Y 10. marts 2010 Ferie- og fritidscenter X. På baggrund af en beslutning fra Y Byråd anmodede administrationen i Y Kommune den 18. maj 2009 om et møde med Statsforvaltningen Nordjylland. Mødet var tænkt som led i en anmodning om en vejledende udtalelse til Y Kommunes mulighed for at acceptere en ændring i en stillet garanti. Det fremgår af sagens akter, at Y Kommune den 26. februar 2007 udbød et areal på ca. 88 hektar til salg. Arealet skulle fortrinsvis anvendes til ferie- og fritidsformål. I udbudsvilkårerne var bl.a. anført følgende: 3. Krav om projektets gennemførelse m.v. Handelen er fra sælgers side betinget af, at køber opfører og efterfølgende driver et service- og aktivitetscenterbyggeri. Til sikring af, at service- og aktivitetscenterbyggeriet gennemføres, skal køber stille en uigenkaldelig anfordringsgaranti, som sælger kan gøre gældende i tilfælde af manglende gennemførelse af byggeriet. Garantibeløbet er at betragte som en bod, der skal betales for købers misligholdelse af sine forpligtelser i henhold til handelen. Garantibeløbets størrelse aftales nærmere i forbindelse med udarbejdelse af skøde. Det må forventes, at der stilles krav om et beløb svarende til mindst 10% af forventet anlægssum. Til sikring af, at hele projektet gennemføres, skal køber stille en uigenkaldelig anfordringsgaranti, som sælger kan gøre gældende i tilfælde af manglende gennemførelse af projektet. Garantibeløbets størrelse aftales nærmere i forbindelse med udarbejdelse af skøde. Det må forventes, at der stilles krav om beløb på ikke under 30.000.000 kr. 6. Eventuel ophævelse af handelen fra sælgers side Såfremt køber grundet egne forhold ikke overholder de fastsatte vilkår med den følge, at sælger vælger at hæve handelen, STATSFORVALTNINGEN NORDJYLLAND AALBORGHUS SLOT SLOTSPLADSEN 1 9000 AALBORG JOURNAL NR.: 2009-613/312 SAGSBEHANDLER: JLINO DIREKTE TELEFON: 7256 8740 TELEFON: 7256 8700 TELEFAX: 9631 0020 GIRO: 3001 5557410 EAN- NR. 5798000362345 SE- NR. 29 37 62 98 nordjylland@statsforvaltning.dk www.statsforvaltning.dk Åbningstider: Mandag- onsdag 10-14 Torsdag 10-16 Fredag 10-12
er sælger berettiget til som erstatning for den manglende gennemførelse af handelen af den stillede garanti for købesummens betaling at kræve udbetaling af 2% af købesummen. Udbetaling skal ske efter forevisning af skrivelse om ophævelse af handelen, uanset eventuelle indsigelser fra købers side i anledning af ophævelsen. Køber må således i givet fald anlægge søgsmål til eventuel afklaring af, om indsigelserne er berettigede. Y Kommune modtog indenfor fristen et tilbud fra X. Y Byråd besluttede den 27. april 2007, at sælge arealet til X for en købesum på kr. 30.800.000. Y Byråd vedtog den 19. december 2007 en lokalplan, der muliggjorde feriecenteret, og den 21. december 2007 blev købesummen betalt kontant. I det betingede skøde fra sommeren 2007 er bl.a. anført følgende: 16 PROJEKTETS GENNEMFØRELSE Det er fra sælgers side bl.a. en forudsætning for handlen, at køber opfører og efterfølgende driver et service- og aktivitetscenterbyggeri. Til sikring af at service- og aktivitetscenterbyggeriet gennemføres, stiller køber en uigenkaldelig anfordringsgaranti på kr. 16.500.000,00, som sælger kan gøre gældende i tilfælde af manglende gennemførelse af byggeriet inden den 28. februar 2011. Garantibeløbet er at betragte som en bod der skal betales for købers misligholdelse af sine forpligtelser i forbindelse med nærværende handel. Garantien stilles senest 7 dage efter at Frederikshavn Kommunes byråd har godkendt nyt plangrundlag, jfr. 13. Det er endvidere fra sælgers side en forudsætning for handlen, at køber gennemfører hele ferie- og fritidsprojektet. Til sikring af hele ferie- og fritidshusprojektets gennemførelse, og købers opfyldelse af deklarationen anført under 8 a, stiller køber en uigenkaldelig anfordringsgaranti på kr. 30.000.000,00, som sælger kan gøre gældende i tilfælde af manglende gennemførelse af projektet inden den 31. juli 2013. Garantien stilles senest 7 dage efter at Y Kommunes byråd har godkendt nyt plangrundlag, jfr. 13. SIDE 2
