HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 20. april 2017

HØJESTERETS KENDELSE afsagt torsdag den 20. april 2017 Sag 30/2017 A (advokat Thomas Schioldan Sørensen) kærer Vestre Landsrets afgørelse om, at hans konkursbo skal fortsætte I tidligere instanser er truffet beslutning af Skifteretten i Randers den 5. juli 2016 og afsagt kendelse af Vestre Landsrets 1. afdeling den 13. september 2016. I påkendelsen har deltaget fem dommere: Poul Dahl Jensen, Poul Søgaard, Vibeke Rønne, Oliver Talevski og Jan Schans Christensen. Påstande Kærende, A, har gentaget sin påstand om, at sagen hjemvises til Skifteretten i Randers med henblik på fremme af begæringen om tilbagekaldelse af konkursbegæringen/konkursen. Supplerende sagsfremstilling A blev efter egen anmodning taget under rekonstruktionsbehandling den 11. december 2015, jf. konkurslovens 11, stk. 1. Ved kendelse afsagt af Skifteretten i Randers den 7. januar 2016 blev et rekonstruktionsforslag vedtaget og stadfæstet. Kendelsen blev ophævet af Vestre Landsret den 30. marts 2016, og sagen blev hjemvist til fornyet behandling med henvisning til, at der var tvivl om eksistensen af en større kreditorfordring. Ved kendelse af 30. juni 2016 bestemte Skifteretten i Randers, at den kreditor, der var omtalt i landsrettens kendelse, ikke kunne anses for at være stemmeberettiget. Skifteretten konstate-

- 2 - rede herefter, at et flertal af de fordringshavere, der var repræsenteret på mødet og deltog i afstemningen, havde stemt imod forslaget til rekonstruktion, hvorfor rekonstruktionsforslaget var forkastet. Som følge heraf ophørte rekonstruktionsbehandlingen, og As bo blev taget under konkursbehandling, jf. konkurslovens 15, stk. 3. A sendte den 4. juli 2016 en mail til Skifteretten i Randers, hvori han bl.a. anførte følgende: Undertegnede skal ved nærværende tilbagekalde konkursbegæringen vedrørende min personlige konkurs. Der henvises til, at undertegnede selv var rekvirent på rekonstruktionen, der i medfør af skifterettens kendelse ikke resulterede i en ordning med kreditorerne. Dermed er det mit synspunkt, at undertegnede tillige er rekvirent på konkursbegæringen/konkursen, hvormed jeg har ret til at tilbagekalde begæringen om konkurs. Efter min opfattelse vil retsvirkningen være, at skifteretten nu må bringe konkursbehandlingen til ophør og sikkerhedsstillelsen skal i videst muligt omfang frigives. Skifteretten besluttede den 5. juli 2016, at konkurssagen skulle fortsætte, hvilket landsretten stadfæstede ved den påkærede kendelse af 13. september 2016. Anbringender A har anført navnlig, at han i sin egenskab af rekvirent på rekonstruktionsbegæringen må anses for at have begæret den efterfølgende konkurs. Han må dermed være berettiget til at tilbagekalde begæringen i medfør af konkurslovens 21, stk. 3. Han er enig i, at der efter konkursloven ikke er hjemmel til at tilbagekalde en rekonstruktionsbegæring under selve rekonstruktionsbehandlingen. Bestemmelserne om rekonstruktion og konkursbehandling skal behandles adskilt, hvorfor en forudgående rekonstruktionsbehandling ikke udelukker, at 21, stk. 3, finder anvendelse. Det gælder også, selv om en sag obligatorisk overgår fra konkurslovens afsnit om rekonstruktion til afsnittet om konkursbehandling. Såfremt 21, stk. 3, ikke kan påberåbes i denne situation, vil der være tale om en indgribende rettighedsfortabelse, som kræver klar hjemmel i loven. De hensyn til kreditorerne, der begrunder reglen om, at en rekonstruktionsbegæring ikke kan tilbagekaldes, er også tilstrækkeligt værnet, selv om 21, stk. 3, finder anvendelse i en situa-

