Statsforvaltningens udtalelse af 22. januar 2009 til en kommune

Statsforvaltningens udtalelse af 22. januar 2009 til en kommune Statsforvaltningen Syddanmark har den 21. januar 2008 modtaget Kerteminde Kommunes anmodning om tilsynets godkendelse af overdragelse af kommunalt antennenet til Antennelaug 78 Øst Munkebo uden vederlag. 22-01- 2009 Statsforvaltningen skal indledningsvis beklage sagsbehandlingstiden, der skyldes, at statsforvaltningen har haft og fortsat har et stort antal sager under behandling i det kommunale tilsyn. TILSYNET MED KOMMUNERNE I REGION SYDDANMARK Det er statsforvaltningens opfattelse, at Kerteminde Kommune vederlagsfrit kan overdrage TV-antenneforsyningen til Antennelaug 78 Øst Munkebo. STATSFORVALTNINGEN SYDDANMARK STORETORV 10 6200 AABENRAA Det er samtidigt statsforvaltningens opfattelse, at den vederlagsfri overdragelse ikke kan omfatte anlæggets projekt omkring IKT-delen, men at en afhændelse af denne virksomhed skal ske på markedsmæssige vilkår. Sagens baggrund Statsforvaltningen har i brev af 21. januar 2008 modtaget følgende fra Kerteminde Kommune: Vedr.: Tilsynets godkendelse af overdragelse af antennenet fra Kerteminde kommune til Munkebo An tennelaug Kerteminde Kommune ønsker at overdrage kommunens andel af det i kommunen beliggende antennenet til Antennelaug 78 Øst Munkebo. Parterne har i den anledning udarbejdet vedlagte betinget overdragelsesaftale, overdragelsen. som beskriver baggrunden og motivationen for Overdragelsesaftalens nuværende udformning blev godkendt ved byrådsmøde af 20. november 2007 - kopi af protokollat vedlægges. Godkendelse skete under forbehold af tilsynsmyndighedens godkendelse. Overdragelsesaftalen er som det fremgår af aftalens 11 betinget af tilsynsmyndighedens godkendelse af overdragelsen vilkår. Antennenettet har været drevet efter hvile-i-sig-selv-princippet, hvorved bruger i kraft af afgifter og brugerbetaling har medvirket til finansieringen af anlæggelsen og vedligeholdelsen af antennenettet. Kommunen har således ikke opbygget noget provenu i antennenet tet eller foretaget investeringer i antennenettet, idet even t u- elle in vesteringer blev finan sieret via takststigninger mv. Derfor har parterne fastsat købesummen til kr. 0,00. JOURNAL NR.: 2008-613/315 SAGSBEHANDLER: UJSOE DIREKTE TELEFON: 7256 7988 TELEFON: 7256 7900 TELEFAX: 7462 8409 EAN- NR. 5798000362291 SE- NR. 29 37 62 71 syddanmark@statsforvaltning.dk www.statsforvaltning.dk EKSPEDITIONSTID: MANDAG - ONSDAG: 10.00-15.00 TORSDAG: 10.00-17.00 FREDAG: 10.00-13.00 TELEFONTID: MANDAG- ONSDAG: 09.00-13.00 TORSDAG: 12.00-16.00 FREDAG: 09.00-13.00

Jeg har bistået kommunen i sagen, og med henvisning til overdragelsen af materielle anlægsaktiver til den ovennævnte købesum har jeg fundet det relevant af undersøge aftalens overensstemmelse med kommunalfuldmagten og bekendtgørelsen om forudgående udbud af offentlig ejen dom. Undersøgelsen udmøntede sig i det vedlagte notat med bilag, som dannede grundlag for kommunens overvejelser omkring aftalens indgåelse. Med afsæt i ovenstående og de vedlagte dokumenter, skal jeg venligst på vegne af Kerteminde kommune anmode om tilsynsmyndighedens godkendelse af den vedlagte overdragelsesaftale. Sammen med anmodningen modtog statsforvaltningen samarbejdsaftale dateret 12. april 1999 mellem Munkebo Kommune, Munkebo Kommunale Antenneforsyning, Antennelaug 78 Øst og Munkebo Antennelaug: 1 Formålet med samarbejdsaftalen er at sikre brugen af antennenettet til datatransmission/internet. 2 Nettet ejes af Munkebo Kommune, Munkebo Kommunale An tenneforsyning, Antennelaug 78, Øst og Munkebo Antennelaug. Af bilag 1 fremgår det, hvem der ejer hvad. 3 Bruger af IKT - nettet skal være medlem af den respektive forening. 4 Munkebo Kommune etablerer lyslederkabel mellem bestående antennemaster, herunder tilhørende udstyr/automatik for nødvendig tovejs drift. 5 Antenneforeningerne udbygger deres antenneanlæg i takt med efterspørgsel på IKT-nettet. Enhver ejer er forpligtet til at holde nettet i en sådan stand, at brugen af antennenettet er optimal. Derfor er hver ejer gensidig forpligtet til at udvikle og vedligeholde sin del af nettet og bekoste eventuelle investeringer. 6 Opløses en forening, kan dette kun ske ved først at tilbyde anlægget til Munkebo Kommune. Ønsker kommunen ikke at overtage anlægget, skal den nye ejer acceptere, at kommunen har en vederlagsfri ret til en båndbredde i returvejen på minimum 6 MHz, liggende inden for frekvensområdet 12 til 65 MHz og i fremadgående retning i frekvensområdet 146 til 160 MHz. Inden for samme område skal der være en båndbredde på 6 MHz, hvor såvel kommunen som antenneforeningens medlemmer kan bruge Internet tet. Såfremt anlægget ved overdragelsen til kommunen er nødlidende, foretages udbedring inden aflevering. Eventuelt overskud fordeles til foreningens medlemmer efter respektive vedtægter. Eventuelt underskud opkræves solidarisk blandt medlemmerne.(..) Anmodningen var endvidere vedlagt udskrift fra Kerteminde Byråds beslutningsprotokol fra møde den 20. november 2007: Overdragelse Munkebo Kommunale Antenneforsyning til Antennelaug 78 Øst. 13.00.00 P15 sagsnr. 1440-29817 Sagsfremstilling: I forbindelse med den kommunale sammenlægningsopgave behand lede Teknik og Miljøudvalget i Munkebo Kommune bl.a. udfasning af den kommunale antenneforsyning. SIDE 2

