Fællesindkøb Fyn Att.: Indkøbskonsulent Bjarne S. Petersen Graabjergvej 3A 5856 Ryslinge

Transkript

1 Fællesindkøb Fyn Att.: Indkøbskonsulent Bjarne S. Petersen Graabjergvej 3A 5856 Ryslinge 26. februar 2010 Sag 4/ / PMK Deres ref. Klage over Fællesindkøb Fyn vedr. accept af dokumentation for egnethed Konkurrencestyrelsen modtog den 15. januar 2010 en klage fra ActivCare A/S (klager) i forbindelse med Fællesindkøb Fyns udbud af vikarydelser. Det er klagers opfattelse, at Fællesindkøb Fyn bør afvise flere tilbudsgivere som følge af manglende opfyldelse af fastsatte minimumskriterier til tilbudsgiveres egnethed. Sagens faktiske omstændigheder Fællesindkøb Fyn har på vegne af Assens, Faaborg-Midtfyn, Kerteminde, Nordfyns og Nyborg kommune iværksat et udbud af sundhedsfaglige vikarydelser. Sidste frist for modtagelse af tilbud var 4. december 2009 kl Udbudsmaterialet oplyser, at der vil blive valgt 3 leverandører, som ordregiver/rekvirenterne frit kan vælge imellem. KONKURRENCESTYRELSEN Nyropsgade København V Tlf Fax CVR-nr ks@ks.dk ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET Der er tale om tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets (direktiv 2004/18/EF) bilag II B med en anslået og vejledende årlig kontraktværdi på ca. 40 mio. kr. Dermed omfattes udbuddet af afsnit 2 i tilbudsloven (lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter, jf. LBK nr af 07/12/2007). Af udbudsmaterialet fremgår, at tilbudsgiverne skal vedlægge og opfylde følgende økonomiske minimumskrav: De seneste 2 års revisionspåtegnede årsrapport. Der skal dokumenteres minimum omsætning på DKK pr. år for de seneste 2 år inden for levering af vikarydelser til ældre/senior området Der skal dokumenteres en soliditetsgrad på minimum 10 % pr. år for de seneste 2 år. Tro - og Love erklæring, vedrørende omfanget af ubetalt forfalden gæld til det offentlige, skal vedlægges tilbuddet (bilag). Tilbudsevalueringen af de indkomne tilbud resulterede i, at Fællesindkøb Fyn påtænkte at indgå aftale med 3 tilbudsgivere herunder: et konsortium bestående af virksomhederne PUS A/S og Vikar24 A/S og virksomheden Focus People Aps. Konkurrencestyrelsen har en række mål med relevans for styrelsens kunder. De klare mål kan ses på styrelsens hjemmeside under omos/maal-og-styring/klare-maal.

2 2/7 Det er dog klagers opfattelse, at hverken PUS A/S eller Vikar24 A/S opfylder minimumskravet om, at der skal dokumenteres en minimum omsætning på DKK pr. år for de seneste 2 år inden for levering af vikarydelser til ældre/senior området. For så vidt angår Vikar24 A/S fremhæver klager, at det af en fremsendt årsrapport for selskabet fremgår, at der ikke har været nogen omsætning/aktivitet i perioden 1. juli 2007 til 31. december Dermed kan selskabet ikke opfylde kravet om en minimum omsætning på DKK pr. år for de seneste 2 år inden for levering af vikarydelser til ældre/senior området. For så vidt angår PUS A/S er det klagers opfattelse, at selskabet primært har udført leverancer indenfor psykiatrien og dermed ikke kan dokumentere en omsætning på DKK pr. år for de to seneste 2 år inden for levering af vikarydelser til ældre/senior området. Disse forhold behandles nedenfor under punktet Dokumentation for minimumsomsætning. Herudover fremhæver klager, at der ikke som krævet foreligger 2 årsrapporter for Vikar24 A/S. Dette behandles nedenfor under punktet Manglende årsrapporter. Herudover er det klagers opfattelse, at Focus People ApS ikke opfylder kravet om en soliditetsgrad på minimum 10 % pr. år for de seneste 2 år, da soliditetsgraden alene androg 9,99 % i regnskabsåret Dette behandles nedenfor under punktet Dokumentation for soliditet. Klager har med klagen fremsendt korrespondance mellem klager og Fællesindkøb Fyn vedrørende de enkelte klagepunkter. Herudover har klager fremsendt årsrapport fra Vikar24 A/S i form af en årsrapport for Vikar24 ApS, der dækker perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008, dvs. før omdannelsen til Vikar 24 A/S. Klager har ydermere fremsendt en årsrapport for 2007 for Focus Gruppen A/S. Det skal bemærkes, at Konkurrencestyrelsen har ikke herudover taget stilling til om udbudsmaterialet i øvrigt overholder udbudsreglerne. Konkurrencestyrelsens vurdering Konkurrencestyrelsen kan alene udtale sig vejledende om forståelsen af udbudsreglerne. Konkurrencestyrelsen har ikke kompetence til at træffe afgørelser i konkrete sager om udbud og kan således hverken nedlægge forbud eller udstede påbud. Når Konkurrencestyrelsen behandler konkrete sager om udbud, er det med henblik på, at man på baggrund af en uformel konfliktløsning kan rette op på eventuelle fejl, der måtte være begået under en udbudsprocedure, eller at yde vejledning til en ordregivende myndighed, således at risikoen for en klagesag minimeres. Opmærksomheden henledes desuden på, at Klagenævnet for Udbud ikke nødvendigvis deler Konkurrencestyrelsens opfattelse.

3 3/7 Dokumentation for minimumsomsætning Klager har fremhævet, at minimumskravet om en omsætning på kr. pr. år ikke er opfyldt for Vikar 24 A/S, idet det af en fremsendt årsrapport for selskabet fremgår, at der ikke har været nogen omsætning/aktivitet i perioden 1. juli 2007 til 31. december Spørgsmålet er dog, hvilken betydning det kan tillægges, at Vikar24 A/S har afgivet tilbud som et konsortium sammen med PUS A/S. Det kan konstateres, at udbudsmaterialet forudsætter muligheden for konsortiedannelse. Udbudsmaterialet indeholder således i afsnittet Udformning af tilbud følgende formulering om muligheden for at byde i forening: Såfremt der er flere aktører, der byder i forening, skal det fremgå af tilbuddet, med hvem Ordregiver kan føre afklarende drøftelser med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres tilbud eller Ordregivers krav, og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling. Udbudsmaterialet indeholder herudover ikke oplysninger om konsortiedeltageres forpligtelser i forbindelse med tilbudsafgivelsen. Som angivet ovenfor omfattes udbuddet af tilbudslovens regler om annonceringspligt i lovens afsnit 2. Disse regler indebærer alene en forpligtelse til annoncering. Ud over denne pligt er der ikke detaljerede procedureregler for indgåelse af kontrakter, og udbydere har således en stor frihedsgrad med hensyn til tilrettelæggelsen og gennemførelsen af proceduren. Tilbudslovens afsnit 2 om annonceringspligt berører således ikke muligheden for konsortiedannelse. Det følger blot af tilbudslovens 15d, stk. 1, at Fællesindkøb Fyn er forpligtet til ved tilrettelæggelse og gennemførelse af proceduren at sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke diskriminerende kriterier, og at der ikke finder forskelsbehandling sted mellem tilbudsgivere. For en vurdering af hvorvidt Vikar 24 A/S som konsortiedeltager er forpligtet til at opfylde krav til minimumomsætning, kan udbudsdirektivets bestemmelser inddrages. Udbudsdirektivets fastsætter i artikel 47, stk. 2, at en virksomhed, der ikke selv opfylder mindstekravene (til økonomisk og finansiel formåen) for deltagelse i et udbud, altid kan basere sig på den finansielle formåen hos en anden/andre virksomhed/er, som agtes benyttet i forbindelse med den konkrete opgave, også fx i form af underentreprise. Dette gælder uanset den juridiske karakter af forbindelsen mellem virksomhederne. I så fald skal virksomheden godtgøre over for ordregiveren, at virksomheden virkelig råder over de nødvendige ressourcer, fx ved at fremlægge dokumentation for de nævnte virksomheders forpligtelser i denne henseende. På samme vilkår kan en sammenslutning af virksomheder et konsortium - basere sig på den finansielle formåen hos deltagerne i sammenslutningen, eller på den finansielle formåen hos andre virksomheder, der er uden for sammenslutningen, jf. udbudsdirektivets art. 47, stk. 3.