Køber accepterer, at Y Kommune som sælger og myndighed kan stille krav til bebyggelsens, friarealernes og parkeringsarealernes udformning. Såfremt hele projektet ikke gennemføres indenfor fristerne i den af køber udarbejdede tidsplan, hvilket vil sige inden den 31. juli 2013, kan sælger kræve, at arealerne tilbageskødes for købers regning. Den 10. januar 2008 blev endeligt skøde underskrevet, og tinglyst den 11. marts 2008. For så vidt angår vilkår om garantier havde Y Kommune stillet krav om to garantier på henholdsvis kr. 16.500.000 og kr. 30.000.000 (som sikkerhed for henholdsvis serviceog aktivitetsbyggeriets gennemførelse og som sikkerhed for ferie- og fritidshusprojektets gennemførelse). Garantierne skulle ifølge skødet stilles senest 7 dage efter lokalplanens godkendelse. Administrativt blev fristen dog forlænget frem til den 1. april 2008. Trods rykkere herom blev de 2 garantier ikke stillet, og i juni 2008 blev der afholdt møde med X, og på baggrund af dette møde blev der foretaget en ændring, som gik ud på, at garantien på kr. 30.000.000 blev opdelt således, at der skulle stilles en garanti på kr. 5.000.000 til kommunen og en garanti på kr. 25.000.000 til Y Forsyning A/S dette begrundes i, at man fortolkede garantistillelsen på de kr. 30.000.000 således, at den i det væsentlige var til sikkerhed for henholdsvis kommunens og forsyningsvirksomhedens udgifter i forbindelse med byggemodning af arealerne. Garantierne skulle ifølge aftalen stilles senest den 1. august 2008, men blev ikke stillet. Venstres Byrådsgruppe har i brev af 26. maj 2009 omkring dette bl.a. oplyst følgende: Det er Venstres opfattelse, at der hverken i udbudsvilkårene eller i skødet er noget grundlag for den anførte fortolkning af garantien på kr. 30 mio., og at den kommunale administration ikke kan forpligte Y Kommune uden godkendelse af økonomiudvalg og byråd. Der er tale om en så væsentlig overskridelse af administrationens kompetence, at køber måtte indse, at administrationen ikke var berettiget til at aftale en sådan ændring. Ændringen er samtidig i klar modstrid med almindelige udbudsregler. I december 2008 oplyste X, at det p.t. ikke var muligt at stille garantierne. X fremsatte nu tilbud om, at stille sikkerhed i form af pant for så vidt angik garantien på kr. SIDE 3
16.500.000. For så vidt angik garantien på kr. 25.000.000 til Y Forsyning A/S tilbød køber at betale kontant forud. Omkring den resterende garanti på kr. 5.000.000 har administrationen i Y Kommune oplyst følgende i brev af 18. maj 2009: (Garantien på 5 mio. kr. er uomtalt, men det skyldes formentlig at denne garanti skulle stilles primært til sikkerhed for kommunens udgifter ved etablering af vejanlæg, og det må forudsættes, at dette skulle ske ved forudbetaling alternativt i form af en garanti inden arbejdet gik i gang). Endvidere ønskede X en forlængelse af fristen for, hvornår aktivitetsbygningen skulle være opført. Administrationen i Y Kommune har endvidere oplyst følgende: Projektet er fortsat under udførelse, idet køber primo 2009 har oplyst, at der er solgt 220 enheder (sokkelgrunde) til tredjemand. Byggemodningen er endvidere i gang ligesom køber er i gang med at projektere golfbaneanlægget. Kommunen har ikke lidt et økonomisk tab men har fortsat et krav på, at garantierne stilles. Vi har afholdt et møde med deltagelse af parternes advokater, og køber har her tilbudt at give kommunen pant også i de arealer, som er købt i området af andre sælgere end kommunen. Problemstillingen, som vi ønsker en drøftelse af, er * Hvorvidt kommunen lovligt kan imødekomme købers ønske om at ændre vilkårene som ovenfor anført. Hvis det vurderes, at dette ikke kan lade sig gøre på lovligt grundlag hvilke handlemuligheder er der så Kan man eventuelt opnå en dispensation fra udbudsreglerne på grund af de specifikke, konkrete omstændigheder, eller skal der foretages et nyt udbud hvilket er vanskeligt og omkostningskrævende i den givne situation, hvor der er endeligt skøde, køberne har videresolgt en del af arealerne og køber ejer arealer i området. Et flertal i byrådet har på møde den 28. april 2009 besluttet, at man ønsker at imødekomme købers anmodning, såfremt tilsynet finder, at dette vil være lovligt. Et mindretal i byrådet ønskede ikke at ændre i vilkårene. Der vil muligvis fremkomme en skriftlig udtalelse fra mindretallet til tilsynet. I brev af 4. september 2009 fra Y Kommune til statsforvaltningen er bl.a. anført følgende: SIDE 4