Baggrunden var den, at der ikke var lignende antenneforsyninger i Langeskov og Kerteminde. Udvalget vedtog efter høring i området at overdrage den kommun a- le antenneforsyning til Antennelav 78 Øst som er nabo til området. Sagen nåede desværre ikke at blive færdigbehandlet i Byrådet. Der foreligger nu dokument med aftaler for overdragelsen, herun der økonomiske opgørelser/regnskaber. Overdragelsen er påregnet fra 01.01.2007. Indstilling: Det indstilles - at overdragelsen sker på vilkår som angivet i overdragelsesdokumentet - at der gives en tillægsbevilling til hovedkonto 8 på 351.143 finansieret af kassebeholdningen, til udbetaling af oparbejdet overskud samt udgivet i 2007 - at overdragelsen skal kunne godkendes af tilsynsmyndigh eden Beslutning:(..) Byrådets møde 20. november 2007 punkt 96: Godkendt som anbefalet. Følgende fremgår blandt andet af betinget overdragelsesaftale mellem Kerteminde Kommune og Antennelaug 78 Øst Munkebo, underskrevet 10. december 2007: 1. Præambel Ved samarbejdsaftale den 12. april 1999 indgav parterne samarbejde om ejerskabet og brugen af antennenet til datatransmission/internet. Ved aftalen blev det i 2 fastlagt, at antennenettet ejes af sælger, køber og Munkebo Antennelaug. Ved aftalen var bilagt en skitse over delenes ejerskab, der er opdelt fysisk. Sælger har som led i serviceharmonisering ønske om at afhænde antennenettet, idet det pågældende net er det eneste sælger ejer i kommunen, og idet det alene dækker lille del af den samlede kommune såvel geografisk som i antal borgere. Køber er således en forening bestående af medlemmer af lejere og husejere inden for dækningsområdet, der er tilsluttet antennenettet og som har til formål, at oprette, eje og drive et elektronisk signalanlæg og at drive de af foreningen ejede fællesantenneanlæg. Det er en forudsætning, at de husstande, som ligger indenfor sælgers dækningsområde tillige kan blive optaget som medlem af den købende forening. Antennenettet har været drevet efter hvile-i-sig-selvprincippet, hvilket betyder, at brugerne via afgifter og brugerbetaling har været med til at finansiere anlæggelsen af antennenettet og driften heraf. Overdragelsen skal med ovennævnte forudsætning tage sigte på at overlade anten nenettet til brugerne. Det er ved nedennævnte 11.2 sikret, at den købende forenings formue, der til enhver tid kan henføres til erhvervelsen af den med nærværende overdragelse erhvervede nettoformue, skal tilfalde for- SIDE 3

