KONCERNBEGREBET. Forfattere: Tina Sofie Kristiansen Flemming Østergaard. Juridisk Institut Kandidatafhandling Cand.Merc.Aud.

Transkript

1 Juridisk Institut Kandidatafhandling Cand.Merc.Aud. Forfattere: Tina Sofie Kristiansen Flemming Østergaard Vejleder: Tommy V. Christiansen KONCERNBEGREBET en undersøgelse af koncernbegrebet i selskabsskatteloven af 6. juni 2005 M Handelshøjskolen i Århus Januar 2006

2 INDHOLDSFORTEGNELSE 1. INDLEDNING Problemformulering Afgrænsning Struktur i afhandlingen UDVIKLINGEN AF KONCERNBEGREBET HISTORIK Selskabsrettens Koncernbegreb Bestemmende Indflydelse Koncerndannelse på baggrund af aftale Betydelig andel i driftsresultatet Skatterettens Koncernbegreb Sambeskatning før 1. maj Regulering af sambeskatning i SELSKABSRETLIGE KONSEKVENSER Aflæggelse af koncernregnskab. Årl Undtagelse fra konsolideringspligt. ÅRL Undtagelse fra forbud mod aktionærlån. AL 115a stk Medarbejdernes ret til koncernrepræsentation. AL 49, stk Gensidig orienteringspligt for moder- datterselskab. AL 55 og 55a Interpellationsrettens udstrækning.al 76, stk. 1, 2.led Indløsningsret og pligt forudsat 90 % aktiebesiddelse. AL 20b+d SKATTERETLIGE KONSEKVENSER Tvungen sambeskatning Tvungen omlægning af det skattemæssige årsregnskab Tvungen periodisering af indkomstopgørelsen Oplysningspligt SELSKABSSKATTELOVEN 31C STK. 2 KONCERNDEFINITIONEN Kriterium Nr. 1)...34 Besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab) Koncerndannelse Kriteriets egnethed i forhold til formålet med L Samspil med andre skatteregler Kriterium nr. 2)

3 Er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan Koncerndannelse Kriteriets egnethed i forhold til formålet med L Samspil med andre skatteregler Kriterium Nr. 3)...55 Er selskabsdeltager og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over et andet selskabs (datterselskabs) driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med denne Koncerndannelse Kriteriets egnethed i forhold til formålet med L Samspil med andre skatteregler Kriterium Nr. 4)...61 Er selskabsdeltager og på grundlag af aftale med andre deltagere råder over flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed (datterselskab) Koncerndannelse Kriteriets egnethed i forhold til formålet med L Samspil med andre skatteregler Kriterium Nr. 5)...70 besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse Koncerndannelse Kriteriets egnethed i forhold til formålet med L Samspil med andre skatteregler FORMÅLET MED L121 OG 31 C Graden af overensstemmelse mellem SEL 31 C stk. 2 og formålet med L KONKLUSION SUMMARY...90 KILDEFORTEGNELSE

4 1. Indledning I Danmark har der hidtil været mulighed for at vælge hvilke koncernselskaber der skulle indgå i en frivillig sambeskatning, såvel nationalt som internationalt. Det har således været lovligt at sortere enkelte virksomheder fra, med henblik på at opnå størst mulig skattemæssig fordel, såkaldt cherry-picking. For at begrænse kreativ skatteplanlægning, har bestemmelserne på området været udsat for et utal af ændringer og tilføjelser. Udover selve lovbestemmelserne, der i sig selv var komplicerede, skulle der også tages hensyn til Ligningsrådets anvisninger og administrativ praksis, hvilket resulterede i et komplekst og uoverskueligt regelsæt pga. de mange kriterier der skulle opfyldes før der kunne tillades sambeskatning. Den 31. maj 2005 vedtog folketinget lovforslag L121 som lov nr. 426 af 6/6 2005, der træder i kraft allerede for det indkomstår, der påbegyndes d. 15. december 2004 eller senere. Med de nye regler er der blevet indført tvungen sambeskatning for nationale koncerner, mens der for internationale koncerner gælder et alt-eller-intet princip, hvor koncernen kan vælge at lade sig sambeskatte med enten alle eller ingen af koncernens udenlandske datterselskaber og faste driftssteder (i det følgende samlet benævnt som datterselskaber). Den nye lov blev udarbejdet med det formål for øje, at simplificere sambeskatningsreglerne for såvel virksomheder som skattemyndigheder, samt afskære koncerner fra muligheden for cherry-picking i international sammenhæng, hvor de kunne opnå en fordel ved at udnytte underskuddet i enkelte dattervirksomheder, mens andre dattervirksomheder, beliggende i lavt beskattede lande, blev holdt uden for dansk beskatning. For at undgå at komme i karambolage med den fællesskabsretlige lovgivning, kunne man ikke nøjes med at indføre de restriktive regler overfor internationale koncerner. Derfor blev reglerne for national sambeskatning ændret i en sådan grad, at man, uden at forbryde sig mod det EU-retlige diskriminations- og restriktionsforbud 1, kunne indføre et globalindkomstprincip således, at et 1 Det EU-retlige diskriminationsforbud medfører, at udenlandske statsborgere (herunder selskaber), som er i en sammenlignelig situation, hverken direkte eller skjult må behandles dårligere end indenlandske, medmindre dette kan begrundes af saglige hensyn. Restriktionsforbudet går i princippet videre, idet også en ikke-diskriminerende hindring (restriktion) for den frie bevægelighed er forbudt (Winther-Sørensen, 2005) 3

5 moderselskab vil kunne vælge enten at lade sig sambeskatte med alle sine i udlandet beliggende datterselskaber, eller ingen af dem. En af de radikale ændringer i sambeskatningsbestemmelserne er det nye koncernbegreb der er indsat som SEL 31 C. Hvor den tidligere koncerndefinition i selskabsskatteloven bestemte, at moderselskabet, før sambeskatning kunne tillades, skulle have 100 % ejerskab over dets datterselskab, er dette kriterium nu ændret til at følge årsregnskabslovens koncernbegreb, hvor det er indflydelse frem for kapitalandel der er afgørende, og dermed er langt mere subjektivt og gør det muligt for skattemyndighederne at tvinge selskaber til at indgå i en sambeskatning, på trods af, at moderselskabet kun har en meget lille ejerandel i det pågældende selskab. Den dagældende koncerndefinition i selskabsskatteloven ville ikke være brugbar under den nye obligatoriske sambeskatning, da moderselskabet uden videre ville kunne omgå reglerne ved blot at skille sig af med en enkelt aktie i datterselskabet. Et resultat af dette nye koncernbegreb vil være, at der nationalt vil opstå langt flere sambeskattede koncerner end der er set hidtil, mens mange selskaber formodentlig vil fravælge international sambeskatning, da man ikke længere kan opnå de store fordele ved udelukkende at udnytte de underskudsgivende selskaber. På baggrund af ovenstående er koncernbegrebet i SEL 31 C blevet valgt som emne for denne afhandling Problemformulering Formålet med denne afhandling er at kaste lys over det velkendte, men alligevel noget diffuse koncernbegreb, der med L 121 blev indsat i selskabsskattelovens regler om sambeskatning. Det vil ikke blive fastlagt hvad en koncern er, men derimod vil selskabsskattelovens koncernbegreb blive konkretiseret og sat i forhold til relevante problemstillinger. Da man ved vedtagelsen af L121 har adopteret koncerndefinitionen fra årsregnskabsloven er det fundet formålstjenligt, at se på baggrunden for denne definition, hvordan den er opstået og hvornår den er indført i dansk ret. Det ønskes derfor at: 4

