D O M afsagt den 16. december 2015 af Vestre Landsrets 16. afdeling (dommerne Annette Dellgren, Eva Staal og Camilla Dalgaard (kst.)) i ankesag V.L. B 2202 14 A (advokat Ole Spiermann, København) mod B (advokat Morten Plannthin, København) Biintervenient: C (advokat Søren Lundsgaard, København) Retten i Herning har den 17. oktober 2014 afsagt dom i 1. instans (rettens nr. BS 5-620/2012). Påstande For landsretten har appellanten, A, gentaget sin principale påstand for byretten. Subsidiært har banken nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af 467.686,95 kr. med procesrente fra den 28. juni 2012, subsidiært fra den 12. marts 2012. Indstævnte, B, har påstået dommen stadfæstet. Subsidiært har konkursboet nedlagt påstand om, at banken dømmes til at betale 467.686,95 kr. med procesrente fra den 12. marts 2012, subsidiært fra sagens an-
- 2 - læg den 28. juni 2012. Supplerende sagsfremstilling SKAT har den 26. februar 2015 truffet afgørelse om at nedsætte momskravet fra 9.559.274 kr. til 7.647.419 kr., idet der efter en afgørelse fra EU-domstolen alene skal opkræves moms med 20 %. Momssatsen på 20 % svarer til 25 % af 80 % af vederlaget. SKATs krav i konkursboet er yderligere nedsat som følge af tilbagebetaling af indkomstskat for indkomstårene 2007, 2008 og 2009, i alt 2.124.770 kr., idet SKAT har foretaget modregning. Der er fremlagt nye bilag under anken. Bl.a. er notatet fra advokat og udkast til notat fra advokat fra C dateret henholdsvis den 22. marts 2010 og den 9. april 2010 blevet fremlagt. A har under anken opfordret konkursboet til at fremlægge nærmere angivne dokumenter vedrørende SKATs behandling af momskravet, ligesom banken også har anmodet SKAT om aktindsigt uden at have fået aktindsigt i alle ønskede dokumenter. Det er på denne baggrund bankens opfattelse, at konkursboet må identificeres med SKAT, og at det skal tillægges processuel skadevirkning, at SKAT ikke har villet fremlægge alle dokumenter, og at konkursboet ikke aktivt og reelt har søgt at få den tyske moms tilbagebetalt, hvorved tabet ville blive begrænset. Der er endvidere fremlagt nogle dokumenter vedrørende den momsmæssige behandling af eksport af campingvogne og lystbåde (Det midtjyske projekt). Forklaringer D, E, F og G har afgivet supplerende forklaring for landsretten. D har supplerende forklaret, at en række campingvognsforhandlere på et tidligt tidspunkt kontaktede en sjællandsk advokat i et forsøg på at få stoppet grænsehandlen. Forespurgt hvad han forstod ved turnover, har han forklaret, at han gik ud fra, at det
- 3 - var en virksomhedsoverdragelse. Han vidste, at der skulle laves et nyt virksomhedsnummer, men han vidste ikke, hvad der nærmere skulle foregå. I perioden fra september 2009 til august 2010, hvor virksomhedsoverdragelsen fandt sted, var der nok 3-5 møder med banken, men han husker det ikke. Der blev ved slutningen af hvert kalenderår holdt et møde med banken, hvor udviklingen i selskabet blev drøftet, og sandsynligvis drøftede man også udkastet til årsrapport. På mødet den 29. december 2009 havde SKAT været på kontrolbesøg, og i den anledning havde selskabet været i kontakt med revisoren og advokat. Han husker ikke, om disse kontakter eller kontrolbesøget blev nævnt på mødet. Han husker heller ikke, om der på mødet blev talt om udlodning på mere end 1,1 mio. kr. Der var en mundtlig aftale med banken om en soliditetsgrad på 30 %. De havde aldrig talt om, hvad der ville ske, hvis soliditetsgraden ikke var på 30 %. På mødet blev det aftalt, at banken skulle have virksomhedspant. Der blev ikke udleveret et udkast til skadesløsbrev. Det