4 4/7 Det er derfor Konkurrencestyrelsens vurdering, at Vikar24 A/S kan basere sig på den finansielle formåen hos PUS A/S. Det er således spørgsmålet om PUS A/S overholder kravene til minimumsomsætning. Det er klagers opfattelse, at PUS A/S ikke kan dokumentere en omsætning på DKK pr. år for de to seneste 2 år inden for levering af vikarydelser til ældre/senior området. Det skyldes, at selskabet primært skal have udført leverancer indenfor psykiatrien. Det fremgår imidlertid af den fremsendte korrespondance, at det er PUS A/S opfattelse, at det fremgår, af tilbudsmaterialets s. 6-7, at PUS A/S har dokumenteret at have haft aktiviteter indenfor ældreområdet. Det angives således, at det fremgår af referencelisten i tilbudsmaterialet, at PUS A/S på ældreområdet har haft en omsætning på ca mio. kr. i 2008 og på ca mio. kr. i 2009, og dermed mere end de 10 mio. kr. der var minimumskravet. Det fremgår, at Fællesindkøb Fyn med baggrund i dette har fastholdt tildelingsbeslutningen. Styrelsen må herefter umiddelbart lægge til grund, at konsortiet bestående af PUS A/S og Vikar24 A/S har dokumenteret, at kravet om en minimum omsætning på DKK pr. år for de seneste 2 år inden for levering af vikarydelser til ældre/senior området er opfyldt. Det er således Konkurrencestyrelsens opfattelse, at Fællesindkøb Fyn dermed ikke er forpligtet til at afvise konsortiet bestående af virksomhederne PUS A/S og Vikar24 A/S som følge af ikke at opfylde udbudsmaterialets krav til minimumomsætning. Manglende årsrapporter Klager fremhæver, at der ikke som krævet foreligger 2 årsrapporter for Vikar24 A/S. Som angivet ovenfor forudsætter udbudsmaterialet muligheden for konsortiedannelse. Udbudsmaterialet indeholder ikke i øvrigt krav til den dokumentation, som deltagerne i et konsortium skal vedlægge. Det må dog antages, at alle deltagere i konsortiet skal fremlægge den nødvendige dokumentation, jf. eksempelvis kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 21. oktober 2009 (Konsortiet Rindum Skole mod Ringkøbing-Skjern Kommune). Selvom kendelsen vedrører et udbud efter udbudsdirektivets regler, er det Konkurrencestyrelsens opfattelse, at den også kan benyttes som fortolkningsbidrag på tilbudslovens område. Det skyldes, at Klagenævnet henviser til ligebehandlingsprincippet, der gælder for alle offentlige kontrakter. Sagen vedrørte en kommune, der iværksatte et begrænset udbud i henhold til Udbudsdirektivet. I udbudsbetingelserne var angivet, at dokumentation for, at ansøgere om prækvalifikation ikke var omfattet af udelukkelsesgrundene i Udbudsdirektivets artikel 45, for danske ansøgeres

5 5/7 vedkommende kunne bestå i en serviceattest fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og for udenlandske ansøgere måtte ske på anden måde. Imidlertid afviste kommunen en prækvalifikation fra et konsortium, der bestod af 5 danske aktieselskaber med den begrundelse, at konsortiet kun havde indleveret serviceattest fra en af deltagerne i konsortiet. Konsortiet klagede efterfølgende over dette, og fremhævede, at dette var i strid med ligebehandlingsprincippet, da det ikke var fastsat i udbudsbetingelserne, at der skulle indleveres serviceattester for samtlige deltagere i konsortiet. Klagenævnet gav ikke klager medhold. Klagenævnet angav for det første, at dokumentationskravet også kunne