- 3 - tion som den foreliggende. Således er fristdagen den dag, skifteretten modtog begæring om rekonstruktionsbehandling, jf. konkurslovens 1, stk. 1, nr. 1, og fristdagen opretholdes, såfremt skifteretten inden 3 uger efter tilbagekaldelsen modtager ny begæring om konkurs, jf. 1, stk. 2, sidste led. Der er ingen særlige hensyn at tage til kreditorerne i denne sag, da der ikke under rekonstruktionsbehandlingen er foretaget dispositioner af økonomisk karakter, som f.eks. salg af aktiver, opsigelse eller regulering af løbende aftaler. Retsgrundlaget Konkurslovens 11, 15 og 21 er sålydende: 11. En skyldner, der er insolvent, jf. 17, stk. 2, og 18, skal tages under rekonstruktionsbehandling, når det begæres af skyldneren eller en fordringshaver. 20, 21, stk. 1 og 2, 22, stk. 1, og 23, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse. Stk. 2. En begæring om rekonstruktionsbehandling er uden virkning, hvis den ikke indeholder forslag til beskikkelse af en eller flere rekonstruktører og en regnskabskyndig tillidsmand samt en erklæring fra de pågældende om, at de er villige hertil og opfylder betingelserne i 238. Stk. 3. Er begæring om rekonstruktionsbehandling indgivet af skyldneren, indleder skifteretten rekonstruktionsbehandling straks ved begæringens modtagelse. Stk. 4. Er begæring om rekonstruktionsbehandling indgivet af en fordringshaver, og har skyldneren samtykket i begæringen, kan skifteretten straks indlede rekonstruktionsbehandling. Hvis skyldnerens samtykke ikke foreligger, indkalder skifteretten skyldneren til et møde i skifteretten, hvor begæringen behandles. 23, stk. 2-5, og 23 a finder tilsvarende anvendelse. Stk. 5. Hvis en skyldner, der er en fysisk person, ikke senest på det møde, der er nævnt i stk. 4, samtykker i fordringshaverens begæring, anses denne for en konkursbegæring, som straks behandles. Tilsvarende gælder, hvis skyldneren er en sammenslutning, hvori mindst en af deltagerne hæfter personligt og direkte for sammenslutningens forpligtelser. Stk. 6. Efter indledningen af rekonstruktionsbehandling kan begæringen herom ikke tilbagekaldes. 15. Ud over i de tilfælde, der er nævnt i 11 a, stk. 5, 11 c, stk. 4, 11 d, stk. 2, 11 e, stk. 3, 11 g, stk. 3, 13, stk. 5, 13 c, stk. 2, og 13 f, stk. 1 og 3, bestemmer skifteretten, at rekonstruktionsbehandlingen ophører, hvis 1) skyldneren ikke er insolvent, jf. 17, stk. 2, og 18,

- 4-2) skyldneren ikke samarbejder loyalt eller bringer fordringshavernes ret i fare, 3) skyldneren begærer det eller 4) rekonstruktionsbehandlingen er udsigtsløs. Stk. 2. Rekonstruktøren skal straks give skifteretten meddelelse om omstændigheder som nævnt i stk. 1, nr. 1, 2 og 4. Skifteretten skal i disse tilfælde give skyldneren, rekonstruktøren, tillidsmanden og fordringshaverne lejlighed til at udtale sig, inden der træffes afgørelse efter stk. 1. Stk. 3. Ophører en rekonstruktionsbehandling af andre grunde end stadfæstelse af et rekonstruktionsforslag, der indeholder bestemmelse om tvangsakkord, eller at skyldneren ikke er insolvent, tages skyldnerens bo straks under konkursbehandling. Stk. 4. Når skyldnerens bo tages under konkursbehandling i medfør af stk. 3, skal rekonstruktøren og tillidsmanden sende en kort redegørelse til skifteretten om de forhold, der er nævnt i 13 b, stk. 1, nr. 3, litra c-e, hvis rekonstruktøren og tillidsmanden er i besiddelse af oplysninger herom. Dette gælder dog ikke, hvis rekonstruktøren tidligere har sendt det materiale, der er nævnt i 13 b, til skifteretten. 21. Foreligger der samtidig flere konkursbegæringer, bestemmer skifteretten, hvilken begæring der først skal behandles. Stk. 2. Konkurs anses for at være begæret på den dag, da den første begæring indkom til skifteretten, jf. 1. Stk. 3. En konkursbegæring kan tilbagekaldes, indtil endeligt konkursdekret er afsagt. 11 og 15 blev indsat i konkursloven ved lov nr. 718 af 25. juni 2010. 21, der blev indsat ved lov nr. 298 af 8. juni 1977, blev ikke ændret ved ændringen af konkursloven i 2010. I forarbejderne til lovændringen i 2010 hedder det bl.a. (Folketingstidende 2009-10, tillæg A, lovforslag nr. L 199): Almindelige bemærkninger 3.6. Skifterettens rolle under rekonstruktionsbehandlingen 3.6.2. Lovforslagets udformning... 3.6.2.2. Skifterettens beslutning om rekonstruktionsbehandlingens ophør bør efter Konkursrådets opfattelse i givet fald indebære, at virksomheden kun kan fortsætte som hidtil, hvis skyldneren i mellemtiden er blevet solvent. Skifteretten bør således straks tage skyldneren under konkursbehandling, medmindre skyldneren ikke er insolvent.