6 Redegøre for den historiske udvikling af koncernbegrebet, dels selskabsretsligt (årsregnskabsloven), dels selskabsskatteretslig Når der konstateres koncerndannelse, medfølger der en række konsekvenser, dette både i selskabsretslig henseende og i selskabsskatteretsligt henseende. Disse konsekvenser finder vi interessante i forbindelse med belysningen af koncernbegrebet og fortolkningen af dem, hvorfor vi kort vil: Foretage en gennemgang af de selskabsretslige konsekvenser, hhv. de skatteretslige konsekvenser af koncerndannelse, med vægt på de relevante problemstillinger i forhold til selskabs beskatning Tredje led i vores undersøgelse af koncernbegrebet i selskabsskatteloven af 31. maj 2005, er en undersøgelse af selve koncerndefinitionen. Målet med denne undersøgelse er at fastlægge, dels hvad der reelt er bestemmende for koncerndannelsen, dels hvornår de før nævnte konsekvenser indtræffer, dels at belyse hvorledes koncerndefinitionen i selskabsskattelovens 31 C hænger sammen med de øvrige koncernbegreber, som er gældende i andre henseender indenfor skatteretten. For hvert af numrene 1 til 5 i SEL 31 C stk. 2, vil vi: 1) Redegøre for det konkrete indhold af det enkelte punkt som skal være opfyldt for at danne koncern 2) Redegøre for hvornår konsekvenserne af koncerndannelsen indtræder 3) Vurdere hvorvidt kriteriet er med til at opfylde formålet med L121 4) Belyse samspillet med andre skatteretslige bestemmelser med relevans for koncernbeskatningen, herunder LL 2, SEL 13 stk. 1, AFL 40 stk. 5 Slutteligt vil vi argumentere for hensigtsmæssigheden af at anvende Årsregnskabslovens koncernbegreb i forbindelse med tvungen sambeskatning. Er det valgte koncernbegreb egnet til at opfylde formålet med lovændringen? Er det med til at forhindre cherry picking? Og bidrager det samtidig til en forenkling af reglerne? I den sammenhæng vil vi besvare spørgsmålene: Er koncerndefinitionen egnet som værn mod omgåelse af sambeskatningsreglerne? 5

7 Er indførelsen af koncerndefinitionen i SEL 31C stk. 2 med til at forenkle reglerne for selskaberne? 1.2. Afgrænsning Afgrænsningen for denne afhandling udspringer af de problemstillinger vi har valgt at behandle. Det overordnede formål med afhandlingen er at behandle det koncernbegreb, der blev indført i selskabsskatteloven med vedtagelsen af L121. Som ovenfor nævnt vil de enkelte kriterier i SEL 31 C stk. 2 samt konsekvenserne ved koncerndannelse blive undersøgt. Det er altså hovedsageligt selve koncernbegrebet, der danner rammen for opgaven, hvorfor de øvrige bestemmelser, der er indført med L121 ikke vil blive behandlet tilsvarende detaljeret, om end de vil blive nævnt i forbindelse med gennemgangen af konsekvenserne ved en koncernetablering. Andre koncernbegreber fra forskellige lovområder, såvel indenfor skatteretten som selskabsretten, vil ligeledes blive omtalt i bestræbelserne på at beskrive og konkretisere hvilke kriterier, der skal opfyldes, og hvordan de skal opfyldes, før et selskab kan tvinges ind under sambeskatning med en given koncern. Disse andre begreber vil ej heller blive beskrevet dybtgående, men nævnes udelukkende for at påpege de forskelle der forekommer bestemmelserne imellem, og dermed bidrage til at kaste lys over SEL 31 C. Reglerne om tvungen sambeskatning i L121 gælder såvel nationalt som internationalt. Kriterierne for at danne koncern efter denne lov er identiske for både danske som udenlandske selskaber. Vi har imidlertid valgt udelukkende at fokusere på de nationale selskaber i gennemgangen af konsekvenserne ved koncernetablering, hvorfor der ikke vil blive foretaget en gennemgang og vurdering af koncerndefinitionen efter de internationale regnskabsstandarder som, ifølge SEL 31 C stk. 7, skal benyttes såfremt der aflægges koncernregnskab efter disse. 6

8 1.3. Struktur i afhandlingen På baggrund af det overordnede formål, med underliggende problemstillinger og afgrænsninger, kan strukturen i afhandlingen fastlægges som følger: Kapitel 2 beskriver den historiske udvikling af det selskabsretlige koncernbegreb fra 1973, hvor man første gang så en definition af en koncern i aktieselskabsloven. Desuden vil det tidligere gældende koncernbegreb i forbindelse med sambeskatning blive omtalt i dette kapitel. I kapitel 3 vil de selskabsretlige konsekvenser ved en koncernetablering blive gennemgået. Gennemgangen er ikke udtømmende idet kun de væsentligste koncernretlige konsekvenser vil blive medtaget. Kapitel 4 fremstiller de skatteretlige konsekvenser ved at blive omfattet af SEL 31 C, herunder såvel tvungen sambeskatning som omlæggelse af regnskabsår samt aflæggelse af perioderegnskaber, hvis koncerndannelsen ikke sker med virkning fra dagen efter seneste indkomstår. I kapitel 5 behandles afhandlingens primære formål, nemlig en dybtgående undersøgelse af de enkelte kriterier for koncerndannelse efter SEL 31 C. Her vil hvert enkelt punkt under 31C stk. 2 nr. 1-5 blive udsat for en grundig analyse, der skal klarlægge præcist hvornår, hvorfor og hvordan kriterierne opfyldes. Derudover vil der blive lavet en indledende vurdering af hvert enkelt kriterium og dets egnethed som middel til at opfylde lovændringens formål om at forhindre cherry picking. Endelig vil samspillet med andre relevante skatteretlige bestemmelser blive belyst. Kapitel 6 opsummerer de problemstillinger, der er blevet behandlet i afhandlingen. Der vil i dette kapitel også blive argumenteret for, hvorvidt det i det hele taget var fornuftigt at indføre det selskabsretlige koncernbegreb fra Årsregnskabsloven i selskabsskattelovens regler om sambeskatning. Vi vil ligeledes vurdere om dette koncernbegreb er relevant i skattemæssig sammenhæng, og om det evt. ville være mere hensigtsmæssigt, hvis kriterierne så anderledes ud. Kapitel 7 indeholder afhandlingens konklusion. 7