eningens medlemmer, såfremt foreningen opløses inden for 10 år. Endvidere er ved 10.1 sikret, at køber ikke kan videreoverdrage det erhvervede til tredjemand uden at sælger i en sådan situation har tilbagekøbsret til den overdragne værdi. Endelig er der ved 10.3 sikret en prisgaranti. Nærværende overdragelsesaftale har således til formål, at overdrage det af tidligere Munkebo kommune ejede antennenet til køber, og herunder overføre de aktiver og passiver, der naturligt er knyt tet til den overdragne aktivitet. Der overføres ikke herved og er ikke tilsigtet overført myndighedsopgaver, der hidtil har været varetaget af kommunen, idet sådanne forbliver i Kerteminde kommune. Overdragelsen forudsætter godkendelse af generalforsamlingen, jfr. foreningens vedtægter 8. 2. Overdragne aktiver og værdiansættelse Køber overtager sælgers antennenet, således som dette er beskrevet i vedlagte bilag 1, anført i 2 røde nuancer som "Munkebo Kommunale Antenneforsyning" og "Munkebo Kommune (lysleder)" (i det følgende "antennenet tet"). De erhvervede aktiver kan specificeres som følger: 2.1 Faste ejendomme. Der medfølger ingen faste ejendomme, idet bemærkes at antenneledninger og lysledere ligger på tredjemands eller sælgers ejendom. Særligt bemærkes, at antennen placeret på ejendommen matr. nr. 5n Munkebo By, Munkebo, beliggende Bakkegårdsvej 67, 5330 Munkebo står på sælgers ejendom og at der samtidig hermed er oprettet særskilt lejekon trakt. 2.2 Ledningsnet, driftinventar og driftmateriale m.v. Køber overtager alt det til antennenettet hørende ledningsnet, anlæg, driftsinventar, driftsmateriale og løsøre af enhver art i området, jfr. bilag 1. 2.2.3. Varelager. Køber overtager det kurante og ukurante varelager, som hører sig til nettet. 2.4. Likvide beholdninger og tilgodehavender. Køber overtager ikke likvide beholdninger. Køber indtræder i sælgers opkrævningsret hos forbrugerne, opgjort pr. overtagelsesdagen til 103.674,13 kr. 2.5 Øvrige aktiver og rettigheder. Selvom et aktiv eller en rettighed, der tilhører sælger, ikke udtrykkeligt er anført i 2.1 til 2.4 med tilhørende bilag, skal aktivet eller rettigheden alligevel anses for overtaget af køber uden særskilt vederlag, hvis aktivet eller rettigheden hidtil af sælger har været anvendt alene til brug for antennenettet.(..) 6. Købesummen, moms og refusionsopgørelse 6.1. Købesummen og dens berigtigelse. Købesummen for antennenettet udgør kr. 0,00.(..) SIDE 4

10. Købereret, prisgaranti for brugerne 10.1. Såfremt køber ønsker at sælge hele eller dele af det overdragne antennenet inden 10 år fra dato har sælger tilbagekøbsret til samme pris som køber har erlagt. Køber skal afgive skriftlig meddelelse til sælger om samtlige de opnåede salgsvilkår. Sælger skal senest 4 uger efter modtagelse heraf give køber skriftlig meddelelse om hvorvidt tilbagekøbsretten gøres gældende, idet tilbagekøbsretten i modsat fald bortfalder. 10.2. Køber forpligter sig til ikke at hæve taksterne på abonnenterne i den købende forening i 3 år fra overtagelsesdagen, dog således at alene stigninger som følge af xxx kan indregnes i en even t uel prisstigning. 11. Betingelser 11.1. Nærværende overdragelse er betinget af at tilsynsmyndigh e- den efterfølgende kan tiltræde overdragelsen på vilkår således som anført i nærværende aftale. 11.2. Aftalen er tillige betinget af at køber senest på næste ordinære generalforsamling ændrer sine vedtægter således, at det af ophørsbestemmelser fremgår, at den del af foreningens antennenet der til enhver tid kan henføres til erhvervelsen af den med nærværende overdragelse erhvervede nettoformue, skal tilfalde foreningens medlemmer, såfremt foreningen opløses inden for 10 år fra overtagelsesdagen i henhold til nærværende kontrakt. 11.3. Aftalen er endvidere betinget af at købers generalforsamling godkender overdragelsen og de ovenfor under pkt. 10.2 og 11.2 skitserede vilkår. (..) Kerteminde Kommune har i brev af 19. maj 2008 supplerende oplyst følgende: Kerteminde Kommune fremsender hermed nedenstående besvarelse til advokat Jess Aagaard på spørgsmål stillet af Statsforvaltningen Syddanmark omkring godkendelse af overdragelse af det kommunale antennenet: - I forbindelse med kommunal reformen hvor Kerteminde, Langeskov og Munkebo Kommuner blev sammenlagt til Kertemin de Kommune var det kun Munkebo Kommune der havde en an tenneforsyning som udgjorde en meget lille andel af selve forsyningsområdet. Munkebo Antenneforsyning overdrages til Ant enneforeningen 78 Øst på neutrale vilkår. - Der ydes ingen støtte til Antenneforeningen 78 Øst men brugernes indbetalinger sikres fremadret tet. - Tidligere Munkebo Kommune har foretaget opkrævningerne via kommunens forbrugsafgiftsystem. - For antenne-delen har tidligere Munkebo Kommune kun foretaget opkrævning for egen andel. Tilsvarende har Antenneforeningen 78 Øst og Munkebo Antennelaug også selv foretaget opkrævning for antenne-delen. - I forhold til lkt har der været et samarbejde mellem de 3 antenneforening er, hvor tidligere Munkebo Kommune har foretaget samtlige opkrævninger ved brugerne, med efterfølgende afregninger til Antenneforeningen 78 Øst og Munkebo Anten n e- SIDE 5