- 5 - Kravet om konkursbehandling skyldes, at Konkursrådet foreslår, at der under rekonstruktionsbehandlingen skal være adgang til anvendelse af en række virkemidler til gennemførelsen af rekonstruktionen, som hidtil har været forbeholdt konkursbehandling, og som kan have forholdsvis indgribende betydning for skyldnerens forhold til sine medkontrahenter. Det drejer sig blandt andet om hjemmel til at udskille pantsatte aktiver af pantet, bindende vurdering af pantet, adgang til omstødelse uden afventning af rekonstruktionens stadfæstelse, regulering af gensidigt bebyrdende aftaler og tvungent skyldnerskifte som led i en virksomhedsoverdragelse, jf. pkt. nedenfor. Konkursrådets forslag om adgang til at anvende disse virkemidler i forbindelse med rekonstruktionsbehandling er ikke båret af et hensyn til skyldneren, men derimod af et hensyn til fordringshavernes mulighed for fyldestgørelse og til bevarelsen af skyldnerens virksomhed. Hvis skyldneren eller en fordringshaver fik mulighed for ensidigt at tilbagekalde begæring om rekonstruktionsbehandling, efter at sådanne virkemidler havde været anvendt, ville der være risiko for spekulation til skade for skyldnerens (øvrige) medkontrahenter. (Folketingstidende s. 44) Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser Til 11 I stk. 5 foreslås det, at en fordringshavers begæring om indledning af rekonstruktionsbehandling skal anses for en konkursbegæring, der straks behandles, hvis en skyldner, der er en fysisk person, ikke senest på mødet i skifteretten samtykker i begæringen om indledning af rekonstruktionsbehandling. Det samme hensyn gælder, hvis skyldneren er en sammenslutning, hvori mindst en af deltagerne hæfter personligt og direkte for sammenslutningens forpligtelser, dvs. typisk interessentskaber og kommanditselskaber. Bestemmelsen i stk. 5 er ikke til hinder for, at skyldneren på den ene side gør indsigelse mod, at betingelserne for at indlede rekonstruktionsbehandling er opfyldt (f.eks. fordi skyldneren ikke er insolvent eller fordringshaverens krav ikke består), og på den anden side meddeler samtykke til behandlingen, hvis skifteretten uanset skyldnerens indsigelse finder, at dette er tilfældet. Hvis begæringen om rekonstruktionsbehandling på grund af skyldnerens nægtelse af samtykke skal anses for en konkursbegæring, skal konkursbegæringen behandles straks. Formålet hermed er at undgå, at skyldneren ved at protestere mod rekonstruktionsbehandlingen kan trække sagen i langdrag ved at tvinge fordringshaveren til at begynde forfra med at indgive en konkursbegæring og indkalde til et nyt møde. Bestemmelsen indebærer alene, at der straks skal finde en behandling af konkursbegæringen sted, men ikke at skyldneren automatisk skal erklæres konkurs. Dette vil afhænge af, om de almindelige konkursbetingelser er opfyldt. Efter omstændighederne kan der være behov for at udsætte afgørelsen herom med henblik på, at parterne kan procedere dette spørgsmål. Hvis fordringshaveren ikke ønsker sagen behandlet som en konkursbegæring, kan begæringen tilbagekaldes efter 21, stk. 3. Efter den foreslåede bestemmelse i stk. 6 kan rekonstruktionsbegæringen ikke tilbagekaldes efter rekonstruktionsbehandlingens indledning, dvs. tidspunktet for skifterettens beslutning herom.