opfyldes ved anden dokumentation end en serviceattest. Herefter, og da det ikke var i strid med udbudsreglerne at forlange dokumentation for alle deltagere i et konsortium, blev klagepunktet ikke taget til følge. En ordregiver må imidlertid udvise en vis fleksibilitet i forhold til hvilke dokumenter, der kan accepteres som dokumentation for økonomisk formåen. Af udbudsdirektivet fremgår følgende af artikel 47 stk. 5: Hvis den økonomiske aktør af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge den af den ordregivende myndighed krævede dokumentation, kan han godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved ethvert andet dokument, som den ordregivende myndighed finder egnet. Et eksempel på en sådan gyldig grund kan være, at en virksomhed er under stiftelse, eller er nystartet og derfor ikke har aflagt regnskab endnu eller ikke i den periode, som ordregiver forudsætter. Dette fremgår også af Klagenævnets kendelse af 3. januar 2002, AC Trafik mod Frederiksborg Amt, der bl.a. vedrørte muligheden for at undlade at tage tilbud fra et selskab (Vifa A/S) under stiftelse i betragtning pga. manglende opfyldelse af dokumentationskravene. Klagenævnet udtaler i kendelsen følgende: Den omstændighed, at tilbudsgiveren Vifa A/S under stiftelse på tidspunktet for afgivelsen af tilbudet alene var et selskab»under stiftelse«, udelukker ikke efter EU-udbudsreglerne, at tilbudet fra denne tilbudsgiver skal tages i betragtning på lige fod med tilbudene fra de øvrige tilbudsgivere. Det anførte indebærer endvidere, at en udbyder, når et selskab under stiftelse afgiver tilbud, efter EU-udbudsreglerne må acceptere, at denne tilbudsgivers dokumentation vedrørende virksomhedens»soliditet«og»organisation«har et andet indhold end den dokumentation vedrørende disse udvælgelseskriterier og underkriterier, som selskaber, der allerede driver virksomhed, kan tilvejebringe. Herefter konkluderer Klagenævnet, at Frederiksborg Amt ikke havde grundlag for at undlade at tage tilbudet fra Vifa A/S i betragtning. Dette blev dog først konkluderet, efter at nævnet havde konstateret, at de op-

6 6/7 lysninger som Vifa A/S havde fremsendt som en del af tilbudet opfyldte udbudsbetingelserne. Vifa A/S havde således angivet både aktiekapitalen på stiftelsestidspunktet, og hvilke der havde indbetalt denne. Herudover var egenkapitalen angivet. Det er således en vigtig pointe i denne kendelse, at Vifa A/S havde afgivet de oplysninger, det trods alt var muligt af afgive. Samlet kan det konstateres, at Klagenævnet har anlagt en linje, hvor der lægges vægt på ordregiverens reelle, rimelige behov for informationer og tilbudsgiverens reelle, rimelige muligheder for at efterkomme disse ønsker. Klagenævnets praksis, når der ikke er fremsendt dokumentation, er da også klar. Indeholder en anmodning således på et eller flere punkter slet ingen information om de forhold, som ordregiveren har krævet oplysning om eller dokumentation for, har ordregiveren normalt både ret og pligt til at afvise anmodningen. Af den fremsendte korrespondance fremgår, at Vikar24 A/S finansielle situation fremgår af en vedlagt årsrapport for Vikar24 ApS, der dækker perioden 1. juli 2007 til 31. december 2008, dvs. før omdannelsen til Vikar 24 A/S. Det er dermed Konkurrencestyrelsens umiddelbare vurdering, at Vikar24 A/S i tilstrækkelig