laug. Tidligere Munkebo Kommune har modtaget betaling for dette opkrævningsarbejde. - I tidligere Munkebo Kommunes regnskab har antennedelen og IKT -delen været registreret på særskilte konti således at der ikke har været nogen sammenblanding af de 2 områder. På nogle tidspunkter har der dog været mellemregningsforhold / udlægsforhold mellem de 2 områder, hvilket nu er helt udlignet. Der har været særskilt prisfastsættelse for antenne-delen og IKT - delen. På antenne-delen er prisfast sættelsen omkostningsbaseret, og på IKT delen er prisfastsættelsen historisk. Brugerne på de øvrige antennenet har ikke været medfinansierende på tidligere Munkebo Kommunes antennenet og tidligere Munkebo Kommune har ikke været medfinansierende på antennenet ved Anten neforeningen 78 Øst og Munkebo Antennelaug. (..) Telefonisk har Kerteminde Kommune december 2008 oplyst, at man har undersøgt, hvilke af de to samarbejdende antennelaug der ønskede at overtage Munkebo Kommunes antenneanlæg, og alene Antennelaug 78 Øst Munkebo var interesseret heri. Det er endvidere oplyst, at baggrunden for kommunens etablering af IKT delen med udbud af internetopkobling var muligheden for via det allerede givne anlæg at tilbyde brugerne let og billig adgang for til internet. Følgende fremgår blandt andet af vedtægterne for Antennelaug 78 Øst Munkebo ifølge oplysninger på Antennelaugets hjemmeside: 1 Foreningens formål Foreningens formål er at oprette, eje/drive et elektronisk signalanlæg i henhold til de tekniske muligheder og gældende bestemmelser, fastsat af offentlige myndigheder for sådanne anlæg. At varetage medlemmernes fælles interesser overfor myndighederne, antennefirmaet m.v. At drive de af foreningen ejede fællesanten neanlæg, herunder udførelse af den nødvendige vedligeholdelse og administration.(..) 11 Foreningens ophør Foreningens virksomhed ophører, såfremt anlægget nedlægges eller det besluttes, at foreningen skal indgå i en anden forening. Ophæ velse af foreningen kan kun ske ved lovlig indvarslet generalforsamling, hvor mindst 75 % af medlemmerne stemmer for ophævelsen. Såfremt der ikke er fremmødt 75 % af medlemmerne, skal ophævelsen af foreningen vedtages med 75 % af de fremmødte SIDE 6

stemmeberettigede, og der skal i så fald senest 4 uger efter afholdes en ekstraordinær generalforsamling, som indvarsles med 10 dages varsel. Såfremt denne ekstraordinær generalforsamling med mindst 75 % af de fremmødte stemmeberettigede vedtager, at foreningen skal ophøre er dette gældende uanset antallet af fremmødte. Ved foreningens eventuelle ophør skal generalforsamlingen tage bestemmelse om foreningens eventuelle midler, Denne bestem melse kan dog ikke alene omfatte midlernes fordeling blandt med lemmerne, men f.eks. skæn kes til Dansk Radiohjælpefond. Såfremt foreningen ophører efter 11, stk. 2 skal den del af foreningens formue der til en hver tid kan henføres til erhvervelsen af Munkebo Kommunale antenneforsyning tilfalde de tilsluttede husstande på overdragelsestidspunktet, såfremt foreningen ophører inden den 1.1.2017. den resterende formue disponeres i henhold til bestem melsen i 11, stk. 2. Statsforvaltningens udtalelse Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse (styrelsesloven lovbekendtgørelse nr. 696 af 27. juni 2008). Udtrykket lovgivningen forstås som gældende ret i almindelighed, det vil sige både skreven og uskreven ret, herunder offentligretlige retsgrundsætninger. Statsforvaltningen kan ikke tage stilling til, om kommunernes dispositioner er rimelige eller hensigtsmæssige. Kerteminde Kommune ønsker at overdrage sit fællesantenneanlæg til Antennelaug 78 Øst Munkebo uden vederlag. Statsforvaltningen konstaterer, at Antennelaug 78 Øst Munkebo er en forening, der ifølge sine vedtægter har som formål at oprette, eje/drive et elektronisk signalanlæg i henhold til de tekniske muligheder og gældende bestemmelser, fastsat af offentlige myndigheder for sådanne anlæg. Statsforvaltningen har noteret sig, at det anlæg, Kerteminde Kommune vil overdrage - udover at levere TVforsyning - også har en såkaldt IKT-del, der er et projekt med levering af internet, og de to ydelser har den samme teknologiske platform. SIDE 7