var banken, der skulle sørge for at få tilladelse af H og I, men på et tidspunkt måtte E hjælpe banken. Han husker ikke, hvorfor banken skulle tale med H og I, men det var nok fordi, at pantet skulle omfatte campingvogne og fordringer. Det kan godt passe, at advokatfirmaet C kom ind i sagen den 18. marts 2010. Indtil Højesterets dom den 21. juni 2010 i Jet Trade-sagen var han overbevist om, at selskabets grænsehandelskoncept opfyldte de 9 betingelser, SKAT krævede for at godkende arrangementet, og det mente advokaten også i notatet af 22. marts 2010, som han dog ikke husker at have set dengang. Han følte, at SKAT ved dommen af 21. juni 2010 lavede om på spillereglerne med tilbagevirkende kraft. Da skadesløsbrevet blev underskrevet i maj måned, gik han ud fra, at selskabet ville fortsætte driften. Han husker ikke at have drøftet med banken, hvor krydserne med pantets omfang skulle sættes. Bestyrelsen gik i foråret 2010 ud fra, at SKAT i givet fald alene ville kunne opkræve differencen mellem momssatsen på 19 % og momssatsen på 25 %, og dette beløb ville selskabet have kunnet betale, så han var meget overrasket, da SKATs forslag til afgørelse kom. Han havde ikke forestillet sig, at man af samme vare kunne komme til at betale moms i to lande. Han husker ikke at have set udkast til notat af 9. april 2010 fra advokatfirmaet C. Han husker, at de fik at vide, at de tyske myndigheder ville tilbagebetale den tyske moms, hvis det var et krav fra den danske stat. Han husker ikke, om spørgsmålet om den tyske moms var afklaret, da virksomhedsoverdragelsen fandt sted. Han husker heller ikke, at advokatfirmaet senere modificerede vurderingen af størrelsen af momskravet.
- 4 - Han husker stadig ikke, om han deltog i mødet med banken den 19. maj 2010, eller om banken på dette tidspunkt var blevet orienteret om overvejelserne om en virksomhedsoverdragelse. Det var først efter Jet Trade-dommen, at det blev besluttet at overdrage virksomheden. Han havde det ikke godt med denne beslutning. Banken blev nok spurgt efter dommen den 21. juni 2010, om den ville finansiere en virksomhedsoverdragelse. Det var ikke ham, der førte forhandlingerne med banken. J var også med i det nye selskab. De havde ikke før dommen af 21. juni 2010 talt med rådgiverne om at indstille grænsehandlen. Det havde de ikke følt behov for, da selskabet havde et bindende svar fra SKAT, og selskabet opfyldte de 9 betingelser. Det var derfor deres opfattelse, at SKATs sag i forhold til selskabet var tynd. Direktør F og skiftende bankmedarbejdere deltog i de årlige møder i december, og fra selskabet deltog E, vidnet og vist nok også K. Han husker ikke, hvorfor revisoren deltog i møderne med banken den 19. maj og den 19. juli 2010. E har supplerende forklaret, at han ikke husker, hvor lang tid selskabet forhandlede parallelt med A og bank L om finansieringen, men det var nok på mødet den 19. maj 2010, at banken blev spurgt om deltagelse i eventuel finansiering. Han mener, at det kun var på dette møde, at finansiering af virksomhedsoverdragelsen blev drøftet. Det var ham og revisoren, der talte med banken. Banken havde ikke fået materiale fra selskabet til brug for forelæggelse for bankens juridiske afdeling. Han husker ikke, om der var drøftelser med banken om finansiering i perioden mellem den 19. maj og den 19. juli 2010. Da selskabet modtog bankens afslag i brevet af 21. juli 2010, havde selskabet skiftet bankforbindelse, og de havde kun et skuldertræk til overs for, at banken bad om et oplæg til en strategi for det fremtidige kreditengagement. Han husker ikke at have fået en