Et flertal i byrådet vedtog på møde den 28. april 2009, at man ønsker at imødekomme købers anmodning om ændring af sikkerhedsstillelsen og dermed en ændring i forhold til udbudsvilkårene. Dog under forudsætning af at tilsynet finder, at dette vil være lovligt. Vi skal derfor anmode om Tilsynets udtalelse herom. Såfremt Tilsynet vurderer, at det vil være i strid med udbudsreglerne at ændre sikkerhedsstillelsen, ansøges der subsidiært om dispensation fra kravet om offentligt udbud. I den konkrete situation skal dette forstås således, at der ikke foretages tilbageskødning og derefter et salg til X på ændrede vilkår (for så vidt angår sikkerhedsstillelse), men at der alene sker en ændring i vilkårene. Venstres byrådsgruppe har i brev af 1. september 2009 til statsforvaltningen bl.a. anført følgende: Der er ikke nogen tvivl om, at Venstre meget gerne ser projektet gennemført, men Venstre finder det ikke forsvarligt at give afkald på de garantistillelser, der var krævet i udbudsmaterialet, og som i øvrigt skulle sikre bl.a. deklarationen, jf. skødets 8 a sammenholdt med skødets 16. Selvom man giver afkald på garantierne, er der ikke nogen dokumentation eller oplysning, der godtgør, at projektet i sin helhed vil kunne gennemføres. Hvis kommunen giver afkald på garantierne vil det, jf. tidligere, forventelige medføre en lang række erstatningskrav mod kommunen for de tab, som den enkelte sokkelgrunde-køber måtte lide, hvis projektet ikke gennemføres i sin helhed. Tab som forventes at blive gjort gældende over for kommunen, såfremt kommunen giver afkald på de selvskyldnergarantier på i alt 46,5 mio. kr., som var forudsat i udbudsmaterialet og i skødet til sikkerhed for forpligtelsen til at opføre service- og aktivitetsbyggeriet og til sikkerhed for at projektet bliver færdiggjort. I punkt 5 anfører man, at der kan opstå planmæssige problemer. Venstre må gå ud fra, at disse problemer er af samme karakter, som da den nuværende lokalplan blev vedtaget, således at der er tale om problemer, der kan løses. Lov om kommunernes styrelse 68, stk. 1 har følgende ordlyd, jf. lovbekendtgørelse nr. 581 af 24. juni 2009: 68. Salg af kommunens faste ejendomme må ikke ske uden forudgående offentligt udbud. Indenrigs- og socialministeren kan fastsætte regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud samt regler om, at visse salg kan ske uden offentligt udbud. SIDE 5
Med hjemmel i lov om kommunernes styrelse 68, stk. 1 er der i bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991 fastsat regler om fremgangsmåden ved offentligt udbud. Bekendtgørelsens 3 har følgende ordlyd: 3. Offentligt udbud skal ske ved annoncering i den lokale presse efter kommunalbestyrelsens bestemmelse. Stk. 2. Kommunalbestyrelsen fastsætter, på hvilke vilkår ejendommen udbydes til salg. Kommunalbestyrelsen kan bestemme, at ejendommen udbydes til en fastsat pris, forudsat at prisen svarer til markedsprisen. Stk. 3. Ved annonceringen skal angives ejendommens beliggenhed og størrelse samt oplysning om, hvortil der kan rettes henvendelse om udbudsvilkår. Udbydes ejendommen til en fastsat pris, skal det ved annonceringen angives, at kommunen ikke er forpligtet til at sælge ejendommen til den udbudte pris. I henhold til bekendtgørelsens 3, stk. 2 kan byrådet fastsætte, på hvilke vilkår en ejendom udbydes til salg. I vejledning nr. 60 af 28. juni 2004 om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme er bl.a. anført følgende: 6.1.2. Vilkår for udbuddet, udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2 Det fremgår af udbudsbekendtgørelsens 3, stk. 2, 1. pkt., at kommunalbestyrelsen fastsætter, på hvilke vilkår en ejendom udbydes til salg. Der gælder ikke et krav om, at det i