TV forsyningen og IKT-delen har regnskabsmæssigt været adskilt, og der har været særskilt prisfastsættelse for de to ydelser. Statsforvaltningen lægger til grund, at det samlede anlæg er et aktiv, der repræsenterer en økonomisk værdi, og sagen drejer sig derfor efter statsforvaltningens opfattelse om, hvorvidt Kerteminde Kommune kan yde støtte til den private forening Antennelaug 78 Øst Munkebo. Sagen har givet statsforvaltningen anledning til at udtale sig om følgende problemstillinger: 1. Er overdragelsen udbudspligtig? 2. Har kommunen som følge af hvile-i-sig-selv princippet pligt til at overdrage uden vederlag? 3. Grundlaget for at overdrage fællesantenneanlægget 4. Grundlaget for at overdrage IKT - delen Ad. 1 Er overdragelsen udbudspligtig Spørgsmålet om fremgangsmåden ved salg eller overdragelse af kommunalt ejede aktiver er - med undtagelse af fast ejendom - ikke reguleret i den skrevne lovgivning. Reglerne i bekendtgørelsen om offentligt udbud ved salg af kommunens faste ejendomme (udbudsbekendtgørelsen - bekendtgørelse nr. 472 af 20. juni 1991) gælder for salg af såvel bygninger som bebyggede og ubebyggede grunde. Det er statsforvaltningens opfattelse, at et fællesantenneanlæg er at betragte som en installation og ikke som fast ejendom, og dermed ikke er omfattet af reglerne i udbudsbekendtgørelsen. Det bemærkes endvidere, at offentlige myndigheders aftaler om salg af fast ejendom og installationer ikke er omfattet af EU-udbudsreglerne, jf. Konkurrencestyrelsens udtalelse af 9. februar 2005 vedrørende Fredericia Kommunes udbud af opgradering og salg af Fredericia Kabel TV. Det er således statsforvaltningens opfattelse, at det i henhold til det lovgrundlag, statsforvaltningen fører tilsyn med, ikke vil være lovstridigt, at kommunen ikke sætter antenneanlægget i offentligt udbud. Ad. 2 Har kommunen som følge af hvile-i-sig-selv princippet pligt til at overdrage uden vederlag Hvile-i- sig-selv-princippet indebærer, at en kommunal forsyningsvirksomheds indtægter og udgifter set over en årrække skal balance. SIDE 8

Med princippet varetages dels et hensyn til kommunens skatteydere, dels et forbrugerbeskyttelseshensyn. Kommunen kan på den ene side ikke anvende sine skatteindtægter til at give tilskud til de af kommunens borgere, der får forsyning fra den pågældende kommunale forsyningsvirksomhed, ligesom kommunen på den anden side ikke kan fastsætte så høje takster over for forbrugerne hos en kommunal forsyningsvirksomhed, at forbrugerne derved afkræves en indirekte skat til finansiering af kommunens andre aktiviteter. Hvile-i-sig-selv princippet indebærer således, at de takster, brugerne opkræves, er omkostningsbestemte, og at der skal være en adskillelse mellem indtægter og udgifter vedrørende det pågældende område og den almindelige kommunekasse. Statsamtet Sønderjylland har i brev af 12. oktober 2006 til en borger udtalt sig om lovligheden af Esbjerg Kommunes salg af TV-forsyning og internetopkobling, der havde været drevet efter hvile-i-sig-selv princippet. Følgende fremgår af denne udtalelse: Karsten Revsbech anfører i bogen Kommunernes Opgaver, 2005, side 139 følgende: Der må kræves klar hjemmel for at stille krav om, at en kommune ikke kan modtage betaling ved salg af en forsyningsvirksomhed, som kommunen ejer. Løse henvisninger til, at forsyningsvirksomheden er brugernes, at kapitalen er finansieret af brugerne, og at det må ligge underforstået i hvilei-sig-selv princippet, at værdien af forsyningsvirksomheden ved salg skal føres tilbage til brugerne, er ikke et tilstrækkeligt klart grundlag. Det kommunalretlige hvile-i-sig-selv princip regulerer, hvilken betaling kom munen kan/skal tage for ydelser fra en forsyningsvirksomhed i drift, og tager ikke stilling til en situation, hvor forsyningsvirksomheden sælges. Samlet konkluderer Karsten Revsbech således på side 140: Konklusionen må derfor blive, at når en kommune sælger sin forsyningsvirksomhed, går provenuet i kommunekassen og skal ikke føres tilbage til forbrugerne. Med baggrund i ovenstående, herunder forarbejderne til NE- SA-loven, er det statsamtets opfattelse, at hvile-sig-selvprincippet ikke regulerer en kommunes muligheder for at disponere over provenuet ved salg af aktier i en forsyningsvirksomhed uanset hvilken form for forsyning, der er tale om. For så vidt angår spørgsmålet om anvendelse af provenuet ved salg af en kommunal forsyningsvirksomhed, som ikke er organiseret i en privatretlig organisationsform, er det efter SIDE 9