orientering om, at de tyske skattemyndigheder havde afslået at tilbagebetale tysk moms, men det er sandsynligt, at han har. Han husker, at han deltog i et møde, hvor agterskrivelsen fra SKAT blev drøftet. Man drøftede også risikoen for, at sagen gik dem imod. De fortalte banken om SKATs krav og om den eventuelle manglende tilbagebetaling af tysk moms. Bankens virksomhedspant skulle omfatte køretøjer, varelager og debitorer. Det var blevet aftalt på mødet i december 2009. Han hjalp banken med at få I til at frafalde pantsætningsforbuddet. Han tror ikke, at han så C' notat af 22. marts 2010 i foråret 2010. Han gik længe ud fra, at worst case situationen ville være en opkrævning fra SKAT på momsdifferencen. Banken gav ikke på mødet den 19. maj 2010 afslag på at finansiere
- 5 - en virksomhedsoverdragelse, og banken fik heller ikke en egentlig forespørgsel om finansiering af en eventuel virksomhedsoverdragelse, for de var ikke selv på dette tidspunkt afklaret med, om der skulle finde en virksomhedsoverdragelse sted. Beslutningen herom blev først taget efter Højesteretsdommen. Det kan godt passe, at aftalen med L om finansiering af virksomhedsoverdragelsen først faldt på plads midt i august. F har supplerende forklaret, at det var et krav fra banken på mødet i december 2009, at banken fik virksomhedspant. Det havde også været et krav på mødet i 2008, hvis der skulle ydes sæsonkredit, men dengang blev det ikke aktuelt. Det var også et krav i 2009 for sæsonkredit, at banken fik virksomhedspant. Banken havde strammet op, og der skulle ses på vilkårene for engagementet ved udgangen af august 2010, hvor engagementet skulle nedbringes. Banken ville have pant i aktiver af værdi, og det var køretøjer, varelager og fordringer. Pant i goodwill har som oftest ingen interesse, for hvis virksomheden går konkurs, er der ingen goodwill, og man kan ikke særskilt sælge goodwill. Man sætter normalt i virksomhedspantebreve kryds i alle relevante rubrikker. Da selskabet havde fået at vide, at der senere skulle ses på kredittens størrelse, er det nok forklaringen på ønsket om et pantebrev på 8 mio. kr. i stedet for 5 mio. kr. Brevet af 21. januar 2010 blev afleveret i forbindelse med et møde på virksomheden, fordi banken mundtligt ville fortælle kunden, at ønsket om en forhøjelse af driftskreditten ikke kunne imødekommes, og at kreditten skulle nedskrives. Der var ikke blevet talt om grænsehandelsarrangementet på møderne i december og januar, men banken havde tidligere fået oplyst, at grænsehandelskonceptet var godkendt. Banken ønskede ikke at have J som kunde, og da forhøjelsen af kreditten skulle anvendes til at udbetale udbytte til J, ville banken ikke være med til det. Det næste møde var den 19. maj 2010. Han hørte da om agterskrivelsen, og at der var en undersøgelse, men selskabets ledelse forklarede på ny, at konceptet overholdt SKATs krav. Banken blev på mødet betrygget i, at det hele kørte, som det skulle, og det var stadig opfattelsen, at worst case var 2-3 millioner kr., som selskabet ikke ville have problemer med at betale. Det blev ikke på dette tidspunkt nævnt, at det kunne komme på tale at overdrage virksomheden. Hvis han havde hørt om det, ville han have kontaktet juridisk afdeling og kreditafdelingen, for det kunne betyde, at worst case måske ikke kun var 2-3 millioner kr., og filialen kunne heller ikke selv tage stilling til, om det nye selskab kunne overtage engagementet. Hvis banken ikke var blevet betrygget på mødet, ville banken måske have overvejet en nedsættelse af kreditmaksimum og stoppet for yderligere træk på selskabets konto.