grad har søgt at efterkomme Fællesindkøb Fyns dokumentationskrav vedrørende årsrapporter. Dokumentation for soliditet Det er klagers opfattelse, at Focus People ApS ikke opfylder kravet om en soliditetsgrad på minimum 10 % pr. år for de seneste 2 år, da soliditetsgraden alene androg 9,99 % i regnskabsåret Denne del af klagen relaterer sig til udbudsmaterialets krav om, at der skal dokumenteres en soliditetsgrad på minimum 10 % pr. år for de seneste 2 år. Det fremgår af den fremsendte korrespondance, at Fællesindkøb Fyn er af den opfattelse, at der ikke af dette krav følger, at soliditetsgraden skal angives i relation til de 2 sidste regnskabsår, men i relation til de 2 sidste år. Dermed er det soliditetsgraden for de seneste 24 måneder fra datoen for afgivelse af tilbuddet, der skal anvendes som beregnings grundlag. Konkurrencestyrelsen er umiddelbart enig i dette. Udbudsmaterialets formulering af kravet til dokumentation for soliditetsgrad angiver således eksplicit de seneste 2 år og ikke de 2 seneste regnskabsår. Det fremgår af korrespondancen, at Focus People ApS i tilbuddet har angivet soliditetsgraden for såvel 2007, 2008 og en forventning til 2009, hvorved det kunne dokumenteres, at tilbudsgiverens soliditetsgrad de seneste 24 måneder overstiger kravet på minimum 10 %. Det er dermed umiddelbart Konkurrencestyrelsens opfattelse, at Focus People ApS har opfyldt udbudsmaterialets krav til dokumentation for soliditet. Sammenfatning På baggrund af ovenstående er det styrelsens vurdering:

7 7/7 At det må lægges til grund, at konsortiet bestående af PUS A/S og Vikar24 A/S har dokumenteret, at kravet om en minimum omsætning på DKK pr. år for de seneste 2 år inden for levering af vikarydelser til ældre/senior området er opfyldt At Fællesindkøb Fyn dermed ikke er forpligtet til at afvise konsortiet bestående af virksomhederne PUS A/S og Vikar24 A/S som følge af ikke at opfylde udbudsmaterialets krav til minimumomsætning at Vikar24 A/S i tilstrækkelig grad har søgt at efterkomme Fællesindkøb Fyns dokumentationskrav vedrørende årsrapporter at Focus People ApS har opfyldt udbudsmaterialets krav til dokumentation for soliditet. Klagenævnet for Udbud Konkurrencestyrelsen skal oplyse, at klager har mulighed for at indbringe sagen for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet for Udbud kan i henhold til 3 i Lov om Klagenævnet for Udbud behandle klager vedrørende overtrædelse af udbudsreglerne, jf. 1 i samme lov. Deres opmærksomhed skal henledes på, at der samtidig med fremsendelse af klagen skal vedlægges et gebyr på 4.000,00 kr. Klagenævnet for Udbud har følgende adresse: Klagenævnet for Udbud Erhvervs- og Selskabsstyrelsen Kampmannsgade København V Yderligere oplysninger kan findes på Klagenævnet for Udbud s hjemmeside: Offentliggørelse Konkurrencestyrelsen skal afslutningsvis henlede opmærksomheden på, at styrelsen agter at offentliggøre denne udtalelse på styrelsens hjemmeside Såfremt der måtte være bemærkninger til dette, bedes disse være styrelsen i hænde inden 5 arbejdsdage fra modtagelsen af denne udtalelse. Såfremt der måtte være spørgsmål til denne udtalelse, er I velkomne til at kontakte Pia Ziegler (pz@ks.dk). Til Deres orientering er kopi af nærværende skrivelse sendt til klager. Med venlig hilsen Peter Moesgaard Kring Specialkonsulent Tlf. direkte