statsamtets opfattelse mere tvivlsomt, hvilken betydning hvile-i-sig-selv princippet har. Det bemærkes, at det følger af det kommunale selvstyre og af legalitetsprincippet, at det kommunale tilsyns indgreb i kommunernes retsforhold kræver, at der foreligger en ulovlighed af en vis klarhed. Der henvises til Jens Garde m.fl., Forvaltningsret, Almindelige Emner, 2004, side 66ff. og 188 ff. Pålæggelse af restriktioner i forhold til anvendelsen af provenuet i forbindelse med en kommunes salg af en forsyningsvirksomhed må derfor, efter statsamtets opfattelse, kræve klar hjemmel. Med baggrund i ovenstående må det konkluderes, at det ikke er tilstrækkeligt klart, hvorvidt der i medfør af hvile-i-sig-selv princippet eksisterer en sådan hjemmel. Det er derfor statsamtets opfattelse, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at antage, at Esbjerg Kommune handler i strid med lovgivningen såfremt kommunen disponerer over provenuet i forbindelse med et salg af TV-forsyningen og Esenet. I overensstemmelse med ovennævnte udtalelse er det fortsat statsforvaltningens opfattelse, at hvile-i-sig-selv princippet udelukkende regulerer driften og ikke ejendomsretten til forsyningsvirksomheden ved et salg. Princippet giver således ikke hjemmel til at pålægge restriktioner for, hvad en kommune må anvende et eventuelt provenu til ved salg af en forsyningsvirksomhed. Konklusionen er følgelig, at hvile-i-sig-selv princippet ikke forpligter kommunen til at overdrage en forsyningsvirksomhed som fællesantenneanlægget vederlagsfrit til brugerne. Statsforvaltningen henleder samtidigt opmærksomheden på konklusionen i nedenstående punkt 3, hvorefter det er statsforvaltningens opfattelse, at hvile-i-sig-selv princippet heller ikke giver adgang til, at kommunen kan overdrage et salgsprovenu til brugerne, idet dette ville være i strid med de kommunalretlige regler om forbud mod støtte til enkeltpersoner i denne situation. Ad. 3 Grundlaget for at overdrage fællesantenneanlægget Spørgsmålet om lovligheden af, at Kerteminde Kommune overlader sit fællesantenneanlæg til et antennelav uden vederlag er ikke reguleret i den skrevne lovgivning og må derfor vurderes på baggrund af almindelige kommunalretlige og offentligretlige grundsætninger. SIDE 10

Det er i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den kommunalretlige litteratur antaget, at en kommunes adgang til uden lovhjemmel at gennemføre foranstaltninger blandt andet er afgrænset af, hvad der traditionelt er betegnet som et almennyttekriterium. Dette kriterium indebærer, at en kommune som udgangspunkt kun kan gennemføre foranstaltninger, der kommer det kommunale fællesskab til gode. Dette udgangspunkt indebærer, at en kommune normalt ikke uden lovhjemmel kan gennemføre foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er begrundet i varetagelse af individuelle interesser hos enkeltpersoner eller enkeltvirksomheder. Hvor der i øvrigt er et kommunalt formål, indebærer den omstændighed, at virkningen af en kommunal disposition er til fordel for en enkelt person eller virksomhed, ikke i sig selv, at den pågældende disposition bliver ulovlig. Det er derudover fast antaget, at en kommune efter kommunalfuldmagtsreglerne som udgangspunkt ikke uden lovhjemmel kan drive handel, håndværk, industri og finansiel virksomhed. Denne afgrænsning beror på principielle overvejelser om, hvilke opgaver der hører under henholdsvis den offentlige og private sektor. Herudover beror afgræsningen på hensynet til lige konkurrence på erhvervsmarkedet, til at undgå indgreb i de markedsmekanismer, der regulerer erhvervslivet, samt hensynet til kommunens økonomi. Endvidere er kommunestyret ikke opbygget med henblik på at producere og afsætte varer og tjenesteydelser på et marked, men derimod med henblik på varetagelsen af fællesskabsopgaver for et lokalsamfund. Der er dog i visse tilfælde hensyn, som efter kommunalfuldmagtsreglerne kan begrunde en modifikation fra disse begrænsninger i kommunernes ulovbestemte adgang til at varetage opgaver. Således er et af kommunalfuldmagtens traditionelle områder kommunal forsyningsvirksomhed, som det gennem årene har været anset for lovligt, at kommunerne varetog, uanset at dette principielt også kan udføres af private erhvervsdrivende. De kommunale forsyningsområder omfatter normalt levering af el, gas, vand og varme. Levering af radio- og TVsignaler har dog også traditionelt været varetaget som en kommunal forsyningsvirksomhed med hjemmel i lov om radio- og fjernsynsvirksomhed. Der henvises til Indenrigsministeriets betænkning 1153 fra 1988, side 78 samt SIDE 11