9 2. Udviklingen af Koncernbegrebet Historik Koncernbegrebet har gennem tiden været udsat for mange ændringer. Definitionen af, hvad der udgør en koncern, er i litteraturen blevet diskuteret og kritiseret siden selve begrebet opstod. På trods deraf, har det ikke været muligt at ensrette koncernbegrebet på tværs af lovgivningen. Der findes ingen alment accepteret juridisk definition af en koncern. Der findes for så vidt ikke et samlet entydigt civilretligt koncernbegreb. Koncernbegrebet fastlægges konkret fra retsområde til retsområde. Videre er det kendetegnende, at begrebet endda i intradisciplinær sammenhæng på kasuistisk vis må fastlægges fra situation til situation. 2 Der har således været, og er stadigvæk, afgørende forskelle på hvornår der foreligger en koncernforbindelse, afhængig af hvilken lov man anvender, da formålene med at opstille begrænsninger eller lempelser i forbindelse med koncerner, ikke har været forenelige. I selskabsretten har man reguleret forholdene med beskyttelse af minoriteter og kreditorer for øje, mens man i skatteretten hovedsageligt har forsøgt at begrænse muligheden for svig og skattetænkning. Det fremgår, at de forskellige interesser på forskellige retsområder, har umuliggjort en komplet ensretning af, hvornår man kan konstatere at flere selskaber tilsammen udgør en koncern. I de følgende afsnit, vil udviklingen af koncernbegrebet på det selskabsretlige og skatteretlige område blive gennemgået Selskabsrettens Koncernbegreb Indtil 1973 fandtes der, for selskaber, udelukkende regulering af det enkelte juridisk selvstændige foretagende. Aktieselskabsloven af 1930 manglede således fuldstændigt en regulering af den driftsøkonomiske enhed, der kunne bestå af flere juridiske enheder, altså en koncern. Med den dagældende forsigtighedsregel, 42, stk. 1, kunne man evt. argumentere for at ordentlig og forsigtig forretningsbrug ville tilsige, at et 2 Bundgaard, 2004, s. 61 8

10 moderselskab udførligt skulle redegøre for gevinster og tab i datterselskaberne samt for koncernens overordnede økonomiske stilling. Der var altså ikke noget decideret lovhjemlet krav om udarbejdelse af et egentligt koncernregnskab, ligesom der ikke var nogle regler til fastlæggelse af, hvilke kriterier den enkelte juridiske enhed skulle opfylde for at være en del af en koncern. Med vedtagelsen af den fællesnordiske aktieselskabslov af 1973 indførtes der imidlertid et helt nyt retsgrundlag på koncernområdet, idet der i lovens 2 findes en definition af, hvad der i selskabsretlig henseende forstås ved en koncern. I 1973 lød denne definition således: 2 Ejer et aktieselskab en så stor del af aktierne i et andet aktieselskab eller af anparterne i et anpartsselskab, at de repræsenterer flertallet af stemmerne, anses det førstnævnte som moderselskab og det sidstnævnte som datterselskab. Ejer et datterselskab eller et moderselskab i forening med et eller flere datterselskaber eller flere datterselskaber tilsammen så mange aktier eller anparter i et andet selskab som nævnt i 1. pkt., anses sidstnævnte selskab ligeledes som datterselskab af moderselskabet. Stk. 2. har et aktieselskab i øvrigt på grund af aktiebesiddelse, anpartsbesiddelse eller aftale en bestemmende indflydelse over et andet aktieselskab eller over et anpartsselskab og en betydelig andel i dets driftsresultat, anses det førstnævnte som datterselskab. Stk. 3. Moder- og datterselskaber udgør i forening en koncern. Denne definition af koncernbegrebet, der i store træk svarer til den formulering vi kender i aktieselskabslovens 2 i dag, er formuleret med udgangspunkt i de tidligere gældende norske og svenske aktieselskabsloves koncerndefinitioner, hvis ordlyd svarer nogenlunde til ovenstående. Ifølge 2 kan et koncernforhold etableres på to måder; stk. 1 anvender ren stemmemajoritet som kriterium for eksistensen af et koncernforhold. Dette kriterium 9

11 er opfyldt når moderselskabet enten direkte eller indirekte råder over flertallet af stemmerne i et andet selskab: 3 Direkte aktiebesiddelse: Indirekte aktiebesiddelse: 1. Et datterselskab ejer alene en stemmemajoritet. 2. Moderselskabet ejer i forening med et datterselskab en stemmemajoritet.. 3. Moderselskabet ejer i forening med flere Datterselskaber en stemmemajoritet. 3 oversigt taget fra Henriksen, 1975, s

12 4. Flere datterselskaber ejer tilsammen en stemmemajoritet Ren stemmemajoritet via direkte eller indirekte aktiebesiddelse er, i forhold til kriteriet i stk. 1, nogenlunde håndgribeligt. Efter SEL stk. 2 foreligger der en koncern, når følgende 3 betingelser er opfyldt: 1. Et A/S skal pga. aktiebesiddelse eller aftale: 2. have en bestemmende indflydelse over et andet A/S, og 3. have en betydelig andel i A/S s driftsresultat. Ses der bort fra den supplerende betingelse om en betydelig andel i datterselskabets driftsresultat, svarer denne definition til den vi kender i dag Bestemmende Indflydelse Bestemmende indflydelse betyder, at for at der kan være tale om et koncernforhold, skal et selskab have mulighed for at træffe beslutninger vedrørende et andet selskabs forhold, på et niveau, der svarer til egentlig stemmemajoritet. Det afgørende, i selskabsloven fra 1973, er altså muligheden 4. Der er intet krav om, at moderselskabet rent faktisk skal udnytte sin kontrol over datterselskabet, for at der vil være tale om bestemmende indflydelse. Ifølge 2 stk. 2 kan dette kriterium opfyldes såvel på baggrund af aktiebesiddelse som aftale. Sidstnævnte åbnede en mulighed for, at der i 4 Krüger Andersen, 1997, s

