September 2013 HR Jura Efter sommerferien er HRJura nu tilbage, og vi tager denne gang fat på forskellige ansættelsesretlige emner, der har været behandlet i den seneste praksis, herunder aldersdiskrimination og pligtmæssig fratræden, psykisk arbejdsmiljø og arbejdsgiverens omplaceringspligt. God fornøjelse. HRJura er skrevet af Accuras Afdeling for Arbejds- og Ansættelsesret www.accura.dk
I denne udgave af HR Jura Pligtmæssig afgangsalder på 67 år er under visse betingelser ok Fysisk og psykisk arbejdsmiljø ligestilles i arbejdsmiljøloven Ildpåsætning af kollega berettiger ikke bortvisning Lovpligtig digital postkasse fra 1. november 2013 Afskedigelse eller forfremmelse? Nye regler om arbejdsudleje er trådt i kraft Side 1 Side 3 Side 4 Side 6 Side 7 Side 9
Pligtmæssig afgangsalder på 67 år er under visse betingelser ok Højesteret har taget stilling til, hvorvidt en overenskomstbestemmelse, som påbyder medarbejdere at fratræde ved udgangen af den måned, hvori de fylder 67 år, er i overensstemmelse med forskelsbehandlingsloven. Trods det forhold at både Østre Landsret og Højesteret fandt overenskomstbestemmelsen direkte aldersdiskriminerende, fastslog begge instanser, at aldersgrænser under særlige omstændigheder er tilladt. Den danske forskelsbehandlingslov har bl.a. til formål at beskytte lønmodtagere mod opsigelse begrundet i alder. Udgangspunktet i loven er, at man i en individuel ansættelseskontrakt eller ved kollektiv overenskomst alene kan aftale pligtmæssig fratræden, når fratrædelsesalderen fastsættes til 70 år eller højere, hvilket følger af lovens 5a, stk. 4. Forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 3, åbner dog op for, at aldersgrænser med en aftalt fratrædelsesalder på under 70 år undtagelsesvist kan opretholdes. Denne undtagelse blev gennemført i dansk ret i december 2004 og tager højde for, at aldersgrænser, som allerede var indført eller aftalt i henhold til kollektive aftaler eller overenskomster på tidspunktet for undtagelsesbestemmelsens gennemførelse, under visse betingelser kan opretholdes. Den konkrete sag drejede sig om en tvist mellem en logistikchef og hans arbejdsgiver, TDC, vedrørende retmæssigheden af en overenskomstbestemmelse, der påbød medarbejdere omfattet af overenskomsten at fratræde ved udgangen af den måned, hvori de fyldte 67 år. Logistikchefen, som i 1997 blev omfattet af overenskomsten, mente, at bestemmelsen var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod aldersdiskrimination, og gjorde krav på godtgørelse. TDC afviste dette under henvisning til at formålet med bestemmelsen var at opnå en lavere gennemsnitsalder og dermed en mere hensigtsmæssig aldersfordeling. Herudover ønskede TDC at reducere medarbejderstaben ved aldersbetingede afgange frem for ved afskedigelser. Højesterets dom Højesteret fastslog indledningsvist, at aldersgrænsen i overenskomsten udgjorde direkte diskrimination på grund af alder. Herefter henviste Højesteret til forskelsbehandlingslovens undtagelsesbestemmelse i 5a, stk. 3, som fastslår, at en aldersgrænse kan opretholdes, hvis den hidrører fra en kollektiv aftale fra før december 2004 og er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, som efterstræbes med hensigtsmæssige og nødvendige midler. Højesteret skulle derfor tage stilling til, om dette var tilfældet i den konkrete sag. Under henvisning til det forståelsesmæssige sammenfald mellem forskelsbehandlingslovens 5a, stk. 3, og det bagvedliggende EU-direktiv, indledte Højesteret sagsbehandlingen med udgangspunkt i EU-Domstolens praksis på området. Højesteret henviste til, at EU- Domstolen ved flere lejligheder har fastslået en vid skønsmargin for arbejdsmarkedets parter, når de skal fastlægge mål på området for socialpolitik og beskæftigelse og midlerne til at nå disse mål. I lyset heraf anså Højesteret det for et legitimt formål, at TDC ønskede en lavere gennemsnitsalder og en mere hensigtsmæssig aldersfordeling. En pligtmæssig afgangsalder på 67 år var i den forbindelse et hensigtsmæssigt middel til at nå det ønskede mål og gik ifølge Højesteret ikke videre end nødvendigt. TDC blev derfor frifundet for logistikchefens krav om godtgørelse. fortsættes 1
