddet mod forskelsbehandling af handicappede at anvende 120-dages reglen i forbindelse med sådanne sygedage, der således ikke kan tælles med i beregningen. I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt en handicappet medarbejders sygedage, der er en direkte følge af vedkommendes handicap (og som opstår, uanset at arbejdsgiveren har truffet hensigtsmæssige foranstaltninger), kan tælles med i de 120 dage, har EU- Domstolen påpeget, at der kan være tale om indirekte diskrimination. Arbejdsgivere har ifølge beskæftigelsesdirektivet pligt fortsættes 10
Dette henset til, at en handicappet medarbejder generelt er udsat for en højere risiko for at blive syg, og derfor hurtigere vil kumulere sygefraværsdage. EU-Domstolen har imidlertid ikke foretaget en endelig vurdering af spørgsmålet, og det er dermed op til Sø- og Handelsretten at vurdere dette. Accura bemærker Med EU-Domstolens dom er det blevet sværere at drage grænsen mellem handicap og sygdom. Sygdom kan således udgøre et handicap, såfremt sygdommen (uanset om denne er helbredelig eller uhelbredelig) medfører en begrænsning en fysisk, mental eller psykisk skade for den berørte person, og denne begrænsning er af lang varighed. Endvidere gør EU-Domstolens dom op med Sklerose-dommen, idet EU-Domstolen slår fast, at nedsat arbejdstid kan udgøre en hensigtsmæssig tilpasningsforanstaltning, medmindre en nedsættelse af arbejdstiden i den konkrete sag vil udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. I forhold til 120-dages reglen følger det af dommen, at denne ikke kan anvendes, når der er tale om sygefravær, der er begrundet i arbejdsgiverens manglende tilpasninger. Sygedagene i sådanne situationer kan således ikke tælles med i de 120 dage. Hvorvidt 120-dages reglen kan anvendes ved sygedage, der er begrundet i en medarbejders handicap, må på baggrund af dommen anses for tvivlsomt. EU-Domstolen har dog ikke taget endeligt stilling til spørgsmålet, men overladt vurderingen til de nationale domstole. Accura følger op på sagen, når Sø- og Handelsretten har afsagt dom i sagerne. 11
Generaladvokatens udtalelse om aldersgradueret pension Må en virksomhed graduere størrelsen af arbejdsgiverbidragene til en erhvervstilknyttet pensionsordning efter medarbejdernes alder, eller er der i den forbindelse tale om ulovlig forskelsbehandling på grund af alder? Det har generaladvokaten taget stilling til i sit forslag til afgørelse af sagen mellem HK og Experian A/S. Sagen drejer sig om en medarbejder, der fra november 2007 til oktober 2008 var ansat som kundeservicemedarbejder hos virksomheden Experian A/S. Virksomheden har en erhvervstilknyttet pensionsordning, der alene er støttet på den pågældende ansættelseskontrakt mellem virksomheden og medarbejderne. Deltagelse i pensionsordningen er obligatorisk for alle virksomhedens medarbejdere, og ordningen fastsætter, at virksomheden betaler totredjedele af bidraget og den pågældende medarbejder den resterende tredjedel. Bidragenes størrelse fastlægges på grundlag af en procentdel af grundlønnen og er gradueret således, at arbejdsgiveren betaler 6% for medarbejdere under 35 år, 8% for medarbejdere fra 35-44 år og 10% for medarbejdere over 45 år. Medarbejderens bidrag stiger ligeledes med aldersgrænserne fra 3%, 4% til 5%. Medarbejderen i sagen var på tidspunktet for ansættelsesforholdets påbegyndelse 29 år gammel. Da hun på grund af den graduerede størrelse af arbejdsgiverbidragene fik lavere løn end ældre medarbejdere, anså hun sig som forskelsbehandlet i strid med forskelsbehandlingslovens 2. Vestre Landsret valgte at udsætte sagen og forelægge problemstillingen for EU-Domstolen til præjudiciel afgørelse. Generaladvokaten er nu kommet med sit forslag til afgørelse af sagen. Generaladvokaten udtaler Generaladvokaten påpeger, at gradueringen af pensionsbidragene medfører, at den i sagen omhandlede medarbejders samlede månedsløn er