13 praksis kunne forekomme koncernforhold, hvor moderselskabet slet ikke var aktionær i datterselskabet. Dette formodes dog ikke at have været tilfældet. Hvor moderselskabets aktiebesiddelse ikke udgjorde ren stemmemajoritet, var det muligt, at det besad en såkaldt praktisk majoritet i et selskab med spredt kapital. Selvom en aktiepost i et sådant selskab repræsenterer langt mindre end halvdelen af stemmerettighederne, vil det være muligt i praksis at have bestemmende indflydelse over dette selskab, idet det ofte ses, at en stor del af de øvrige aktionærer forholder sig passive eller slet ikke møder op på generalforsamlingen. Dette forhold i sig selv vil dog ikke udløse et koncernforhold, da der kan herske tvivl om risikoen for, at de øvrige aktionærer vil udnytte deres stemmeret i ekstraordinære situationer. Det har været diskuteret, hvor stor en ejerandel skulle være før der kunne blive tale om egentlig kontrol, og det har selvsagt ikke været muligt at sætte en fast procentgrænse for, hvornår et selskab har bestemmende indflydelse, eller blot betydelig indflydelse over en anden virksomhed. Årsregnskabsloven indeholder en definition af en associeret virksomhed, hvorved forstås: virksomheder, som ikke er dattervirksomheder, men en virksomhed i hvilken en anden virksomhed og dennes dattervirksomheder besidder kapitalandele og faktisk udøver en betydelig indflydelse på virksomhedens driftsmæssige og finansielle ledelse. 5 Til denne definition er tilknyttet en formodningsregel, der siger at, ejerskab af 20 % eller mere af stemmerettigheder eller kapital, gør denne virksomhed til associeret. Ofte vil de 20 % være tilstrækkeligt til at udøve bestemmende indflydelse i form af praktisk majoritet, men at virksomheden er associeret betyder netop ikke, at den danner en koncern med moderselskabet i selskabsretlig forstand. Årsregnskabsloven indeholder dette udvidede koncernbegreb, da en betydelig ejerandel kan have betydning for regnskabslæserens beslutningstagen, på trods af at moderselskabet ikke kan siges at have et fast og sikkert indflydelsesforhold over den pågældende 5 Bundgaard, 2004, s. 63 i note 9 12

14 virksomhed. 6 Men hvis ikke 20 % er tilstrækkeligt, hvor stor må ejerandelen da formodes at være for at kunne etablere koncernforbindelse i selskabsretlig forstand? Det er som sagt ikke muligt at sige helt præcist, hvornår en praktisk majoritet vil være fast og sikker. Paul Krüger Andersen (1997) nævner, at man i selskabsretten taler om spærreminoriter og blokerende minoriteter, altså minoriteter, der kan stille sig i vejen for beslutninger, der kræver mere end 2/3 flertal. Det gælder f.eks. ved visse vedtægtsændringer. En stemmeandel på over 1/3 vil således for så vidt kunne give moderselskabet bestemmende indflydelse over et andet selskab, da det har en slags vetoret i forbindelse med beslutningstagen, men det kan ikke på egen hånd træffe beslutninger for selskabets drift med mindre en del af selskabets øvrige deltagere forholder sig passive på generalforsamlingen. Det skønsmæssige element og det faktum, at der ikke, hverken i teori eller praksis, er fastlagt nogle rammer for hvornår man kan opnå bestemmende indflydelse med en praktisk majoritet bevirker, at det vil være for risikabelt at lade denne faktor stå alene i den overbevisning, at det er tilstrækkeligt til at etablere en koncern. Derfor vil den typiske konstellation i et koncernforhold være en kombination af aftalemæssig og ejermæssig indflydelse Koncerndannelse på baggrund af aftale En aftale kan i henhold til 2 stk. 2 vedrøre bestemmelsesretten, f.eks. ved aktionæraftaler om udøvelse af stemmeret eller vedtægtsbestemte bestyrelsesposter, såvel som retten til at kontrollere datterselskabets virksomhedsudøvelse i en sådan grad, at moderselskabet kan træffe endelige beslutninger i forbindelse hermed. Det er dog langt fra ligegyldigt om der bliver konstateret koncerndannelse på grundlag af aktiebesiddelse eller aftale, da det af AL stk. 3 fremgår at arbejdstagerne i her i landet registrerede selskaber, der i henhold til 2, stk. 1 udgør en koncern har ret til medarbejderrepræsentation. Når moderselskabet således ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et andet selskab, har de 6 Der skal i regnskabet gives oplysninger om nærtstående parter, jf. ÅRL. For så vidt angår parter med bestemmende indflydelse skal der gives såvel basisoplysninger (navn og bopæl) samt transaktionsoplysninger. For parter med betydelig indflydelse (bl.a. associeret virksomhed), er det tilstrækkeligt at oplyse om de transaktioner, der har været med denne fysiske eller juridiske person. 13

15 ansatte i dette selskab ret til at udnævne et antal medlemmer til moderselskabets bestyrelse, mens dette ikke vil være tilfældet hvis moderselskabet på grundlag af aftale råder over flertallet af stemmer. Nogenlunde samme formulering findes i AL 49 stk. 3 i dag, dog er ordlyden ændret til: datterselskaber [ ] hvori moderselskabet besidder flertallet af stemmerettighederne. Denne formulering har skabt en del tvivl om, hvorvidt stemmeretsaftaler og pantsatte aktier med dertilhørende stemmerettigheder, hører ind under aktiebesiddelse, altså at moderselskabet rent faktisk ejer de stemmer som de har ret til. Indholdet formodes dog at være det samme som tidligere, jf. Paul Krüger Andersen: [ ] det er næppe meningen at ændre hidtidig opfattelse, hvorefter stemmeretsaftaler m.v. kunne konstituere koncerndannelse efter 2 stk. 2 og ikke efter stk. 1. [ ] stemmeretsaftaler m.v. falder ind under 2, stk. 2, nr. 4, som også, mere sprogligt dækkende, taler om at man råder over flertallet af stemmerne 7 Man opfatter altså ikke den ændrede ordlyd som et udtryk for et ønske om en reel ændring af reglen fra udelukkende at omfatte af moderselskabet ejede aktier, til også at indeholde stemmerettighedsaftaler. Problemstillingen er beskrevet, da den er relevant i forbindelse med koncernbegrebet, når det diskuteres, hvor vigtigt det er at afgøre, om koncerndannelsen er sket på baggrund af ejerskab eller aftale. Den er dog for nærværende opgave ikke aktuel, hvorfor problemet ikke vil blive uddybet nærmere. Ved en kombination af aktiebesiddelse og indflydelse via aftale foretages en samlet vurdering, når det skal afgøres, hvorvidt der er tale om en koncern. 7 Krüger Andersen, 1997, s