Accura bemærker Dommen skal ses i lyset af dens særegenhed og ændrer derfor ikke ved forskelsbehandlingslovens fastsatte nedre grænse på 70 år for aftaler om pligtmæssig fratræden. Dommen kan tages til indtægt for, at en overenskomstbestemmelse fra før december 2004, som fastsætter en pligtmæssig afgangsalder på fx 67 år, og som ved hjælp af hensigtsmæssige og nødvendige midler søger at opnå et legitimt mål, ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven. Dommen bekræfter endvidere i overensstemmelse med gældende EUpraksis at ønsket om at opnå en lavere gennemsnitsalder og en mere hensigtsmæssig aldersfordeling kan udgøre et legitimt mål i forskelsbehandlingslovens forstand. En pligtmæssig afgangsalder er i den forbindelse et hensigtsmæssigt og ikke unødvendigt indgribende middel til at nå dette mål. 2
Fysisk og psykisk arbejdsmiljø ligestilles i arbejdsmiljøloven Arbejdstilsynets afgørelsesmetode i forhold til sager om det fysiske og psykiske arbejdsmiljø er blevet ligestillet. Fra 1. juli 2013 vil Arbejdstilsynet således også i sager om det psykiske arbejdsmiljø kunne afgive påbud på samme måde, som det hidtil har været tilfældet med sager inden for det fysiske arbejdsmiljø. Rådgivningspåbud begrænses til sager om mobning, herunder sexchikane. Beskæftigelsesministeren lancerede i august 2012 en plan om at optimere det psykiske arbejdsmiljø på danske arbejdspladser. Et af initiativerne i realiseringen af den ambition var at ligestille afgørelsesmetoden i sager vedrørende det fysiske og psykiske arbejdsmiljø. Som led i den proces blev en ændring til arbejdsmiljøloven vedtaget i april i år. Det blev skrevet ind i lovens indledende formålsbestemmelse, at den omfatter både det fysiske og det psykiske arbejdsmiljø. Tidligere fremgik benævnelsen af det psykiske arbejdsmiljø alene af bemærkningerne til loven, men er altså nu formelt ligestillet i lovteksten. Lovens formelle ligestilling mellem det fysiske og psykiske arbejdsmiljø afspejler sig endvidere i måden, hvorpå Arbejdstilsynet fra og med 1. juli 2013 skal træffe afgørelse i sager relateret til det psykiske arbejdsmiljø. Tidligere traf Arbejdstilsynet ved konstatering af et psykisk relateret arbejdsmiljøproblem en afgørelse, hvor virksomheden blev anmodet om at udarbejde en handlingsplan med angivelse af, hvordan de konkret ville afhjælpe det pågældende problem. Denne procedure er ændret med ligestillingen, idet Arbejdstilsynet på samme måde som ved dets imødegåelse af problemer relateret til det fysiske arbejdsmiljø nu kan udstede påbud ved konstatering af et psykisk arbejdsmiljøproblem. Hvis Arbejdstilsynet konstaterer, at det psykiske arbejdsmiljø i en virksomhed er usundt i arbejdsmiljølovens forstand får virksomheden udstedt et formelt myndighedspåbud. Ved mere kvalificerede psykiske arbejdsmiljøproblemer er Arbejdstilsynet nu bemyndiget til at udstede rådgivningspåbud, hvilket forpligter virksomheden til for egen regning at antage en autoriseret, ekstern arbejdsmiljørådgiver, som skal afhjælpe de arbejdsmiljørelaterede problemer, som virksomheden imødeser. Arbejdstilsynet og arbejdsmarkedets parter har 27. juni 2013 indgået en aftale, som begrænser Arbejdstilsynets mulighed for automatisk at udstede rådgivningspåbud uden forudgående konkret mistanke og undersøgelse. Aftalen fastslår således, at der kun skal gives rådgivningspåbud i sager om mobning, herunder sexchikane. Arbejdstilsynet har udstedt en bekendtgørelse i overensstemmelse med aftalens indhold. Accura bemærker Ændringen viser, at det er vigtigt for arbejdsgivere at sikre et chikanefrit miljø, og i lyset heraf forventer vi, at flere arbejdsgivere vil ønske at udarbejde politikker til sikring af arbejdsmiljøet i samarbejde med de respektive arbejdsmiljøudvalg og arbejdsmiljøorganisationer. Der kan læses mere om regler for det psykiske arbejdsmiljø i Arbejdstilsynets nye AT-vejledning 1.10.2 3