- 6 - Det var G, der sørgede for at få skadesløsbrevet underskrevet. Det havde taget lang tid at få I til at frafalde sit pantsætningsforbud. Han ved ikke, hvad det er for et oplæg G omtaler i mailen af 11. maj 2010. Han ved ikke, om banken har underskrevet en fratrædelseserklæring, som krævet af H. Han hørte under sin ferie i juli måned om virksomhedsoverdragelsesplanerne, idet han blev orienteret om mødet, der havde været den 19. juli 2010. Det var kreditafdelingen og juridisk afdeling, der skrev brevet af 21. juli 2010, som han blev orienteret om. G eller M kontaktede ham om selskabets planer om en eller anden form for virksomhedsoverdragelse. Han husker dog ikke nærmere, hvad virksomhedsoverdragelsen skulle ud på, men det gik vist ud på, at aktiverne skulle flyttes over i et andet selskab. Banken havde nok fået et oplæg, men han ved det ikke. Banken skulle tage stilling til, om banken ville finansiere virksomhedsoverdragelsen, og der var vist tale om en kreditfacilitet på 8 mio. kr. Han ved ikke, hvad der skulle blive tilbage i det gamle selskab. Det var bankens kreditafdeling, der skulle behandle anmodningen om finansiering. Han ved ikke, om banken havde haft kontakt med selskabets ledelse, før banken modtog anmodningen om overførsel af engagementet. På dette tidspunkt var trækket på kreditten højere end i maj måned. Der var stadig trækningsmuligheder på et par millioner, og banken foretog sig ikke noget for at hindre større træk. Banken troede stadig, at grænsehandelskonceptet var i orden. Hvis banken i juli måned havde fået mistanke om problemer med den fremtidige drift, ville man have fået en medarbejder fra særlige kreditter til at tale med kunden og sørge for maksimal styring. Banken modtog senere besked fra L om overførsel af engagementet, og det opfattede banken således, at L var interesseret i at få den gode del af ejerkredsen over. Han meddelte regionschefen, at banken mistede en god kunde. Soliditetsgrænsen på 30 % var aftalt skriftligt. Banken forholdt sig løbende til, om soliditetsgrænsen var overholdt. Han vil tro, at banken modtog kvartalsrapporter, men han husker det dog ikke. Efter mødet i januar 2010 fremgik det af bankens system, at der var tilbudt sikkerhed, og det betød, at virksomhedspantet ikke var gjort færdigt. Det er ikke Finansrådet, men Finanstilsynet, der i givet fald sker indberetning til. G har supplerende forklaret, at det andet møde ikke var den 19. eller 20. januar, men den 21. januar 2010, hvor brevet af samme dato blev afleveret. Det var et krav fra bankens side på mødet i december 2009, at banken fik virksomhedspant, og der havde man
- 7 - talt om pant for 5 mio. kr. Der blev ikke talt om grænsehandelsarrangementet på møderne i december 2009 og januar 2010. Selskabet havde ønsket en forhøjelse af kreditten, for at kunne foretage en ekstraordinær udlodning til K' selskab, og det ville banken ikke være med til. Han kontaktede H og I, fordi de skulle frafalde deres pantsætningsforbud, da banken ville have virksomhedspant i fordringer og køretøjer. Banken ville have pant i de aktiver, der havde værdi. Krydserne i skadesløsbrevets angivelse af panteret svarede til det, der var aftalt i december 2009. E ringede senere og bad om en forhøjelse af skadesløsbrevet til 8 mio. kr. Vidnet var gået i gang primo 2010 med at rykke H og I. Han havde problemer med at få kontakt med den rigtige person i I, men E skaffede navnet på kontaktpersonen. Skadesløsbrevet blev udfærdiget i København, og han fik det så tilbage med henblik på at få det underskrevet. I mailen af 11. maj 2010 bad han E om et oplæg, og det drejede sig om I oplæg. Han fik oplægget telefonisk før mødet den 19. maj. Han husker ikke brevet af 2. juni 2010 fra H, og han kan ikke sige, om banken har underskrevet fratrædelseserklæringen/frafaldserklæringen, men det går han ud fra. Banken så ikke på mødet i maj 2010 korrespondancen mellem selskabet og SKAT. De fik at vide, at der