16 2.4. Betydelig andel i driftsresultatet Grunden til, at nr. 3, om betydelig andel i datterselskabets driftsresultat, blev medtaget i loven var, at man fra lovgivers side kun ønskede at medtage de sikre tilfælde af koncernforhold. formålet med dette rekvisit var at begrænse koncerndefinitionen til de tilfælde, hvor der virkelig var tale om en bestemmende indflydelse af den karakter, som loven tænkte på, altså ikke blot en faktisk afhængighed, men en reel forbindelse, der giver sikker mulighed for at beherske datterselskabet [ ] Betingelsen peger på det typiske, at moderselskabets interesse i datterselskabet beror på dettes drift. 8 Kravet om at moderselskabet skal kunne fremvise en betydelig andel i datterselskabets driftsresultat viste sig at være praktisk vanskeligt at påse, da hverken loven, eller betænkningen hertil, beskriver hvilke metoder eller principper der skal anvendes til at afgøre dette forhold. Betænkningen nævner, at det må bero på en konkret vurdering, og som et resultat heraf blev betingelsen ofte bortfortolket, for at sikre nogenlunde ensartede afgørelser indenfor området. 9 Problemet med dette kriterium er, som nævnt, at det i grænsetilfældene vil være næsten umuligt at trække en klar linie for, hvornår der er tale om en betydelig hhv. ubetydelig del i driftsresultatet. Henriksen (1975) nævner bl.a. det tilfælde, hvor de aktier som sikrer moderselskabet (M) en bestemmende indflydelse i datterselskabet (D), med hensyn til udbytte står tilbage for de øvrige aktier i datterselskabet, således at der kun tilfalder M en beskeden del af udbyttet i D. Dette vil altså betyde, at selvom der i alle andre henseender eksisterer en koncern, vil dette forhold bevirke, at det alligevel ikke er tilfældet. Omvendt kan det tænkes at kriteriet kan opfyldes på anden vis end ved direkte andel i driftsresultatet, f.eks. ved en aftale, der sikrer moderselskabet forretningsmæssige 8 Krüger Andersen, 1997, s Werlauff, 1996, s

17 fordele og samtidig formindsker datterselskabets resultat, det være sig ved rabatter, prisfastsættelse eller lignende. Visse særligt fordelagtige transaktioner, vil ikke være i overensstemmelse med arms længde princippet, dette vil dog ikke blive uddybet nærmere i nærværende afhandling 10. Uanset hvilken aftale, der ligger til grund for et eventuelt koncernforhold, må der dog: være tale om en fast og sikker indflydelse. At et selskab følger sin hovedleverandørs eller hovedaftagers pris- og forretningspolitik, fordi det er økonomisk afhængigt af leverancen eller salget, er ikke nok. 11 Et andet problem ved vurderingen af, hvorvidt kriteriet er opfyldt, opstår når selve driftsresultatet skal opgøres, altså, spørgsmålet om, hvilket overskudsbegreb man skal anvende. Loven giver ingen retningslinier for, hvorvidt der menes resultat af primær drift eller både primær og sekundær drift, og heller ikke om eventuelle ekstraordinære indtægter og udgifter o.l. skal indregnes i opgørelsen. Afgørelsen af spørgsmålet om, hvorvidt andelen af driftsresultatet er tilstrækkelig stor til at kunne opfylde kriteriet, vil derfor kunne resultere i forskellige udfald, afhængig af hvilket overskudsbegreb man lægger til grund. Heraf kan så udledes et helt nyt problem, nemlig dét, at ledelsen i en given koncern kunne fristes til at forsøge at manipulere med ovennævnte beregning af driftsresultatet for at undgå koncernbestemmelserne i aktieselskabsloven. 12 Selv hvis man på tilfredsstillende vis har beregnet et, for kriteriets vedkommende, anvendeligt driftsresultat, står man ikke med en klar afgørelse af, om der foreligger en koncern. Nu opstår nemlig spørgsmålet om, hvor stor en del af overskuddet der skal til, for at den kan benævnes som betydelig? Hvor går grænsen? Og hvorledes rykker denne grænse sig når der er andre faktorer, f.eks. præferenceaktier eller forretningsmæssige fordele inde i billedet? 10 Se kapitel 5 for kort beskrivelse af armslængdeprincippet i LL 2 og bestemmelsens sammenhæng med SEL 31C stk Krüger Andersen, 1997, s Henriksen, 1975, s

18 Som det fremgår skabte de skønsmæssige elementer store problemer mht. at opsætte konkrete retningslinier for, hvornår kriteriet var opfyldt, og således var det også vanskeligt at afgøre, hvorvidt der i grænsetilfældene var tale om en koncerndannelse i selskabsretlig forstand. Dette punkt bortfaldt endeligt 1. april 1991 med indførelsen af den nye selskabslov, Lov nr. 308 af 8. maj 1990, hvor det 7. selskabsretlige direktiv blev indført i dansk ret. Der kom en ny formulering af Årsregnskabslovens kapitel 8 om koncernregnskaber, og ved samme lejlighed blev der foretaget et antal ændringer af aktieselskabsloven, herunder ændring af koncerndefinitionen, således at den i al væsentlighed stemte overens med definitionen i årsregnskabsloven Skatterettens Koncernbegreb I såvel regnskabs- og selskabsretlig forstand er koncernbegrebet entydigt fastlagt i årsregnskabsloven hhv. aktie- og anpartsselskabsloven. Det selskabsskatteretlige koncernbegreb er imidlertid noget helt for sig selv. Som udgangspunkt er det uafhængigt af civilrettens koncernbegreb, men også internt indenfor samme retsområdet, ja sågar indenfor samme lov, kan definitionen af en koncern variere. 13 Det skatteretlige koncernbegreb er altså et relationsbegreb, dvs. at det er forskelligt fra situation til situation, hvilke faktorer der lægges vægt på, og hvilke kriterier, der skal være opfyldt før man kan tale om at der er en koncernforbindelse. Grunden til, at man i skattelovgivningen ikke har fastlagt et entydigt koncernbegreb er, at der er behov for forskellige begrænsninger og kriterier afhængigt af, hvilket formål reguleringen skal tjene i en bestemt situation. De fleste skatteretlige koncernregler er såkaldte værnsregler, der skal beskytte mod udnyttelse af det forhold, hvor der inden for koncernen består et interessefællesskab, der giver sig udslag i et fælles ønske om lavest mulig beskatning, samlet set. Nedenfor vil de forskellige skatteretlige koncernbegreber blive fremstillet i hovedtræk 14 : 13 Bundgaard, 2004, s Werlauff, 2003 (B), s. 299 ff. 17