udbudsvilkårene skal være fastlagt, hvordan den udbudte ejendom skal anvendes. Kommunen kan således lovligt udbyde en ejendom til salg på en sådan måde, at kommunen herigennem kan opnå forslag til ejendommens anvendelse. Kommunen vil kunne betinge sig, at der indleveres et skitseprojekt til et eventuelt nybyggeri. Hverken reglerne om offentligt udbud eller den skrevne lovgivning i øvrigt indeholder bestemmelser om, på hvilke vilkår en kommunal ejendom kan udbydes til salg. Spørgsmålet om et vilkårs lovlighed skal derfor afgøres på grundlag af almindelige kommunalretlige grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse og almindelige forvaltningsretlige grundsætninger, som f.eks. lighedsgrundsætningen og retsgrundsætningen om, at en offentlig myndighed ikke må forfølge uvedkommende formål (magtfordrejning). Dette indebærer, at det skal vurderes, om der ved vilkåret varetages en saglig, kommunal interesse. I det omfang, der herved varetages saglige, kommunale interesser, kan kommunalbestyrelsen således fastsætte begrænsninger for ejendommens anvendelse. Sådanne begrænsninger kan være vilkår om gennemførelse af byggeri af et bestemt indhold eller udseende, om efterfølgende udlejning til kommunen (sale-and-lease-back) eller vilkår om, at en SIDE 6
and-lease-back) eller vilkår om, at en bygning eksempelvis et sygehus fortsat skal anvendes til et bestemt kommunalt formål eksempelvis sygehusdrift. Sådanne rådighedsindskrænkninger vil typisk påvirke markedsprisen for ejendommen, og kommunalbestyrelsen må derfor sikre, at de kommunale interesser, der har begrundet rådighedsindskrænkningerne, faktisk bliver tilgodeset. Reglerne om offentligt udbud indebærer selvsagt, at der ikke forud for gennemførelsen af et offentligt udbud kan træffes beslutning om, hvilken tilbudsgiver der skal erhverve den pågældende ejendom. Det forudsættes desuden, at det offentlige udbud ikke tilrettelægges på en måde, der er tilpasset en bestemt interesseret købers ønsker og dermed er egnet til at afskære andre interesserede tilbudsgivere fra at afgive tilbud. 7.3.2. Er kommunalbestyrelsen forpligtet til at foretage et nyt offentligt udbud? Som nævnt ovenfor under afsnit 7.3.1. vil kommunalbestyrelsen være forpligtet til at foretage et nyt offentligt udbud, såfremt kommunalbestyrelsen har forkastet alle indkomne tilbud og fortsat ønsker ejendommen solgt. Tilsvarende skal der ske et nyt offentligt udbud, hvis der foretages væsentlige ændringer i de udbudte vilkår. På den måde har alle interesserede mulighed for at byde på ejendommen på de ændrede vilkår. Dette gælder ligeledes, hvis der har været fejl i et udarbejdet udbudsmateriale, såfremt fejlen må karakteriseres som så væsentlig, at det må antages, at den kan have haft indflydelse på størrelsen eller mængden af de afgivne bud. Der vil ikke være krav om foretagelse af nyt offentligt udbud, såfremt kommunen ved valg af indkomne købstilbud lægger vægt på andre saglige kriterier, der ikke har fremgået af udbudsmaterialet. Baggrunden herfor er, at de af kommunalbestyrelsen valgte kriterier ikke har afholdt tilbudsgivere fra at afgive tilbud. I stedet må det vurderes, hvorvidt kommunen ved at lægge vægt på kriterierne har varetaget en saglig, kommunal interesse, jf. herom ovenfor under afsnit 7.2. Kommunalbestyrelsen vil også være forpligtet til at foretage et nyt offentligt udbud, såfremt der efter udløbet af fristen for afgivelse af tilbud indkommer et ikke ubetydeligt højere eller bedre tilbud, jf. herom nedenfor under afsnit 7.3.4. 7.3.3. Er kommunalbestyrelsen forpligtet til at forkaste et købstilbud? Kravet om offentligt udbud indebærer, at en kommune er afskåret fra at acceptere købstilbud, der bortset fra uvæsentlige afvigelser ikke opfylder de krav, der er stillet i udbudsbetingelserne. I tilfælde, hvor en kommune i sit udbud har stillet betingelse om, at ejendommen skal anvendes til byggeri af et bestemt indhold og udseende, vil kommunen lovligt kunne vælge en tilbudsgiver, der ikke har indleveret et færdigt skitseprojekt. Det- SIDE 7
