Kendelse af 19. juni 2009 (J.nr. 2009-0018724) Anmodning om aktindsigt ikke imødekommet. Lov om finansiel virksomhed 354 og 355 og offentlighedslovens 14. (Anders Hjulmand, Suzanne Helsteen og Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 9. februar 2009 har K [advokatfirma] klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 16. januar 2009 har nægtet at imødekomme en anmodning om aktindsigt i oplysninger om, hvorvidt tilsynet har behandlet eller aktuelt behandler en ansøgning fra A AG om tilladelse til at drive finansiel virksomhed i Danmark. Sagens omstændigheder: I en af Erhvervsankenævnet over sagen indhentet redegørelse har Finanstilsynet den 16. marts 2009 om sagens faktiske omstændigheder udtalt: 1. Sagsfremstilling Finanstilsynet modtog i december 2008 en telefonisk forespørgsel fra K [advokatfirma] vedrørende udenlandske investeringsselskaber. Finanstilsynet besvarede henvendelsen med en e-mail af 17. december 2009. Advokatfirmaet rettede herefter fornyet henvendelse med anmodning om aktindsigt vedrørende selskabet A AG med adresse i Schweiz. Finanstilsynet anmodede advokatfirmaet om at specificere sin anmodning. I en e-mail af 5. januar 2009 anmodede advokatfirmaet herefter om aktindsigt i, hvorvidt det nævnte selskab havde søgt tilladelse i Danmark, og hvilke tilladelser der i givet fald var givet. Finanstilsynet afslog i e-mail af 6. januar 2009 anmodningen om aktindsigt under henvisning til, at advokatfirmaet ikke sås at have partsstatus (jf. lov om finansiel virksomhed 355) i en sag, som den der blev beskrevet i anmodningen. Finanstilsynet henviste ligeledes til den særlige tavshedspligt der gælder for tilsynets ansatte, jf. lov om finansiel virksomhed 354. Advokatfirmaet rettede på denne baggrund fornyet henvendelse i e-mail af 13. januar 2009. Man gjorde heri gældende, at oplysninger om hvorvidt en sag eksisterede i tilsynet ikke kunne udgøre en fortrolig oplysning, ligesom hensynet til almenhedens interesse i at kunne undersøge om en given forretning havde en tilladelse burde tilsige, at der var adgang til oplysningerne. Henvendelsen af 13. januar 2009 blev besvaret med e-mail af 16. januar 2009, hvori Finanstilsynet fastholdt afslaget på aktindsigt. I Finanstilsynets afgørelse af 16. januar 2009 hedder det: [Det] kan oplyse[s], at alle virksomheder, der er undergivet Finanstilsynets tilsyn, samt virksomheder som Finanstilsynet har givet tilladelse eller notifikation til at drive finansiel virksomhed i Danmark, er opført på Finanstilsynets hjemmeside. Dertil kommer, at Finanstilsynet er forpligtet i henhold til lov om finansiel virksomhed 354 [b], stk. 2, til at orientere offentligheden om navnet på en virksomhed, der overtræder forbuddet mod at udøve finansiel virksomhed uden tilladelse, jf. 7-11, 308 og 334. Det er således i lov om finansiel virksomhed og ved Finanstilsynets offentliggørelse af tilsynsbelagte virksomheder taget højde for almenhedens interesse i at kunne undersøge, hvorvidt der er givet tilladelse til en given type forretning, ligesom virksomheder, der overtræder reglerne, kommer til offentlighedens kundskab. Derimod er det efter Finanstilsynets vurdering en fortrolig oplysning omfattet af lov om finansiel virksomhed 354, hvorvidt tilsynet har behandlet eller aktuelt behandler en ansøgning fra A AG, eller om selskabet ikke har indgivet en ansøgning i henhold til lov om finansiel virksomhed 33, idet disse oplysninger ikke er beregnet på at komme til offentlighedens kendskab. Som eksempel kan nævnes, at oplysningerne kan være af strategisk betydning for virksomheden i forhold til dens konkurrenter.