- 6 - Bestemmelsen er videregående end den gældende regel i 16 e, hvorefter en anmeldt betalingsstandsning ophører, hvis skyldneren tilbagekalder anmeldelsen. Bestemmelsen skal ses i sammenhæng med forslaget til konkurslovens 15, hvor der er fastsat regler om, i hvilke tilfælde rekonstruktionsbehandlingen ophører, og om, at skyldnerens bo i givet fald samtidig skal tages under konkursbehandling, medmindre rekonstruktionsbehandlingens ophør skyldes, at skyldneren er eller er blevet solvent. Efter bestemmelsen i stk. 6 er det afgørende tidspunkt indledningen af rekonstruktionsbehandlingen. (Folketingstidende, s. 84 f.) Til 15 I stk. 3 foreslås, at når en skyldner er taget under rekonstruktionsbehandling, skal skyldnerens bo straks tages under konkursbehandling, når rekonstruktionsbehandlingen ophører, medmindre rekonstruktionsbehandlingen ophører efter stadfæstelse af et rekonstruktionsforslag, der indeholder bestemmelse om tvangsakkord, eller fordi skyldneren ikke er insolvent, jf. det foreslåede stk. 1, nr. 1. Når en rekonstruktionsbehandling ophører af andre grunde end de nævnte, skal der således obligatorisk samtidig med ophøret afsiges konkursdekret. Der foreslås ikke en regel svarende til gældende 183, stk. 1, hvorefter forhandling om tvangsakkord anses for sluttet, når kærefristen er udløbet, når en eventuel kære er afgjort, eller når konkurs er indtrådt. Rekonstruktionsbehandlingen ophører således altid på tidspunktet for skifterettens afgørelse herom. Der henvises i øvrigt til pkt. og 3.6 i lovforslagets almindelige bemærkninger. (Folketingstidende, s. 133) Lovforslaget bygger på betænkning 1512/2009 om rekonstruktion mv. I betænkningens kapitel 5 Grundlæggende rammer for den foreslåede regulering, s. 61, hedder det bl.a.: Adgang til ekstinktion, omstødelse og regulering af gensidigt bebyrdende aftaler Konkursrådet finder, at der for at skabe det bedst mulige grundlag for en rekonstruktion under rekonstruktionsbehandlingen bør kunne ske omstødelse af skyldnerens omstødelige dispositioner, ligesom der bør kunne foretages regulering af skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler. Muligheden for omstødelse og regulering af skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler i forbindelse med rekonstruktionen vil indebære væsentlig forbedrede muligheder for at opnå en succesfuld rekonstruktion af virksomheden.