ministeriets betænkning 1153 fra 1988, side 78 samt Erik Harder, Dansk Kommunalforvaltning II, 1987, side 139. Det bemærkes, at hvis en kommune lovligt selv kan varetage en opgave, kan en kommune ligeledes yde støtte til at andre varetager opgaven. Kerteminde Kommune kan således som udgangspunkt uden lovhjemmel overdrage TV-forsyningen - og dermed yde støtte til det private antennelav - begrundet i hensynet til varetagelsen af en kommunal interesse, idet det er en opgave, som kommunen selv lovligt kunne varetage. Det er en betingelse for ydelsen af en sådan kommunal støtte, at samtlige de aktiviteter, som varetages af antenneforeningen, lovligt kan udføres af kommunen selv, eller at støtten alene ydes til aktiviteter, som kommunen lovligt selv kan varetage og indenfor de rammer, kommunen i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne ville kunne udføre aktiviteterne. Kerteminde Kommune er derfor i forbindelse med overdragelsen forpligtet til at sikre: 1. at støtten ikke ydes til aktiviteter, der udøves med fortjeneste for øje idet en kommune efter kommunalfuldmagtsreglerne ikke uden lovhjemmel må yde økonomisk støtte til virksomheder, der drives med henblik på at opnå fortjeneste 2. at faciliteterne stilles til rådighed for alle borgere i kommunen eller for en kreds af borgere, der er afgrænset efter saglige kriterier 3. at støtten ikke ydes til enkeltpersoner, f.eks. ved at foreningens formue ved et ophør overlades til foreningens medlemmer 4. at foreningen ikke gennem vedtægtsændring kan ændre på rammerne som beskrevet i punkterne 1,2,3. Statsforvaltningen har i relation til punkterne 1 og 2 noteret sig, at antennelavet ifølge sin formålsbestemmelse ikke driver antennevirksomhed med fortjeneste for øje, og at muligheden for at blive tilsluttet antenneanlægget står åbent for alle husstande indenfor anlæggets dækningsområde. Det er herefter statsforvaltningens opfattelse, at forholdene i punkterne 1 og 2 er opfyldt af 78 Øst Munkebo, jf. foreningens vedtægter. Om situationen i punkt 3 har statsforvaltningen bemærket, at overdragelsesaftalen i punkterne 10.1 og 11.2 har SIDE 12

bestemmelser om støttens anvendelse, hvis foreningen opløses eller bliver solgt: 10.1. Såfremt køber ønsker at sælge hele eller dele af det overdragne antennenet inden 10 år fra dato har sælger tilbagekøbsret til samme pris som køber har erlagt. 11.2. Aftalen er tillige betinget af at køber senest på næste ordinære generalforsamling ændrer sine vedtægter således, at det af ophørsbestemmelser fremgår, at den del af foreningens antennenet der til enhver tid kan henføres til erhvervelsen af den med nærværende overdragelse erhvervede nettoformue, skal tilfalde foreningens medlemmer, såfremt foreningen opløses inden for 10 år fra overtagelsesdagen i henhold til nærværende kon trakt. Det er statsforvaltningens opfattelse, at Kerteminde Kommunes støtte med bestemmelsen i vedtægternes 10.1 er sikret ved et salg af antennenettet indenfor en rimelig årrække. Bestemmelsen i vedtægternes 11.2 omhandler en mulig opløsning af foreningen indenfor samme årrække, og i den situation skal den del af foreningens nettoformue, der kan henføres til antennelaugets erhvervelse af kommunens antennenet, tilfalde foreningens medlemmer. Dette vil indebære en kommunal støtte til enkeltpersoner, hvilket i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne - som ovenfor beskrevet - ikke er lovligt, medmindre der er en kommunal interesse. Den kommunale interesse foreligger i dette tilfælde kun, så længe kommunens støtte anvendes til driften af TV- forsyningen. Det er derfor statsforvaltningens opfattelse, at bestemmelsen 11.2 bør ændres, således at en eventuel formue i en opløsningssituation indenfor den beskrevne årrække skal tilfalde kommunen. Statsforvaltningen savner endelig en sikkerhed for, at Antennelaug 78 Øst Munkebo afskæres fra at ændre i sine vedtægterne uden, at kommunen har indflydelse herpå. Statsforvaltningen finder derfor, at overdragelsesaftalen yderligere må skabe sikkerhed for, at de nævnte rammer ikke kan ændres indenfor en rimelig årrække, f.eks. ved at kommunen sikres adgang til at godkende eventuelle vedtægtsændringer. 4. Grundlaget for at overdrage IKT delen Statsforvaltningen er af den opfattelse, at IKT-delen af anlægget må vurderes og behandles særskilt. SIDE 13

Begrundelsen er, at det efter Indenrigs- og sundhedsministeriets og statsforvaltningernes praksis som udgangspunkt ikke kan antages at være en lovlig kommunal opgave at forsyne borgere med internetadgang, og at grundlaget for at overdrage IKT-delen derfor er anderledes. Denne praksis er kommet til udtryk i Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse af 16. september 2004 til Nørre-Djurs Kommune, hvoraf blandt andet fremgår: I brev af 10. juni 2004.. har Ministeriet for Videnskab, Teknologi og Udvikling blandt andet oplyst følgende : Videnskabsministeriet kan oplyse, at der ikke i ministeriets lovgivning findes hjemmel til, at en kommune kan yde støtte til eller garanti til etablering eller drift af bredbåndsnet, der stilles til rådighed for borgere/husstande.(..) Videnskabsministeriet kan oplyse, at der i lovgivningen ikke er konkrete hindringer for kommunal støtte til bredbåndsnet. Der skal dog gøres opmærksom på, at det er den telepolitiske strategi at sikre konkurrence mellem en række aktører og en række teknologier. Udgangspunktet har været, at udrulning af bredbåndsinfrastruktur skal ske i regi af et konkurrencemarked.(..) Det fremgår af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet, at der ved udbydere af elektroniske kommunikationsnet eller - tjenester, herunder bredbåndsnet, efter loven forstås parter, som på kommercielt grundlag stiller net eller tjenester til rådighed for flere parter, jf. lovens 5, stk. 1. Det fremgår videre, at lovens kapitel 4 har til formål at sikre alle slutbrugere adgang til en række grundlæggende elektroniske kommunikationstjenester (forsyningspligtydelser) på rimelige vilkår og til rimelige priser, jf. lovens 16, stk. 1. Forsyningspligten, som skal sikres ved udpegning af en eller flere forsyningspligtudbydere, omfatter ikke bredbåndsnet, jf. lovens 16, stk. 2. Under hensyn til, at der efter lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet ved udbydere forstås kommercielle udbydere, og under hensyn til, at udbud af bredbåndsnet ikke er omfattet af den forsyningspligt, der efter loven gælder visse andre tjenester, er det Indenrigs- og Sundhedsministeriets opfattelse, at etablering af bredbåndsnet ikke kan anses som kommunal forsyningsvirksomhed, som en kommunalbestyrelse ud fra almindelige kommunalretlige principper lovligt ville kunne beslutte at etablere og drive med det formål at sikre borgernes interesser som aftagere Følgende fremgår af 1, stk. 1, nr. 1 og 3 i lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet, jf. lovbekendtgørelse nr. 780 af 28. juni 2007: 1. Lovens formål er SIDE 14