te gælder dog ikke, hvis der i det offentlige udbud har været stillet betingelse om indlevering af et færdigt skitseprojekt. I sådanne tilfælde vil kommunalbestyrelsen såfremt der indkommer flere købstilbud, der alle opfylder udbudsbetingelserne efter en saglig vurdering kunne vælge den tilbudsgiver, der har indleveret det efter kommunalbestyrelsens opfattelse bedste projekt, jf. også ovenfor under afsnit 7.2. 7.4. Kontakt og forhandling med tilbudsgivere Kommunen er altid berettiget til at tage kontakt med en tilbudsgiver med henblik på en afklaring af indholdet af det afgivne købstilbud, herunder uddybning af vilkår, forbehold m.v., bl.a. for herved at kunne vurdere den økonomiske rækkevidde af disse. Kommunalbestyrelsen kan i stedet for at antage et indkommet købstilbud under visse betingelser vælge at optage forhandlinger med tilbudsgiverne med henblik på at opnå bedre tilbud. Dette har sammenhæng med, at en tilbudsgiver af egen drift vil kunne forhøje/forbedre sit tilbud, og at kommunen i så fald som udgangspunkt vil være forpligtet til at antage dette tilbud, hvis det herefter er det bedste indkomne tilbud. Efter sådanne forhandlinger kan kommunen antage det tilbud, som inden for rammerne af det i udbudsmaterialet fastsatte vilkår i den herefter ændrede form er det bedste. Dette gælder, uanset om det herefter bedste tilbud indkommer efter tilbudsfristens udløb på baggrund af et rettidigt indgivet tilbud. Det er imidlertid en betingelse for optagelse af forhandlinger med tilbudsgivere, at der rettes henvendelse til samtlige tilbudsgivere med henblik på, at disse kan afgive nye tilbud. Kommunen vil dog ikke være forpligtet til at rette henvendelse til tilbudsgivere, der har afgivet købstilbud, der på grund af vilkår, forbehold m.v. på forhånd må vurderes som helt uacceptable for kommunen. Kun i denne særlige situation kan princippet om, at der skal rettes henvendelse til samtlige tilbudsgivere, fraviges. Det er endvidere en betingelse, at fortrolighedskravet i udbudsbekendtgørelsens 4 iagttages, jf. herom ovenfor under afsnit 6.2. I tilfælde, hvor kommunen ønsker at antage det højeste købstilbud, som er i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, vil kommunen kunne forhandle alene med den pågældende tilbudsgiver med henblik på at opnå en højere pris, frafald af vilkår, forbehold eller lignende. En henvendelse fra kommunen til tilbudsgiverne med anmodning om et bedre købstilbud har som udgangspunkt den privatretlige konsekvens, at tilbudsgiverne ikke længere er bundet af deres tilbud. Dette må indgå i kommunens overvejelser om, hvorvidt der skal optages forhandlinger med tilbudsgivere. Det fremgår af sagens akter, at den pågældende ejendom blev udbudt på det vilkår, at der skulle stilles en uigenkaldelig anfordringsgaranti til sikring af, at service- og SIDE 8
aktivitetscenterbyggeriet blev gennemført. Endvidere skulle der stilles en uigenkaldelig anfordringsgaranti til sikring af, at hele projektet blev gennemført. Statsforvaltningen finder, at den ændring af garantien, der er lagt op til, er væsentlig i forhold til de vilkår ejendommen var udbudt til. Dette betyder, at såfremt ønsket om vilkårsændring var kommet frem før handelens gennemførelse, ville kommunen have været forpligtet til at gennemføre et fornyet udbud forinden salg kunne finde sted. Som sagen foreligger nu er endelig skøde udstedt og købesummen er betalt. Ud over, at byrådet er forpligtet af udbudsbekendtgørelsen er byrådet også forpligtet til at handle økonomisk forsvarligt. Kommunens forpligtelse til at handle økonomiske forsvarligt taler, ifølge de oplysninger, der er indsendt, imod en hævning af handelen. På denne baggrund, har statsforvaltningen ingen bemærkninger til, at Y Byråd, i stedet for at hæve handelen med X, vælger at acceptere en ændring af garantistillelsen. Der er herved lagt vægt på byrådets vurdering af, at det vil betyde et økonomisk tab, såfremt handelen hæves. Der er endvidere lagt vægt på, at handelen er gennemført samt på, at der er sket videresalg af dele af ejendommen. Med Venlig hilsen Anette Ravnholt Kontorchef Jette S. Linnemann souschef SIDE 9