kunne komme et krav på 10-11 mio. kr., men han gik stadig ud fra, at det netto kun ville komme til at dreje sig om 2-3 mio. kr., fordi selskabet ville kunne få den tyske moms tilbage. Revisor deltog i mødet. Der blev ikke på dette møde talt om virksomhedsoverdragelse. D gav udtryk for, at han ikke vidste, hvor han stod med sin virksomhed. Trækket på kreditten var i maj omkring 4,3 mio. kr., og trækningsretten var på 8 mio. kr. Hvis banken havde haft mistanke om fremtidige problemer, ville banken have sat loft på trækket og kontaktet kreditafdelingen. Efter underskrivelsen af skadesløsbrevet blev det sendt til den afdeling i banken, der sørger for tinglysning. Det er fast praksis i banken, at man kører ud til kunden med et dokument, der skal underskrives, for så kan man samtidig få sat vitterlighedsvidner på. Herefter hørte han ikke mere fra selskabet før mødet i juli måned, hvor han for første gang hørte om en virksomhedsoverdragelse. De fik en forespørgsel til bankens generelle holdning til at finansiere en virksomhedsoverdragelse, og banken fik ingen papirer. Banken var stadig ikke nervøs for selskabets drift, for så ville banken have sat loft på trækket på kassekreditten. SKAT var ikke kommet med et krav, og banken forventede, at selskabet kunne betale det krav, der eventuelt ville komme. Banken bad i brevet af 21. juli 2010 om et oplæg for den fremtidige drift, for der var flere muligheder f.eks. kaution. Banken havde ved årsskiftet givet udtryk for, at den syntes, at kreditten var for høj, og at engagementet skulle nedbringes. A havde fra ultimo
- 8-2009 generelt fokus på campingbranchen, men det havde ikke noget med grænsehandlen at gøre. Han kontaktede efter mødet den 19. juli 2010 juridisk afdeling om risikoen for banken ved en virksomhedsoverdragelse, og brevets ordlyd er baseret på oplysninger fra juridisk afdeling. Han kontaktede også kreditafdelingen om muligheden for at finansiere den fremtidige drift, og derfor blev der efterspurgt et strategioplæg. Det varslede momskrav blev også drøftet med kreditafdelingen. Han gik stadig ud fra, at selskabet ikke ville komme til at betale mere end 2-3 mio. kr., fordi der var betalt tysk moms. Det var D, der på mødet den 19. maj 2010 havde fortalt banken om SKATs krav på 10-11 mio. kr. og om nettokravet, og F og vidnet delte D opfattelse. D havde også givet udtryk for, at han ikke vidste, hvor han stod, for selskabet opfyldte alle de 9 punkter i grænsehandelskonceptet. Derfor fortsatte selskabet også efter den 19. maj 2010 med at sælge campingvogne i Tyskland. Han gik ud fra, at bankskiftet skete, fordi A havde givet afslag på at finansiere virksomhedsoverdragelsen, og det faldt ham ikke ind, at bankskiftet skete i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Det, han var blevet overrasket over at høre, var, at selskabet ville fortsætte i et nyt selskab. Han var ikke overrasket over, at bankens tilgodehavende blev indfriet. Procedure Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Biintervenienten har i ankesagen procederet til støtte for konkursboet. Landsrettens begrundelse og resultat Insolvens Landsretten tiltræder af de grunde, som byretten har anført, at der i en situation som den foreliggende, hvor SKAT i en agterskrivelse var fremkommet med forslag til en afgørelse, ved vurderingen af insolvens skal lægges vægt på det beløb, som SKAT foreslog opkrævet. Det tiltrædes endvidere af de grunde, som byretten har anført, at det kan lægges til grund, at selskabet i tilfælde af, at SKATs krav ikke blev nedsat, ved fortsat drift ikke ville have