Ildpåsætning af kollega berettiger ikke bortvisning En virksomhed valgte at bortvise en automekaniker, der over en længere periode havde chikaneret, mobbet og ved flere lejligheder sat ild til en lærling. Opmanden i denne faglige voldgiftsag vurderede, at bortvisning var at gå for vidt. Automekanikerens adfærd var dog så uacceptabel, at en opsigelse ville have været saglig. En bortvisning indebærer en øjeblikkelig afbrydelse af ansættelsesforholdet, hvilket bl.a. medfører, at medarbejderens ret til bl.a. løn og opsigelsesvarsel ophører straks. En bortvisning er således et indgribende middel over for medarbejderne og kræver derfor, at særlige betingelser er til stede. Før arbejdsgiveren kan bortvise en medarbejder, skal medarbejderen have handlet på en måde, der konstituerer en væsentlig og grov misligholdelse af ansættelsesforholdet. Efter retspraksis er der en række forskellige momenter, der indgår i vurderingen heraf, herunder forholdets grovhed og skadevirkning, graden af erkendelse hos medarbejderen, arbejdsgivers manglende reaktion på eller stiltiende accept af medarbejderens handlinger, forudgående advarsler mv. Den konkrete sag I denne sag valgte en virksomhed at bortvise en automekaniker, der over en periode på cirka 4 år havde udsat en lærling for grov mobning. Ud over at blive kaldt diverse seksuelle ukvemsord skulle lærlingen også udstå at blive slået ud efter samt at blive sat ild til flere gange. I et enkelt tilfælde hvor lærlingen var i færd med at betjente en vinkelsliber, opdagede lærlingen ildpåsætningen så sent, at han måtte kaste sig til jorden og rulle rundt for at slukke den antændte ild. Bortvisningen Virksomheden blev først bevidst om episoderne mellem automekanikeren og lærlingen, da lærlingen efter endt svendeprøve indledte en sag om arbejdsskadeerstatning mod virksomheden. Arbejdsskadecenteret fremsendte efterfølgende et brev med de af lærlingen bekendtgjorte forhold til virksomheden. Da virksomheden var blevet bekendt med forholdene, afholdte man et møde med automekanikeren om situationen. Under mødet erkendte han at have udført de fleste hændelser, som virksomheden var blevet oplyst om, men bestred at have udtalt sig så groft, som lærlingen havde tilkendegivet. Endvidere tog automekanikeren kraftigt afstand fra at have sat ild til lærlingen, mens denne arbejdede med vinkelsliberen. På baggrund af de forelagte oplysninger blev automekanikeren bortvist. Herefter anlagde automekanikeren sag mod virksomheden med påstand om uberettiget bortvisning, krav på løn i opsigelsesperioden samt godtgørelse for usaglig afskedigelse. fortsættes 4
Opmandens vurdering Lærlingen afgav ikke forklaring i sagen, og der forelå i øvrigt ikke forklaringer til støtte for påstanden om, at automekanikeren skulle have udsat lærlingen for særlig grov mobning af den påståede karakter. I hvert fald kunne dette ikke lægges til grund udelukkende med henvisning til lærlingens tilkendegivelser i dennes egen arbejdsskadesag. Det kunne efter bevisførelsen konstateres, at der i værkstedet var praksis for at sætte ild til hinandens arbejdsbeklædning, som dog almindeligvis hurtigt brændte ud uden at forvolde større skade navnlig var der ikke sket personskader. Efter en samlet bedømmelse, herunder det forhold, at automekanikeren havde tilstået en del af det af lærlingen påståede, afviste opmanden, at automekanikerens adfærd udgjorde et bortvisningsgrundlag. Opmanden fandt dog, at automekanikerens adfærd var så uacceptabel, at det ville have været sagligt at opsige ham, også uden forudgående advarsel. Opmanden henviste her til den skærpende omstændighed, at automekanikeren var lærlingens svend. Accura bemærker Sagen viser, at niveauet for, hvad der må opfattes som mobning og chikane, fastlægges i forhold til den enkelte arbejdsplads. Groft sagt kan man sige, at jo hårdere miljøet på arbejdspladsen er, desto mere skal der til, førend en enkelt medarbejder kan komme igennem med, at der har været chikane. På samme måde ses det, at hvis en arbejdsgiver igennem længere tid har accepteret en skadelig adfærd, vil denne skadelige adfærd ikke kunne danne grundlag for en bortvisning, uden at der forudgående er udstedt en skriftlig advarsel. Det er dog vores vurdering, at en lignende sag efter de nye regler om psykisk arbejdsmiljø vil medføre et påbud og en efterfølgende pligt til at sikre arbejdsmiljøet. Automekanikeren fik således medhold i påstanden om løn i opsigelsesperioden, men ikke i påstanden om at opsigelsen af ham var usaglig. 5