lavere end den løn, som en ældre medarbejder modtager. Den lavere løn og dermed den ringere behandling er udelukkende forbundet med alderen, og derfor er der tale om direkte forskelsbehandling. Efter beskæftigelsesdirektivet er gradueringen af pensionsbidragene imidlertid ikke ulovlig forskelsbehandling på grund af alder, hvis den ulige behandling er berettiget i henhold til direktivets undtagelsesbestemmelse. Efter direktivets artikel 6, stk. 2, er aldersgrænser for adgang til en erhvervstilknyttet social sikringsordning, som fx pensioner, ikke i strid med forskelsbehandlingsforbuddet. Idet bidragsgradueringen efter alder er en mindre ulempe end fastsættelse af aldersgrænser, hvorefter deltagelse er kategorisk udelukket, finder generaladvokaten, at gradueringen er berettiget. I tilfælde af at EU-Domstolen ikke deler den opfattelse, at ordningen er omfattet af artikel 6, stk. 2, foretager generaladvokaten ligeledes en vurdering af, om ordningen er berettiget efter direktivets artikel 6, stk. 1. I henhold til artikel 6, stk. 1, vil ordningen ikke udgøre forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. fortsættes 12
Ved hjælp af gradueringen, gør virksomheden det muligt for ældre arbejdstagere, som først på et sent tidspunkt af deres karriere begynder hos virksomheden, at opspare et tilstrækkeligt indestående for at opnå en meningsfuld pensionsudbetaling. Ordningen sikrer desuden, at nye yngre arbejdstagere på et tidligt tidspunkt inddrages, uden at bidragene til et stadigt fjernt mål belaster medarbejderen økonomisk. Generaladvokaten konstaterer, at der ikke er noget, der tyder på, at aldersgradueringen af bidragene er åbenbart uegnet til at opfylde de tilstræbte formål. Det er tværtimod helt igennem forståeligt, at det for så vidt angår ældre medarbejdere, der først begynder at arbejde for virksomheden sent, og således indbetaler til pensionskontoen i en kortere periode, er berettiget, at der indbetales højere bidrag. Generaladvokaten finder derfor, at det ikke kan udelukkes, at ulemperne ved den ulige behandling udlignes af de dermed forbundne fordele. Selvom yngre medarbejdere får mindre i løn på grund af gradueringen, skal det samtidigt erindres, at medarbejderen også selv skal indbetale et lavere bidrag. Accura bemærker Generaladvokaten slår fast, at den aldersbetingede graduering af bidragene til pensionsordningen er berettiget efter artikel 6, stk. 2, idet der er tale om en erhvervstilknyttet social sikringsordning. Ordningen vil efter generaladvokatens opfattelse ligeledes være berettiget efter artikel 6, stk.1, såfremt aldersgradueringen tjener det formål, at det gøres muligt for ældre medarbejdere at opspare et tilstrækkeligt pensionsindestående, selvom de først på et sent tidspunkt i deres karriere begynder at arbejde i den pågældende virksomhed. Aldersgradueringen skal desuden tilsigte tidligt at inddrage yngre medarbejdere i pensionsordningen, samtidig med at de ikke belastes unødigt økonomisk. Aldersgradueringen vil imidlertid kun være berettiget efter artikel 6, stk. 1, såfremt der ikke på økonomisk forsvarlig måde kan træffes andre ligeså egnede men mindre indgribende foranstaltninger. Accura informerer nærmere, når den endelige afgørelse fra EU-Domstolen foreligger. 13
Generaladvokatens udtalelse vedrørende rådighedsløn og pension Generaladvokaten er 7. februar 2013 kommet med forslag til afgørelse i en sag, der drejer sig om, hvorvidt begrænsningen af rådighedsløn, når tjenestemænd fylder 65 år, er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. I Danmark har tjenestemænd, der afskediges på grund af stillingsnedlæggelse, ret til rådighedsløn i tre år. Denne ret tilfalder imidlertid ikke tjenestemænd, der er fyldt 65 år og derfor kan gå på pension. Den konkrete sag drejer sig om en 66-årig tjenestemand, der i 2006 blev afskediget på grund af stillingsnedlæggelse. Da Østre Landsret gav arbejdsgiveren