I klageskrivelse af 9. februar 2009 er det anført: I henhold til lov om finansiel virksomhed er fortrolige oplysninger undtaget fra retten til aktindsigt. Det er ikke min opfattelse at f.eks oplysningen om, hvorvidt A AG har søgt en tilladelse ikke kan være en fortrolig oplysning, idet A AG selv i blandt andet, [en] artikel af 16. december 2008 direkte oplyser, at man ikke ønsker at søge tilladelse efter danske ret, hvorfor man har valgt at placere sig i Schweiz. På denne baggrund er det naturligt at antage, at A AG ikke har søgt tilladelse/godkendelse i medfør af lov om finansiel virksomhed. For så vidt at dette er tilfældet, giver diverse artikler anledning til at tro, at A AG udøver ulovlig finansiel virksomhed, idet A AG selv oplyser, at man vil handle værdipapirer på kundernes vegne. Dette behøver nødvendigvis ikke at være tilfældet, for så vidt at A AG har søgt den fornødne tilladelse, men hvor sagen endnu ikke er færdig behandlet og der er indgået en tredjelands-aftale med Schweiz. I sådan tilfælde vil det også være i A AGs interesse, at det blev oplyst, at man er i gang med søge fornøden tilladelse til deres virksomhed. Alternativt må man konkludere, at der iht. Finanstilsynets hjemmeside ikke er meddelt tilladelse/godkendelse af A AGs aktiviteter, hvorfor det alene må være et spørgsmål om tid inden virksomheden kommer på listen over virksomheder under tilsyn Til slut vil jeg ikke undlade at bemærke, at ved Finanstilsynets praksis om katagorisk at meddele afslag på aktindsigt i alle oplysninger reelt afskærer muligheden for aktindsigt, hvilket næppe har været lovens intention. Finanstilsynet har i førnævnte redegørelse af 16. marts 2009 om sagens retlige omstændigheder udtalt: 2. Afgørelsens retlige grundlag 2.1. Lov om finansiel virksomhed Det følger af lov om finansiel virksomheds 354, at Finanstilsynets ansatte under ansvar efter straffeloven er forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Det fremgår af Karnovs bemærkninger til bestemmelsen, at tilsynsvirksomhed er aktiviteter efter 344-352 og 353, stk. 2. Det betyder, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed, ikke er omfattet af den særlige tavshedspligt, mens øvrige oplysninger er omfattet. Finanstilsynet har i 347, stk. 4, hjemmel til at kræve alle oplysninger, herunder regnskaber og regnskabsmateriale, udskrift af bøger, andre forretningspapirer og elektronisk lagrede data, som tilsynet skønner, er nødvendige for tilsynets virksomhed eller til afgørelse af, om en fysisk eller juridisk person er omfattet af bestemmelserne i lov om finansiel virksomhed. Denne hjemmel omfatter ifølge bemærkningerne til loven også oplysninger fra ikke tilsynsbelagte virksomheder, hvis oplysningerne er nødvendige for at vurdere, om en (anden) virksomhed udøver tilsynsbelagt virksomhed og således burde have tilladelse fra Finanstilsynet. 2.1.1 Begrebet fortrolig oplysning Fortrolige oplysninger er i lovens bemærkninger beskrevet som oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af
tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. 2.1.2. Tavshedspligt Det fremgår af bemærkningerne til lov om finansiel virksomhed, at Finanstilsynets tavshedspligt er en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Tavshedspligten er indført for at beskytte de tilsynsbelagte virksomheders forretningsmæssige forhold, så oplysninger herom ikke kan misbruges i konkurrencemæssig sammenhæng, og for at sikre, at oplysninger om tilsynsbelagte virksomheders kunder ikke spredes i en større kreds. 2.1.3 Partsbegrebet Det fremgår af 355 i lov om finansiel virksomhed, at den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, anses som part i forhold til Finanstilsynet. Dette modificeres i stk. 2 og 3, der indeholder en udtømmende liste over hvem, der derudover kan anses som part. Opregningen i 355 nævner ikke kunder, aktionærer og medlemmer. I bemærkningerne til 355 (oprindeligt 354 i lovforslag L 176, Folketinget 2002-2003), er følgende anført: "Det særlige partsbegreb er nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt, da parters adgang til aktindsigt efter forvaltningsloven ikke tilsidesættes af tavshedspligtsreglerne.[ ] Bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder ikke er parter i forhold til Finanstilsynet. Dette gælder, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag, f.eks. fordi tilsynet kræver ekstraordinære hensættelser på deres lån." 2.2 Forvaltningsloven Det fremgår af forvaltningsloven 9, 1. pkt., at den der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet en afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. 2.3 Offentlighedsloven Det fremgår af offentlighedsloven 4, stk. 1, at enhver med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan desuden give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. (meroffentlighed). Af offentlighedslovens 14 fremgår, at pligten til at give aktindsigt begrænses af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. 3. Finanstilsynets vurdering 3.1 Aktindsigt som part i sagen Den der er part i en sag, hvor der er eller vil blive truffet afgørelse, har ret til aktindsigt i sagen. Det følger som beskrevet ovenfor af forvaltningslovens 9. Partsbegrebet i lov om finansiel virksomheds 355 afviger imidlertid fra det almindelige partsbegreb i forvaltningsloven. Således regulerer 355, hvem der er part i forhold til de afgørelser, som Finanstilsynet træffer i medfør af lov om finansiel virksomhed eller bekendtgørelser udstedt med hjemmel i loven. Partsbegrebet i lov om finansiel virksomhed omfatter, som det tidligere blev beskrevet, hverken kunder eller aktionærer i et selskab.