19 Ejendomsret over mindst 20 % af datterselskabets kapital. Dette koncernbegreb anvendes når det skal fastlægges om moderselskabet skattefrit kan modtage udbytte fra et datterselskab, jvf. SEL 13 stk. 1 nr. 2. Har moderselskabet ejet mindst 20 % i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, er datterselskabsudbyttet skattefrit. Denne bestemmelse knytter sig udelukkende til ejerandelen af selskabskapitalen; forhold som indflydelse og kontrol spiller ingen rolle i denne forbindelse. Beherskelse af mere end 50 % af stemmer eller kapital i datterselskabet. Når der her tales om beherskelse af mere end 50 % menes der såvel direkte som indirekte aktiebesiddelse (se oversigt i afsnit 2.1). Til forskel for det selskabsretlige koncernkriterium medregnes her aktier, der besiddes af såvel juridiske som fysiske personer. Her er det altså muligt, at det er en eller flere fysiske personer, og ikke et selskab, der sidder i toppen af en koncern. Bestemmelsen anvendes bl.a. i KGL 4 om ikke fradragsberettigede tab på fordringer mellem koncernforbundne selskaber. Der henvises i skattelovgivningen flere steder til koncerndefinitionen i KGL 4, bl.a. i SEL 11 stk. 4 om tynd kapitalisering, SEL 32 stk. 6 om CFC-beskatning og LL 2 om korrektion af vilkårene for koncerninterne transaktioner (her henvises dog ikke til KGL men til SEL 11 stk. 4, hvilken netop henviser til KGL). Bestemmende indflydelse. Ifølge SEL 10 stk. 3 kan skattemyndighederne påbyde et selskab at omlægge sit regnskabsår således, at det bliver sammenfaldende med regnskabsåret for det selskab eller de personer, der måtte have bestemmende indflydelse over datterselskabet. Dette vil dog kun blive påbudt, hvis der med denne indflydelse er forbundet en væsentlig interesse i dette selskabs driftsresultat. Denne bestemmelse har sin baggrund i et ønske om at forebygge regnskabsmanipulation, hvor indtægter og udgifter forskydes efter forgodtbefindende, i et forsøg på at få det enkelte selskabs regnskab til at se bedre ud på papiret. Moderselskabet kan i dette tilfælde være såvel en fysisk som en juridisk person, mens datterselskabet skal være en enhed der er omfattet af SEL. 18

20 Interessefællesskab, korrektion for ikke armslængde vilkår. Et mere diffust emne indenfor koncernforhold er begrebet interessefællesskab. Det er her ikke muligt at opstille nogle helt klare rammer for, hvornår der foreligger et interessefællesskab, og om det i så fald har haft indflydelse på, hvorvidt der handles på armslængde vilkår. Ved interessefællesskab er der ikke nødvendigvis tale om at et selskab ejer halvdelen af kapitalen eller behersker 50 % af stemmerne i et andet selskab. Det kan dreje sig om maskeret udbytte til såvel en hoved- som en minoritetsaktionær, eller der kan være tale om to personer (fysiske eller juridiske), der har et særligt forhold til hinanden, og derfor er mere motiverede til at handle på gunstige vilkår, end hvis dette særlige forhold ikke bestod. Transaktioner der ikke foretages på armslængdevilkår, kan af skattemyndighederne korrigeres med hjemmel i SL 4 og % ejerskab frivillig og tvungen sambeskatning. Dette område vil blive behandlet umiddelbart nedenfor. Det kan altså sagtens forekomme, at der i skatteretlig forstand foreligger et koncernforhold, uden at det samme er tilfældet i selskabsretlig forstand. De opstillede punkter er blot en skitsering af nogle skatteretlige problemstillinger indenfor koncernbegrebet, men man opnår alligevel en vis forståelse for, hvor kompleks skattelovgivningen er, og hvorfor denne kompleksitet er nødvendig og derfor har umuliggjort en ensretning af koncernbegrebet. I praksis vil skattetænkning og planlægning altid forekomme, og fordele og ulemper, i forbindelse med begunstigende hhv. restriktive regler, ved at indgå i en koncern vil blive vurderet af den enkelte virksomhed. Derfor er der i nogle tilfælde behov for en regel, der forholdsvist hurtigt opsnapper en koncernforbindelse (ved de restriktive regler) mens der i andre situationer vil være behov for nogle skrappere kriterier for at få lov til at benytte sig af de regler der er mere lempelige for en koncern. Et eksempel på et koncernbegunstigende regelsæt er de (tidligere gældende) sambeskatningsregler, der vil blive gennemgået i det følgende afsnit. 19

21 2.6. Sambeskatning før 1. maj Før d. 1. maj 2005 så koncernbegrebet i sambeskatningsreglerne væsentligt anderledes ud, end det gør nu, med vedtagelsen af de nye regler i L121. Ovennævnte beskrivelse af det selskabsretlige koncernbegreb havde ingen indflydelse på de krav, der blev stillet til en koncern, for at der kunne være tale om, at den måtte anvende sambeskatning, og dermed opnå de fordele, der fulgte med. Indtil indførelsen af selskabsskatteloven i 1960 eksisterede der i dansk lovgivning ingen regulering af sambeskatning, selvom det forekom i praksis, at man i skattemæssig henseende behandlede flere selskaber under ét, hvis det ikke civilretligt kunne afgøres, om der var tale om et eller flere selskaber 15. Man anvendte en filialbetragtning når det skulle afgøres om selskaberne kunne sambeskattes. Dvs. hvis to formelt selvstændige juridiske enheder reelt udgjorde en fuldstændig økonomisk, administrativ og forretningsmæssig enhed 16 ville disse med stor sandsynlighed blive tilladt sambeskatning, uagtet at de var organiseret som selvstændige enheder, og ikke som almindelige forretningsfilialer. Fordelen var især, at der ved sambeskatning blev set bort fra datterselskabsudbytter, hvorved moderselskabet undgik en økonomisk dobbeltbeskatning, der ellers ville blive det pålagt. En anden fordel var (og er) muligheden for at modregne et underskud i et eller flere af de sambeskattede selskaber i koncernens øvrige overskud, og endeligt var det muligt at opnå en skattefordel ved skatteberegningen. I 1917 kom den første danske aktieselskabslov, men den gav ingen afklaring på spørgsmålet om, hvorvidt et A/S kunne have et andet A/S som eneaktionær, derfor fortsatte man hidtidig praksis. I 1922 indførte man datterselskabslempelse. Dvs. den fordel, der oprindeligt var ved sambeskatningen, bortfaldt nu, idet moderselskabets skat blev nedsat med den del af skatten der faldt på udbyttet fra datterselskabet. Der blev imidlertid stadig givet tilladelse til sambeskatning helt frem til ændringen af selskabsskatteloven i 1930, hvor 15 Rapport fra Sambeskatningsudvalget Betænkningsnr. 1452, 2004, s Rapport fra Sambeskatningsudvalget Betænkningsnr. 1452, 2004, s