- 9 - været i stand til at betale sine kreditorer fuldt ud, og at selskabets ledelse var klar over dette. Det bemærkes herved tillige, at campingvognsbranchen var ramt af finanskrisen, og banken havde da også på det årlige møde ultimo 2009 efter mange års kreditgivning krævet virksomhedspant og på sigt en nedbringelse af trækningsretten på kassekreditten. Ved vurderingen af insolvens i sommeren 2010 finder landsretten, at der ikke skal tages hensyn til den senere nedsættelse af SKATs krav som følge af en ændret beregning af momsen og tilbagebetaling af skat. Omstødelse efter konkurslovens 74 Efter de afgivne forklaringer lægges det til grund, at der på mødet mellem banken og selskabets ledelse den 29. december 2009 var enighed om, at banken skulle have et virksomhedspant på 5 mio. kr. Virksomhedspantet kunne dog først etableres, hvis H og I frafaldt deres pantsætningsforbud, idet banken ønskede pant i bl.a. campingvogne og fordringer. Der blev ikke udfærdiget skriftlige dokumenter på mødet, og det kan ikke efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at det blev endeligt fastlagt, hvad panteretten skulle omfatte. På denne baggrund kan drøftelserne på mødet om virksomhedspant alene anses som en hensigtserklæring. Det tiltrædes derfor, at aftalen om virksomhedspant først blev indgået ved underskrivelsen af skadesløsbrevet den 26. maj 2010. Spørgsmålet er herefter, om det afgørende tidspunkt i relation til omstødelse skal regnes fra denne dato eller først fra tinglysningstidspunktet den 20. juli 2010. I hvert fald i et tilfælde som det foreliggende, hvor der gik mere end 1½ måned fra underskrivelsen af skadesløsbrevet, til det blev tinglyst, tiltrædes det, at det afgørende tidspunkt i relation til omstødelse efter konkurslovens 74 er tinglysningsdatoen. Konkurslovens 73 kan efter forarbejderne til bestemmelsen ikke føre til et andet resultat. Efter bevisførelsen kan det ikke med sikkerhed fastslås, om det på mødet den 19. maj 2010 blev nævnt, at selskabets ledelse overvejede en virksomhedsoverdragelse, idet forklaringerne fra henholdsvis bankens repræsentanter og E samt selskabets revisor er modstridende. Det kan derimod lægges til grund, at det på mødet blev nævnt, at SKATs krav var på 10-11 mio. kr., men at såvel selskabets ledelse som bankens repræsentanter var af den opfattelse, at selskabet netto kun ville kunne komme til at betale 2-3 mio. kr. svarende til differencen mellem den tyske momssats og den danske, idet den tyske moms ville
- 10 - blive tilbagebetalt. Bankens repræsentanter havde imidlertid ikke forudsætninger for at kunne vurdere, om ledelsens antagelse var korrekt, og der kan derfor ikke lægges vægt på, at repræsentanterne efter mødet uden nærmere undersøgelser følte sig betryggede. Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes det, at banken ved tinglysningen af virksomhedspantet var eller burde have været bekendt med selskabets insolvens og med, at banken ved virksomhedspantet i tilfælde af konkurs på utilbørlig måde ville blive begunstiget på de øvrige kreditorers bekostning. Det tiltrædes endvidere af de grunde, som byretten har anført, at der ikke var tale om en ordinær overførsel af engagementet, da banken den 26. august 2010 modtog en check på 5.745.323 kr. Landsretten tiltræder på denne baggrund, at virksomhedspantet og indfrielsen kan omstødes efter konkurslovens 74. Af de grunde, som byretten har anført, tiltrædes det, at konkursboet har krav på forretning fra den 12. marts 2012. Landsretten stadfæster derfor byrettens dom i forholdet mellem konkursboet og banken. A skal betale sagens omkostninger for landsretten til B med 175.000 kr. Beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand og er uden moms. Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens værdi og omfang, herunder varigheden af hovedforhandlingen. T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes for så vidt angår forholdet mellem A og B A skal betale sagens omkostninger for landsretten til med 175.000 kr. B Det idømte skal betales inden 14 dage.
- 11 - Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. Annette Dellgren Eva Staal Camilla Dalgaard (kst.) Udskriften udstedes uden betaling. Udskriftens rigtighed bekræftes. Vestre Landsret, Viborg den 16. december 2015. Birgitte Borup stedfortræder