Der er ikke i den konkrete sag oplysninger, der indikerer, at K skulle være part i forhold til en eventuel sag om tilladelse til finansiel virksomhed, som Finanstilsynet måtte behandle vedrørende A AG. 3.2 Aktindsigt efter offentlighedsloven/meroffentlighed Som også beskrevet ovenfor har enhver ifølge offentlighedsloven ret til aktindsigt i dokumenter, som er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed i forbindelse med sagsbehandling i myndigheden. Retten til aktindsigt er dog begrænset, hvis der gælder særlige bestemmelser om tavshedspligt. Tavshedspligten for Finanstilsynets ansatte i lov om finansiel virksomheds 354 er en sådan lovbestemt tavshedspligt. Det betyder også, at muligheden for at give aktindsigt i videre omfang, end hvad der følger af offentlighedsloven, er begrænset af tavshedspligten i lov om finansiel virksomheds 354. Det afgørende er således, om oplysningen om hvorvidt Finanstilsynet behandler en ansøgning fra Agrocura AG er omfattet af tavshedspligten i lov om finansiel virksomheds 354. Som ovenfor beskrevet er den særlige tavshedspligt begrundet i en række konkrete hensyn. Det overordnede hensyn er Finanstilsynets mulighed for at føre et effektivt tilsyn med virksomhederne. Det er afgørende, at virksomhederne kan videregive oplysninger til Finanstilsynet i sikker forvisning om, at oplysningerne ikke videregives. Dette er særlig vigtigt set i sammenhæng med, at Finanstilsynet har hjemmel til at kræve alle oplysninger, som tilsynet skønner nødvendigt. Det gælder både virksomheder under tilsyn samt virksomheder, der ikke er undergivet tilsyn. Udover det effektive tilsyn, er der også et hensyn til virksomhedernes forhold til det øvrige marked. Det kan således skade virksomhedens konkurrenceevne på markedet, hvis fortrolige oplysninger bliver offentligt kendt, før virksomheden selv har planlagt det. Det er Finanstilsynets opfattelse, at begrebet fortrolige oplysninger skal ses i sammenhæng med de hensyn, der ligger bag bestemmelsen om tavshedspligt. Det betyder, at en oplysning isoleret set kan forekomme harmløs, mens den i sammenhængen må vurderes at være fortrolig. I den konkrete sag drejer det sig om oplysningen om, hvorvidt Finanstilsynet behandler en ansøgning om tilladelse til at drive finansiel virksomhed. En oplysning om, hvorvidt Finanstilsynet behandler en ansøgning om tilladelse til finansiel virksomhed, er efter tilsynets opfattelse fortrolig. Det skyldes, at oplysningen kan afsløre fortrolige forhold omkring virksomheden. Hvis en virksomhed eksempelvis søger om tilladelse og får afslag, kan en oplysning herom give indtryk af, at virksomheden ikke lever op til lovens økonomiske krav, eller at Finanstilsynet ikke kan godkende ledelsen. Som beskrevet tidligere, skal oplysninger, som ad andre kanaler end gennem Finanstilsynet er blevet almindelig kendt, ikke anses som fortrolige oplysninger. Derimod kan offentliggjorte rygter og ubekræftede oplysninger ikke bevirke, at Finanstilsynet herefter kan videregive og bekræfte fortrolige oplysninger. Ikke engang samtykke fra virksomheden til videregivelse kan medføre, at Finanstilsynet kan videregive de fortrolige oplysninger, jf. lov om finansiel virksomheds 354, stk. 2. I den konkrete sag er der efter Finanstilsynets opfattelse ikke tale om almindelig kendte og dermed ikke-fortrolige oplysninger. Således er der ikke i den artikel, som advokatfirmaet har vedlagt sin klage, specifikke oplysninger om A AG s eventuelle planer om at søge tilladelse ved Finanstilsynet, eller om eventuelle drøfter med tilsynet herom. Oplysningen om, hvorvidt Finanstilsynet har modtaget en ansøgning fra A AG er således en fortrolig oplysning omfattet af tavshedspligten i lov om finansiel virksomheds 354, stk. 1. Finanstilsynet skal i den sammenhæng understrege, at der er regler, der sikrer gennemsigtighed i forhold til de aktører, der opererer på det finansielle marked i Danmark. Finanstilsynet er således forpligtet til at offentliggøre navnet på en virksomhed, der udøver finansiel virksomhed uden tilladelse. Det følger af lov om finansiel virksomheds 354 b. Offentliggørelsen sker som en advarsel på tilsynets hjemmeside samt i en pressemeddelelse til medierne.