22 skattemyndighederne mente, at adgangen til sambeskatning for selvstændige aktieselskaber var bortfaldet. En højesteretsdom i 1936 (U H), der sidenhen blev understøttet af U H og U H, fastslog dog, at selskaber, der allerede indgik i en sambeskatning, kunne fortsætte med det, på trods af skattemyndighedernes anderledes opfattelse. Der blev herefter indført en praksis, der først i 1960 blev lovreguleret. Betingelserne for at man, ifølge denne praksis, kunne få tilladelse til sambeskatning var som følger 17 : - Skattemyndighederne gav tilladelse. - Moderselskabet skulle eje 100 % af aktiekapitalen i datterselskabet, hvor dette var et dansk selskab (økonomisk enhed). - Selskaberne skulle drive virksomheden i samme eller nærtbeslægtet branche (saglig enhed). - Moderselskabets bestyrelse skulle have hovedindflydelsen i datterselskabet, dvs. besætte flertallet af bestyrelsesposterne i datterselskabet med bestyrelsesmedlemmer i moderselskabet (administrativ enhed) Regulering af sambeskatning i 1960 Ved lovfæstelsen i 1960 fremgik kravet om økonomisk enhed (direkte eller indirekte ejerskab af samtlige aktier) stadig af lovteksten i 31, mens betingelserne Saglig Enhed og Administrativ Enhed ikke blev medtaget i selve loven. Følgende hovedpunkter i 31 var, indtil vedtagelsen af L121, gældende i spørgsmålet om to eller flere aktieselskaber kunne få tilladelse til sambeskatning: - Sambeskatning kræver tilladelse fra Ligningsrådet. - Aktieselskaberne skal have samme regnskabsår. 17 Rapport fra Sambeskatningsudvalget Betænkningsnr. 1452, 2004, s

23 - Hvis aktieselskaberne er hjemmehørende her i landet, kan tilladelse kun meddeles, hvis samtlige aktier i datterselskaberne ejes af moderselskabet eller af et eller flere af de datterselskaber, der inddrages under sambeskatningen. - Hvis et datterselskabet er hjemmehørende i udlandet, skal moderselskabet blot direkte eller indirekte eje hele den del af datterselskabets aktiekapital, som det ifølge lovgivningen i det pågældende land er tilladt at eje De nærmere vilkår for sambeskatningen herunder bestemmelser om, hvorledes der skal gås frem i tilfælde af dennes ophævelse fastsættes af Ligningsrådet. På trods af at lovteksten ikke indeholdte krav om saglig og administrativ enhed, blev disse betingelser dog fastholdt af Ligningsrådet i deres anvisning fra 1962, da rådet vedtog at de sambeskattede selskaber skulle have fælles ledelse og operere inden for samme branche, selvom det ikke fremgik af loven. Som følge af betingelsen om 100 % ejerskab, blev nødvendigheden af kravet om fælles ledelse negligeret, da moderselskabet via sin aktiebesiddelse kunne styre datterselskabet gennem den udnævnte bestyrelse. Derfor blev dette krav hurtigt opgivet. Betingelsen om, at selskaberne skulle virke indenfor samme branche, blev ligeledes fjernet, men først noget senere, i 1983/84, som følge af at man reelt kun nægtede selskaberne sambeskatning, hvis et af dem drev hobbyvirksomhed. 19 Samme år ophævede man et andet kriterium, der havde været indeholdt i anvisningen fra 1962, nemlig betingelsen om, at Hvor selskaberne er medlem af en koncern, kræves alle koncernens selskaber sambeskattet, medmindre rimelige grunde taler for, at et eller flere af selskaberne særbeskattes Tidligere gældende Selskabsskattelov 31 stk. 1, 4.pkt. 19 Rapport fra Sambeskatningsudvalget Betænkningsnr. 1452, 2004, s Vejledende anvisninger vedr. ligningen for skatteåret sambeskatning af selskaber nr. 4 22

24 altså reelt tvungen sambeskatning. Baggrunden for dette krav var naturligvis, at man, som det er tilfældet med den nyligt vedtagne tvungne sambeskatning, ville undgå cherry picking, hvor man primært inddrager underskudsselskaber i sambeskatningen. Som følge af det dagældende koncernbegreb med 100 % ejerskab, var dette kriterium imidlertid umådeligt let at slippe udenom ved blot at sælge en enkelt aktie i dét selskab der ikke ønskedes inddraget i sambeskatningsordningen. I forbindelse med vedtagelsen af L121 og dermed (gen-)indførelsen af tvungen sambeskatning, var det altså nødvendigt at ændre den helt objektive regel om 100 % ejerskab, til en mere subjektiv vurdering, hvor ikke kun ejerandelen har indflydelse på, hvorvidt der foreligger en koncern, der skal sambeskattes. I de følgende kapitler vil betydningen af det nye koncernbegreb blive undersøgt, ligesom såvel de selskabsretlige som de selskabsskatteretlige konsekvenser af en koncerndannelse efter den pågældende definition vil blive taget i betragtning. 23

25 3. Selskabsretlige konsekvenser I dette kapitel vil de selskabsretlige og skatteretlige konsekvenser ved en konstateret koncernetablering blive gennemgået, og slutteligt sammenlignet. Kun de væsentligste koncernretlige nationale regler vil blive medtaget, og gennemgangen er således ikke udtømmende Aflæggelse af koncernregnskab. Årl På samme tidspunkt som en virksomhed falder ind under årsregnskabslovens koncernbegreb, og således bliver et moderselskab, får det ligeledes pligt til at aflægge et konsolideret regnskab for hele koncernen, jf. ÅRL 109. Koncernregnskabet skal vise de konsoliderede virksomheders aktiver og passiver, deres finansielle stilling samt deres resultat, som om de tilsammen var en enkelt virksomhed, ligesom balancedagen skal være den samme som for modervirksomhedens eget regnskab, jf. ÅRL Der er dog den undtagelse i 116 stk. 2, at dattervirksomheden kan indgå i det konsoliderede regnskab på grundlag af sit eget årsregnskab, hvis dets balancedag ligger mindre end tre måneder forud for modervirksomhedens balancedag. I modsat tilfælde vil dattervirksomheden skulle udarbejde et særligt regnskab pr. modervirksomhedens balancedag. Koncernregnskabet skal mindst indeholde alle de sædvanlige elementer for årsrapporten til en klasse C virksomhed, uanset hvilken regnskabsklasse modervirksomheden tilhører, med mindre moderselskabet er børsnoteret, i hvilket tilfælde koncernregnskabet skal aflægges i overensstemmelse med bestemmelserne for en klasse D virksomhed. Ligeledes skal modervirksomhedens eget regnskab mindst udarbejdes efter reglerne for C-virksomheder, selvom modervirksomheden selv tilhører regnskabsklasse B Undtagelse fra konsolideringspligt. ÅRL 110 Små koncerner med en samlet størrelse svarende til mindre virksomheder (regnskabsklasse B) kan undlade at aflægge koncernregnskab, jf. ÅRL 110. Der kan 24