- 7 - Åbning af mulighed for omstødelse i forbindelse med rekonstruktionsbehandling er efter Konkursrådets opfattelse ubetænkeligt, idet der med den foreslåede udformning af reglerne ikke vil være risiko for, at skyldneren efter en rekonstruktionsbehandling fortsat vil være insolvent uden samtidig at være undergivet konkursbehandling. I betænkningens kapitel 17 Omstødelse, s. 200, hedder det bl.a.: 17.2. Konkursrådets overvejelser Konkursrådet finder, at et krav om stadfæstelse ikke er nødvendigt ved rekonstruktion. Det skyldes, at det følger af de foreslåede bestemmelser i lovudkastets 11, stk. 6, og 15, at en indledt rekonstruktionsbehandling ikke kan tilbagekaldes, og at rekonstruktionsbehandlingen bortset fra det helt sjældne tilfælde, hvor skyldneren i mellemtiden bliver solvent inden gennemførelsen af en rekonstruktion kun ophører ved skyldnerens rekonstruktion og/eller konkurs, hvorved det sikres, at de omstødte dispositioner kommer fordringshaverne til gode. Højesterets begrundelse og resultat Efter konkurslovens 21, stk. 3, kan en konkursbegæring tilbagekaldes, indtil endeligt konkursdekret er afsagt. Spørgsmålet er, om denne bestemmelse også kan anvendes, når konkursdekret afsiges i den situation, der er nævnt i 15, stk. 3. Ifølge 15, stk. 3, tages skyldnerens bo straks under konkursbehandling, hvis rekonstruktionsbehandlingen ophører af andre grunde end stadfæstelse af et rekonstruktionsforslag, der indeholder bestemmelse om tvangsakkord, eller at skyldneren ikke er insolvent. Efter ordlyden af 15, stk. 3, og lovens forarbejder er konkursbehandling en obligatorisk følge, hvis en indledt rekonstruktionsbehandling ophører af andre grunde end dem, der er nævnt i bestemmelsen. Situationen adskiller sig herved fra den, der er reguleret i 11, stk. 5, hvor en fordringshavers begæring om rekonstruktionsbehandling overgår til straks at blive behandlet som en konkursbegæring, uden at der forinden er indledt en rekonstruktionsbehandling. Bestemmelsen i 15, stk. 3, skal efter forarbejderne ses i sammenhæng med 11, stk. 6, hvorefter en rekonstruktionsbegæring ikke kan tilbagekaldes, efter at behandlingen er indledt. Det fremgår af forarbejderne, at baggrunden herfor er, at der under rekonstruktionsbehandling gives mulighed for at anvende en række virkemidler, som ellers har været forbeholdt kon-

- 8 - kursbehandling, og som kan have forholdsvis indgribende betydning for skyldnerens forhold til sine medkontrahenter. Det drejer sig f.eks. om adgang til omstødelse og regulering af gensidigt bebyrdende kontrakter. Videre anføres det, at hvis skyldneren eller en fordringshaver fik mulighed for ensidigt at tilbagekalde begæringen om rekonstruktion, efter at sådanne virkemidler har været anvendt, ville der være risiko for spekulation til skade for skyldnerens (øvrige) medkontrahenter. Højesteret finder herefter, at bestemmelsen i 15, stk. 3, indebærer, at den fordringshaver eller skyldner, der har fremsat begæring om rekonstruktionsbehandling, ikke kan anvende 21, stk. 3, når konkursdekret er afsagt som følge af ophør af rekonstruktionsbehandlingen, jf. 15, stk. 3. Dette gælder, uanset om der under rekonstruktionsbehandlingen konkret har været anvendt virkemidler som anført ovenfor. I det foreliggende tilfælde indledte skifteretten rekonstruktionsbehandling på grundlag af As begæring. Skifteretten traf efterfølgende bestemmelse om ophør af behandlingen og tog straks hans bo under konkursbehandling, jf. 15, stk. 3. Efter det anførte tiltræder Højesteret, at A ikke kan anvende bestemmelsen i 21, stk. 3, til at bringe konkursen til ophør. Højesteret stadfæster derfor landsrettens kendelse. Thi bestemmes: Landsrettens kendelse stadfæstes. Kæresagens omkostninger ophæves.