Lovpligtig digital postkasse fra 1. november 2013 Som led i regeringens digitaliseringsstrategi bliver det fra 1. november 2013 lovpligtigt for alle med et CVR-nummer at oprette en digital postkasse. Herefter vil meddelelser fra det offentlige, herunder meddelelser vedrørende årsregnskaber, sygedagpenge, straffeattester mv. modtages via den digitale postkasse. Oprettelsen er gratis og foretages på virk.dk/postkasse. Hvem berøres? Alle virksomheder og foreninger med et CVR-nummer omfattes af lovkravet om at oprette en digital postkasse. Man kan dog undtagelsesvist blive fritaget for kravet om at oprette en digital postkasse, eksempelvis hvis en virksomhed er placeret et sted, hvor adgangen til internet er begrænset eller ikke-eksisterende. Myndigheder omfattes også af kravet, og korrespondancen mellem virksomheder og myndigheder bliver således digitaliseret, hvormed al post fra det offentlige samles ét sted. Hvordan oprettes en digital postkasse? Den digitale postkasse oprettes på virk.dk/postkasse. Der er til formålet oprettet en telefonisk hotline, som kan være behjælpelig med oprettelse og øvrige informationer. Hotlinen har åbent hver dag mellem kl. 8 og 18, og telefonnummeret er 70 80 86 86. For at kunne oprette og modtage digital post, skal de personer, der skal have adgang til postkassen, oprette en NemID medarbejdersignatur, hvilket gøres via www. nets-danid.dk. Der kan vederlagsfrit oprettes op til tre medarbejdersignaturer pr. virksomhed. Hvornår er meddelelsen kommet frem, og hvem er afsender? Den lovpligtige oprettelse af en digital postkasse følger af lov om offentlig digital post. Af loven fremgår det yderligere, at meddelelser fra eller til en offentlig myndighed anses for fremkommet på det tidspunkt, hvor meddelelsen er leveret i modtagerens indbakke. Man har endvidere søgt at komme problematikken om rette afsender til livs ved at nedfælde en formodningsregel i 10, hvori det fastslås, at den i indbakken angive afsender af en meddelelse også antages at være afsenderen i retlig forstand. 6
Afskedigelse eller forfremmelse? En kontormedarbejder med 17 års anciennitet blev opsagt under henvisning til ordrenedgang og en omstrukturering af virksomheden som følge heraf. Efterfølgende ansatte arbejdsgiveren dog en række nye afdelingschefer. Sø- og Handelsretten fandt, at der var tale om en usaglig opsigelse, idet den pågældende kontormedarbejder efter rettens vurdering kunne have bestredet stillingen som afdelingschef. Hvis en arbejdsgiver skal gennemføre en omstrukturering i sin virksomhed og i den forbindelse er nødt til at opsige medarbejdere, skal arbejdsgiveren godtgøre, at det konkrete valg af medarbejdere, der skal afskediges, hviler på objektive kriterier som fx kompetencer, fleksibilitet, fremmødeprocent mv. Såfremt der i en omstruktureringsproces opstår nye stillinger i virksomheden, kan der endvidere indtræde en omplaceringspligt for arbejdsgiveren i forhold til de medarbejdere, der er udvalgt til opsigelse. Den konkrete sag I denne sag var en virksomhed af økonomiske årsager nødsaget til at gennemføre en omstrukturering, som bl.a. indebar en reduktion af medarbejderstaben. Af de medarbejdere, som arbejdsgiveren valgte at opsige, var en kontormedarbejder med 17 års anciennitet. Til trods for reduktionen af medarbejderstaben valgte arbejdsgiveren kort tid efter opsigelsen af kontormedarbejderen at ansætte fire nye afdelingschefer, herunder også til kontormedarbejderens afdeling. Kontormedarbejderen mente, at han var blevet