26 ved fastlæggelse af beløbsgrænserne ikke foretages eliminering af koncerninterne transaktioner, hvorfor hele koncernens samlede omsætning, balancesum og antal heltidsansatte indgår i beregningen. En tilsvarende bestemmelse findes ikke i reglerne om sambeskatning af koncerner. Det vil sige, at selvom koncernen fritages for at aflægge et konsolideret regnskab, vil den stadig skulle sambeskattes, og er således alligevel tvunget til, som minimum, at udveksle de oplysninger, der er nødvendige for at udarbejde et samlet skatteregnskab Undtagelse fra forbud mod aktionærlån. AL 115a stk. 1. Også i koncernforhold gælder forbudet mod aktionærlån for moderselskabets aktionærer, bestyrelsesmedlemmer eller direktører, jf. AL 115, stk. 1 og Apsl 49, stk. 1. Der er dog en væsentlig undtagelse fra denne hovedregel, nemlig 115a, der bestemmer at reglen i 115 stk. 1 ikke finder anvendelse, når der er tale om et lån, der ydes fra et datterselskab til dets moderselskab. På denne måde kan moderselskabet overføre overskud, der er oparbejdet i datterselskabet til sig selv, og derefter placere kapitalen dét sted i koncernen, hvor ledelsen vurderer, at kunne opnå størst mulig fordel af den. Såfremt moderselskabet er eneaktionær, kan datterselskabet uden videre yde lån på fordelagtige vilkår, uden at det rent selskabsretligt får nogle konsekvenser, så længe ledelsen har handlet forsvarligt på datterselskabets vegne, her tænkes især på ledelsens ansvar ifølge AL 140. Ledelsen skal således selv efterprøve om udlånet er forsvarligt, da de vil kunne ifalde erstatningsansvar i det tilfælde, hvor de kritikløst har ydet et usikret lån til et usolidt moderselskab. Er datterselskabet imidlertid ikke 100 % ejet af moderselskabet, kan minoriteterne anfægte lånevilkårene, såfremt disse skaffer moderselskabet en fordel på deres bekostning jf. generalklausulen i AL 63 stk

27 Skatteretligt skal man dog være opmærksom på at lånet ydes på armslængdevilkår, jf. LL 2 21, da gunstige lånevilkår kan blive anset som maskeret udbytte, hvor skattemyndighederne er berettiget til at foretage skattekorrektion hos såvel moder- og datterselskab, hvor datterselskabet vil blive beskattet af en fiktiv renteindtægt, og moderselskabet vil blive udbyttebeskattet, med mindre det opfylder kravene i SEL 13 stk. 1 nr. 2 om 20 % ejerskab af kapitalen Medarbejdernes ret til koncernrepræsentation. AL 49, stk. 3. Såfremt der er dannet koncern efter AL 2 stk. 1, altså absolut stemmerflertal, har koncernens medarbejdere ret til at vælge 1/3 af bestyrelsesmedlemmerne, dog mindst 3, jf. AL 49 stk. 3. Denne ret omfatter dog kun dansk registrerede datterselskaber, ligesom kun dansk registrerede moderselskaber er omfattet af lovens regler om koncernrepræsentation for medarbejderne i moderselskabets bestyrelse, og opnås kun i det tilfælde, hvor det gennemsnitlige antal beskæftigede i den samlede koncern (moderselskab og danske datterselskaber) igennem de seneste 3 år har udgjort mindst 35 medarbejdere. Retten til koncernrepræsentation skal dog respektere moderselskabets egne medarbejderes eventuelle ret til repræsentation i bestyrelsen, hvis betingelserne herfor er til stede, således at deres repræsentation (mindst 2) går forud og derfor forlods tager 2 af de 3 medlemmer som koncernens medarbejdere mindst har ret til at vælge. Grunden til at medarbejderne kun har ret til repræsentation i moderselskabets bestyrelse i en koncern, der er konstateret efter AL 2 stk. 1, er at de øvrige kriterier, i denne forbindelse, ikke anses som værende tilstrækkeligt sikre Gensidig orienteringspligt for moder- datterselskab. AL 55 og 55a. Det er moderselskabets ledelse, der har pligt til at konstatere, at der er opstået et koncernforhold mellem det selv og et datterselskab. Når dette konstateres opstår der en underretningspligt fra moderselskabet overfor datterselskabet, idet dette ellers ikke vil kunne opfylde de pligter, som koncernforholdet bevirker. Datterselskabets 21 Se kapitel 5 for gennemgang af sammenhængen mellem LL 2 og SEL 31C stk. 2 26

28 bestyrelse vil derved, uforsætligt, kunne komme til at overtræde de specifikke regler i selskabslovene, som vedrører koncernforhold, f.eks. forbudet mod aktionærlån, som nu også udstrækkes til moderselskabets bestyrelse, direktører og aktionærer. Moderselskabets bestyrelse skal derfor straks underrette datterselskabet når koncernforholdet er en realitet. Der vil dog i denne forbindelse sjældent opstå problemer i praksis, da moderselskabet netop i sin funktion som moderselskab, vil udøve sin indflydelse over datterselskabet. 22 Samtidig med koncernforbindelsens etablering, bliver moderselskabet forpligtet til at orientere datterselskabet om forhold, der har interesse for koncernen som helhed, ligesom det skal underrette om forhold, der har direkte betydning for datterselskabet. Sidstnævnte underretning skal ske inden beslutningen endeligt træffes, jf. 55a. Modsat opstår der en udvidet orienteringspligt for datterselskabets bestyrelse, forstået på den måde, at de skal videregive relevante oplysninger vedrørende (datter-) selskabets anliggender, som er af betydning for moderselskabets ved udarbejdelse af årsregnskabet, samt ved vurdering af den samlede koncerns forhold. Dette bevirker ikke, at datterselskabets bestyrelse skal videregive al efterspurgt viden, den har stadig et selvstændigt ansvar for at varetage eget selskabs interesser. Aktieselskabslovens 55 er indsat for at hjemle retten for datterselskabets ledelse til at udveksle fortrolige oplysninger, da de i modsat fald vil blive straffet med bøde, hvis de: ubeføjet røber, hvad de under udøvelsen af deres hverv har fået kundskab om. 23 Reglen i 55 tillader altså at medlemmer af bestyrelsen i de forskellige koncernforbundne selskaber frit kan videregive konfidentiel, men koncernrelevant, information til deres moderselskab. 22 Hansen & Krenchel, 2000, s AL 160 stk. 1 27