Finanstilsynet har ligeledes på tilsynets hjemmeside en oversigt over alle virksomheder med tilladelse fra Finanstilsynet og under tilsyn. Ved skrivelse af 26. marts 2009 har K bemærket: at det synes ironisk, at Finanstilsynet argumenterer for, at der er tale om fortrolige oplysninger med henvisning til et eventuelt afslag på en ansøgning der efterfølgende ville kunne give indtryk af, at virksomheden ikke lever op til lovens økonomiske krav, hertil kunne jeg bemærke, at manglende oplysning om ansøgningen ville på samme måde kunne give grundlag for, at antage at A AG bevidst undlader at følge de danske regler, og at derfor modsætningsvis må antage, at der pågår en tilsynssag mod Dem på nuværende tidspunkt. Ankenævnet udtaler: Det fremgår af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3, som indeholder en liste over hvem, der udover den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse retter sig mod, kan anses for værende part i en sag i Finanstilsynet. Af bemærkningerne til 355 (L 176 af 12. marts 2003, 354), fremgår blandt andet: Stk. 1 medfører, at det som udgangspunkt alene er den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, der er part i forhold til Finanstilsynet. Det særlige partsbegreb er nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt, da parters adgang til aktindsigt efter forvaltningsloven ikke tilsidesættes af tavshedspligtsreglerne. Bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder ikke er parter i forhold til Finanstilsynet. Dette gælder, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag, f.eks. fordi tilsynet kræver ekstraordinære hensættelser på deres lån. Dog kan kunder, der klager over, at en finansiel virksomhed ikke overholder god skik eller reglerne om videregivelse, blive part i den del af sagen,. Ligeledes vil aktionærer i en finansiel virksomhed heller ikke være parter i tilsynets sag om den pågældende virksomhed. K1 [ansat i advokatfirmaet] er således ikke part i en eventuel tilsynssag i forhold til A AG, jf. lov om finansiel virksomhed 355. Af offentlighedslovens 14 følger det, at de almindelige regler om offentlighedens adgang til at få aktindsigt i oplysninger i den offentlige forvaltning begrænses af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved eller med hjemmel i lov. Efter 354 i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som tilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Af bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed fremgår blandt andet: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed.
Formålet hermed er at gøre det tydeligere, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager i forbindelse med sin reguleringsvirksomhed og sin informationsvirksomhed ikke er omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. Ændringen indebærer, at det tydeliggøres, at fortrolighed i relation til disse dele af Finanstilsynets virksomhed alene skal vurderes i forhold til lov om offentlighed i forvaltningen og forvaltningsloven. Stk. 1 indeholder hovedreglen om Finanstilsynets tavshedspligt. Efter bestemmelsen i stk. 1 må Finanstilsynets ansatte, personale, som udfører serviceopgaver for Finanstilsynet samt eksperter ansat af Finanstilsynet ikke videregive de fortrolige oplysninger, som modtages i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Tavshedspligten omfatter også oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. De finansielle direktiver indeholder også regler om tavshedspligt. Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Finanstilsynets tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Bestemmelsen er dog ikke til hinder for, at overordnede myndigheder (ministerier) i forskellige lande udveksler oplysninger om koncernforbundne virksomheder som led i en krisestyring. Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås, oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Udstedelse af bekendtgørelser med hjemmel i loven er ikke omfattet af tilsynsvirksomheden, ligesom udarbejdelse af årsberetningen er en del af informationsvirksomheden til trods for, at det følger af 353 i tilsynskapitlet, at Finanstilsynet skal afgive en årlig beretning. Adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager efter offentlighedsloven begrænses af Finanstilsynets tavshedspligt, jf. 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen. Det er dog udelukkende adgangen til aktindsigt efter offentlighedsloven, der er begrænset. Parters rettigheder herunder adgang til aktindsigt skal afgøres efter forvaltningsloven. Afgørelse af hvem der er part i forhold til Finanstilsynet, træffes efter lov om finansiel virksomhed 355. Henset hertil, og idet navnlig hensynet til såvel tilsynsbelagte virksomheder samt øvrige virksomheders konkurrencemæssige situation samt den tilsynsmæssige effektivitet er tillagt vægt, tiltræder ankenævnet, at Finanstilsynet ikke har imødekommet klagerens anmodning om aktindsigt i, hvorvidt tilsynet har behandlet eller aktuelt behandler en ansøgning fra A AG om tilladelse til at drive finansiel virksomhed. Det af klageren anførte kan ikke heroverfor føre til et andet resultat. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse af 16. januar 2009.