opsagt på et usagligt grundlag og gjorde i den forbindelse gældende, at han siden sin overflyttelse til den pågældende afdeling i 2002 havde fungeret som den egentlige afdelingschef, hvorfor han burde have fået tilbudt den nye chefstilling i afdelingen. Da dette ikke skete, lagde han sag an mod arbejdsgiveren med påstand om godtgørelse for usaglig opsigelse svarende til seks måneders løn, jf. funktionærlovens 2b. Arbejdsgiveren mente derimod ikke, at kontormedarbejderen havde haft de fornødne kompetencer, herunder inden for IT, til at beklæde den nye chefstilling i afdelingen, og derfor var kontormedarbejderen ikke blevet tilbudt denne. Sø- og Handelsrettens dom Indledningsvist konstaterede Sø- og Handelsretten, at arbejdsgiveren over en længere periode var blevet drevet på så ufornuftig vis med hensyn til arbejdsgange og struktur, at en omstrukturering var et nødvendigt tiltag. Sø- og Handelsretten konstaterede endvidere på baggrund af bevisførelsen, at kontormedarbejderen på opsigelsestidspunktet allerede udførte en del af de opgaver, som fremgik af stillingsbetegnelsen for den nye afdelingschef, og at kontormedarbejderen ville kunne have udført de øvrige opgaver. Sø- og Handelsretten bemærkede i relation hertil, at det ikke fremgik af stillingsbetegnelsen, at afdelingschefen skulle have særlige IT-kundskaber. fortsættes 7
Yderligere lagde Sø- og Handelsretten til grund, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at kontormedarbejderens arbejdsopgaver var bortfaldet som følge af ordrenedgangen og omstruktureringen i virksomheden, og at disse opgaver fremover overvejende skulle varetages af afdelingschefen. Som følge heraf fik kontormedarbejderen således medhold i, at opsigelsen var usaglig, jf. funktionærlovens 2b. Godtgørelsen blev dog nedsat til 4 måneders løn, idet der ikke fandtes at foreligge særlige omstændigheder. Accura bemærker Dommen illustrerer, at selvom ordrenedgang og efterfølgende omstrukturering i en virksomhed som udgangspunkt vil være en saglig begrundelse for at opsige en medarbejder, kan man som arbejdsgiver have en pligt til at forsøge at omplacere medarbejderen, hvis der i forbindelse med omstrukturering opstår nye stillinger, som medarbejderen kan bestride. Henset til at medarbejderen i den konkrete sag havde 17 års anciennitet, må det antages, at omplaceringspligten alene pålægges arbejdsgivere, når der er tale om medarbejdere med længere anciennitet. 8
Nye regler om arbejdsudleje er trådt i kraft Accura Tax skrev en gæsteartikel i HRJura (oktober 2012) vedrørende stramningen af reglerne om arbejdsudleje. De skærpede regler får pr. 1. oktober 2013 virkning for alle aftaler om arbejdsudleje. I september 2012 undergik kildeskattelovens regler om arbejdsudleje en lovændring, der skærpede reglerne, idet følgende afgørende kriterium blev indført: Er det arbejde, der skal udføres af den udenlandske arbejdskraft, en integreret del af den danske virksomhed? Såfremt dette spørgsmål kan besvares bekræftende, vil der tale om arbejdsudleje, hvilket medfører, at den danske virksomhed skal indeholde 30% kildeskat plus 8% arbejdsmarkedsbidrag. Lovændringen har siden 2012 været gældende for arbejdsudlejeaftaler indgået efter 19. september 2012. Med virkning fra 1. oktober 2013 gælder de skærpede regler dog for alle arbejdsudlejeaftaler. For mere information henvises til Accura Tax gæsteartikel. 9
Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Tlf. +45 3945 2937 Mobil: +45 3078 6747 anja.staugaard.jensen@accura.dk Marie Louise Hansen Advokat Tlf. +45 3945 2947 Mobil: +45 3078 6647 marie.louise.hansen@accura.dk Mette Søderlund Christensen Advokat Tlf. +45 3945 2958 Mobil: +45 3078 6758 mette.soderlund.christensen@accura.dk Maria Bukdahl Rukjær Advokatfuldmægtig Tlf. +45 3945 2966 Mobil: +45 3078 5766 maria.bukdahl.rukjaer@accura.dk Afshin Berahmand Legal Trainee Tlf. +45 3945 2960 afshin.berahmand@accura.dk Kontakt Tuborg Boulevard 1 2900 Hellerup/Cph. Denmark CVR no. 3303 9018 Phone +45 3945 2800 Fax +45 3945 2801 accura.dk