medhold i, at det var berettiget at afvise anmodningen om rådighedsløn, valgte tjenestemanden at anke sagen. Efter Højesterets opfattelse afhang sagens udfald af fortolkningen af beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 1 og 2. Højesteret har derfor udsat sagen og forelagt EU-Domstolen en række præjudicielle spørgsmål. Generaladvokaten er nu kommet med forslag til bedømmelse af disse synspunkter. Generaladvokaten udtaler I henhold til beskæftigelsesdirektivet er forskelsbehandling på grund af alder forbudt. Der foreligger direkte forskelsbehandling, hvis en person på grund af sin alder behandles ringere end en anden person i en tilsvarende situation. Eftersom tjenestemænd, der er fyldt 65 år, ikke har ret til rådighedsløn, men kun modtager den beløbsmæssigt mindre pension, finder generaladvokaten, at der er tale om direkte forskelsbehandling. Forskelsbehandlingen kan være berettiget, såfremt den er omfattet af artikel 6, stk. 2, hvorefter fastsættelse af aldersgrænser i visse tilfælde ikke er i strid med forskelsbehandlingsforbuddet. Generaladvokaten er imidlertid af den opfattelse, at artikel 6, stk. 2, udelukkende omfatter ordninger for alderspension og invaliditetsydelser. Da rådighedsløn hverken er alderspension eller invaliditetsydelser, finder artikel 6, stk. 2, ikke anvendelse på det foreliggende tilfælde. Ifølge artikel 6, stk. 1, kan medlemslande imidlertid bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og midlerne til at opfylde formålet er hensigtsmæssige og nødvendige. Generaladvokaten påpeger, at en ordning, som automatisk befrier arbejdsgiveren fra forpligtelsen til at betale rådighedsløn, så snart tjenestemanden er fyldt 65 år, medfører en fare for, at arbejdsgiveren fortrinsvis nedlægger stillinger, der er besat af de tjenestemænd, som fortsættes 14
har nået pensionsalderen. Det bliver således økonomisk mere attraktivt for en arbejdsgiver at afskedige personer, der har en bestemt alder. Derfor slår generaladvokaten fast, at ordningen går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre, at rådighedsløn kun udbetales til de tjenestemænd, der står til rådighed for en ny stilling. Generaladvokatens forslag til EU-Domstolens afgørelse i sagen er herefter, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er til hinder for, at rådighedslønnen ikke indrømmes tjenestemænd, der ved afskedigelsen har ret til pensionering, uden at der tages hensyn til, om den pågældende tjenestemand faktisk ønsker at få udbetalt pension eller står til rådighed for en ny stilling. Accura bemærker Som det fremgår af udtalelsen, finder generaladvokaten, at tjenestemandslovens aldersgrænse går ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre, at rådighedsløn kun udbetales til de tjenestemænd, der står til rådighed for en ny stilling. Der lægges afgørende vægt på, at tjenestemandsloven ikke tager hensyn til, om tjenestemanden rent faktisk ønsker at stå til rådighed for en ny stilling i stedet for at gå på pension. Generaladvokatens forslag til afgørelse i sagen er ikke bindende for EU-Domstolen, og dommerne kan således frit afvige fra denne udtalelse. Accura informerer nærmere, når den endelige afgørelse fra EU-Domstolen foreligger. 15
Anne Marie Abrahamson Partner, Advokat (L) Tlf. +45 3945 2936 Mobil: +45 3078 6746 anne.marie.abrahamson@accura.dk Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Tlf. +45 3945 2937 Mobil: +45 3078 6747 anja.staugaard.jensen@accura.dk Marie Louise Hansen Advokat Tlf. +45 3945 2947 Mobil: +45 3078 6647 marie.louise.hansen@accura.dk Mette Søderlund Christensen Advokat Tlf. +45 3945 2958 Mobil: +45 3078 6758 mette.soderlund.christensen@accura.dk Maria Bukdahl Rukjær Advokatfuldmægtig Tlf. +45 3945 2966 Mobil: +45 3078 5766 maria.bukdahl.rukjaer@accura.dk Kontakt Tuborg Boulevard 1 2900 Hellerup/Cph. Denmark CVR no. 3303 9018 Phone +45 3945 2800 Fax +45 3945 2801 accura.dk