1) at fremme etableringen af et velfungerende, konkurrencebaseret marked for udbud af elektroniske kommunikationsnet og - tjenester og dertil hørende faciliteter (..) 3. Ved elektroniske kommunikationsnet forstås i denne lov enhver form for radio- eller kabelbaseret teleinfrastruktur, der anvendes til formidling af elektroniske kommunikationstjenester, jf. definitionen heraf i stk. 2, mellem nettermineringspunkter, jf. definitionen heraf i stk. 3. Statsforvaltningen bemærker, at Indenrigs- og Sundhedsministeriets udtalelse eksplicit udtaler sig om etablering og drift af bredbånd. Det er imidlertid statsforvaltningens opfattelse, at denne praksis også må omfatte IKT-delen af Kerteminde Kommunes fællesantenneanlæg. Begrundelsen herfor er, at ministeriets udtalelse hviler på lov om konkurrence- og forbrugerforhold på telemarkedet, der drejer sig om fremme af etablering af udbud af elektroniske kommunikationsnet og tjenester, og at den omhandlede IKT-del efter statsforvaltningens opfattelse må anses for omfattet af lovens genstandsområde, jf. definitionen i lovens 3. Statsforvaltningen har noteret sig, at forsyningen med internet foregår udfra den samme teknologiske platform som TV-forsyningen, og statsforvaltningen har derfor overvejet, hvorvidt IKT-delen kan betragtes som lovlig kommunal virksomhed i form af accessorisk virksomhed til antenneforsyningen. Det er fast antaget i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis og i den juridiske litteratur, at kommuner i et meget begrænset omfang kan varetage accessoriske opgaver, det vil sige opgaver der i princippet ikke er kommunale, men som knytter sig naturligt og tæt til varetagelsen af kommunale opgaver. Det er dog blandt andet en betingelse herfor, at den accessoriske virksomhed i sit omfang er underordnet i forhold til hovedvirksomheden, ligesom der ved vurderingen også lægges vægt på, om opgaven i øvrigt varetages på rimelig måde af private erhvervsdrivende. Det kommunale engagement i den accessoriske opgave kan imidlertid ikke udstrækkes videre, end hensynet bag kommunens adgang til at varetage opgaven nødvendiggør. Dette hensyn skal endvidere afvejes over for ikke blot konkurrencehensyn, men de øvrige forhold, der begrunder, at en kommune som udgangspunkt ikke - direkte eller indirekte - kan varetage opgaver vedrørende handel, håndværk og industri. På baggrund heraf er det antaget, at en SIDE 15

kommune normalt ikke selv kan forestå driften af den accessoriske virksomhed, men at denne skal søges bortforpagtet på markedsmæssige vilkår. Sammenfattende er det statsforvaltningens opfattelse, at Kerteminde Kommune ikke på samme vilkår som antenneforsyningen kan overdrage projektet med IKT-delen til private uden vederlag, idet der herved må antages at blive ydet økonomisk støtte til denne opgavevaretagelse. Statsforvaltningen begrunder dette med, at kommunen alene kan yde støtte til virksomhed, der er en lovlig kommunal opgave, og at internetadgang ikke kan anses for dette. Dette gælder, uanset man måtte kunne anse IKT-delen for at være accessorisk virksomhed til TVantenneforsyningen, idet statsforvaltningen herved lægger vægt på, at accessorisk virksomhed som udgangspunkt skal søges bortforpagtet på markedsmæssige vilkår, og at en afhændelse af en sådan virksomhed på lignende måde må skulle ske på markedsmæssige vilkår. I øvrigt : Statsforvaltningen har sendt en kopi af udtalelsen til Kerteminde Kommune. Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningens hjemmeside, www.statsforvaltningen.dk Med venlig hilsen Anne Rasmussen kontorchef / Ulla Jensen fuldmægtig SIDE 16