Inhabilitet i udbudsretten i relation til Plan C

Transkript

1 Den 10. september 2010 Inhabilitet i udbudsretten i relation til Plan C I Plan C arbejdes der bl.a. med modeller for øget dialog i udbudsforretningen og der arbejdes med konkrete demonstrationsprojekter. I partnerkredsen er der peget på behovet for en juridisk redegørelse. Denne skal dels vejlede Plan C ud fra et advokatsynspunkt om de relevante elementer i kortlægningen af dialog i udbudsforretningen, og dels klarlægge inhabilitetsproblemer i relation til konkrete arbejdsmetoder i forbindelse med demonstrationsprojekterne. Redegørelsen er udarbejdet af advokat Henning Biil fra Nielsen & Thomsen Advokater. I det følgende redegøres først generelt for reglernes indhold, inden behandling af de konkrete problemstillinger: 1. Generelt om inhabilitet Inhabilitetsreglerne er ikke formuleret hverken i udbudsdirektiverne eller den danske tilbudslovgivning. De udspringer af det generelle udbudsretlige ligebehandlingsprincip, der forbyder konkurrencefordrejning til fordel for en eller flere af de bydende. Da ligebehandlingsprincippet gælder både for EU-udbud og udbud efter den danske tilbudslovgivning, er inhabilitetsreglerne de samme, uanset hvilket regelsæt, der i øvrigt finder anvendelse. EF-Domstolen og herhjemme Klagenævnet for Udbud har igennem årene udviklet en på mange punkter ganske fast praksis for, hvornår der foreligger inhabilitet. Især Klagenævnet har i den forbindelse indtaget en pragmatisk holdning til spørgsmålet. Den overordnede regel er i dag, at inhabilitet foreligger, når der har været en sådan kontakt eller særlig tilknytning imellem en tilbudsgiver og en ordregiver forud for et konkret udbud, at der er en reel og nærliggende grund til at tro, at konkurrencegrundlaget mærkbart er fordrejet, således at den pågældende tilbudsgiver har opnået en konkurrencefordel frem for de andre tilbudsgivere. Konsekvensen heraf er, at tilbudsgiveren skal udelukkes fra at deltage i det konkrete udbud. De typetilfælde, der i praksis kan give anledning til, at en tilbudsgiver må erklæres inhabil, kan grupperes på følgende måde: 2. Typetilfælde vedrørende inhabilitet 2.1. Udformning af udbudsmateriale mv. Den klassiske inhabilitetssituation foreligger i de tilfælde, hvor en tilbudsgiver har optrådt som rådgiver m.v. for ordregiver og i den forbindelse har fået mulighed for at påvirke udbuddets tilrettelæggelse således, at han derved har opnået en konkurrencefordel. Dette kan være i form af, at han har udarbejdet udbuddets projektgrundlag, materialevalg, økonomi, tidsplan, juridiske betingelser, tildelingskriterier eller lignende. Denne form for inhabilitet kan som regel ikke afhjælpes ved senere tiltag. 1/6

2 Har tilbudsgiveren alene udført et forudgående undersøgelses- eller analysearbejde for ordregiver, som i et eller andet omfang er indgået i grundlaget for udbuddet, kan han have tilegnet sig en særlig viden, som ligeledes giver ham en konkurrencefordel og gør ham inhabil. Denne inhabilitet kan imidlertid som regel afhjælpes ved, at de oplysninger, som den pågældende har indsamlet og den eventuelle bearbejdning heraf, stilles til rådighed for de øvrige bydende, typisk ved at udarbejdede rapporter o.lign. vedlægges udbudsmaterialet. Selvom alt udarbejdet materiale stilles til alle tilbudsgiveres rådighed, må man i disse tilfælde tillige være opmærksom på tidsfaktoren. Der kan ligge en inhabilitetsbegrundende konkurrencefordel for den tilbudsgiver, der har udført forundersøgelser m.v., hvis udbudsfasen ikke giver de øvrige tilbudsgivere tilstrækkelig tid til at sætte sig ind i og bearbejde det udleverede materiale. 2.2 Bistand med tilrettelæggelse af udbuddet En anden tilfældegruppe er de situationer, hvor tilbudsgivere uden direkte at have været engageret som rådgiver for ordregiver, har været i kontakt med ordregiver i forbindelse med dennes tilrettelæggelse af udbudsforretningen. Præambel nr. 8 til Udbudsdirektivet hjemler en sådan kontakt, som ikke gør tilbudsgiverne inhabile, så længe kontakten ikke har til følge, at konkurrence forhindres. De forhold, der kan føre til inhabilitet i forbindelse med en sådan konsultation, er i princippet de samme som ovenfor nævnt, altså indflydelse på det konkrete udbuds projektgrundlag, materialevalg osv., opnåelse af særlig viden eller tidsfordel. Da det i tilfælde af, at der sættes tvivl om habiliteten, vil være op til ordregiver at bevise, at han ikke er gået for langt, er det endvidere tilrådeligt, at ordregiver og tilbudsgivere sikrer sig dokumentation for forløbet, f.eks. ved at de gennemføres skriftligt, at der udformes referater af konsultationerne, at de gennemføres efter en forud fastlagt plan, at der konsulteres andre potentielle tilbudsgivere osv. 2.3 Tidligere opgaver En tredje tilfældegruppe er de situationer, hvor en tilbudsgiver, som tidligere har løst opgaver for ordregiver, ønsker at deltage i et udbud om den samme opgave eller type af opgave. Her er det klare udgangspunkt, at dette forhold ikke gør tilbudsgiveren inhabil, uanset at den pågældende qua den hidtidige opgaveløsning har et indgående kendskab til de faktiske forhold, som ikke i alle enkeltheder kan videregives til de øvrige tilbudsgivere. Denne viden betragtes som en del af den pågældende tilbudsgivers generelle erfaringsgrundlag. Når dette er sagt, påhviler det imidlertid ordregiver at være særligt opmærksom på at sikre, at alle relevante faktiske oplysninger vedrørende den udbudte opgave medtages i udbudsmaterialet for at minimere den tidligere leverandørs konkurrencefordel mest muligt. 2.4 Personsammenfald Endelig taler man om inhabilitet i de situationer, hvor der foreligger person- eller ejersammenfald mellem tilbudsgiver og dennes eventuelle rådgivere på den ene side og ordregiver og dennes evt. rådgivere på den anden side. Der skal dog være tale om et sammenfald af en sådan styrke, at der er berettiget tvivl, om udbudsprocessen kan afvikles korrekt. Det kan være tilfældet, hvis ordregiver ejer en større del af en af de bydende virksomheder, og derfor kan have en interesse i at tilgodese 2/6

3 denne virksomhed. Det kan være, hvis personer sidder i bestyrelse eller direktion for både tilbudsgivere, rådgivere og/eller ordregiver og lignende. Ovenstående er som nævnt en gennemgang af de typetilfælde, der kan give anledning til inhabilitet, og de tommelfingerregler, der ud fra praksis kan opstilles om håndteringen af disse tilfælde. Jeg må imidlertid understrege, at det i hver enkelt tilfælde skal vurderes konkret af ordregiver, om en tilbudsgiver har opnået en konkurrencefordel. Klagenævnet har i den forbindelse flere gange fastslået, at der tilkommer ordregiver en betydelig skønsmargin ved vurderingen. Det skal dog understreges, at det er lige så meget i strid med ligebehandlingsprincippet at udelukke en tilbudsgiver, der ikke er inhabil, som det er at tage en tilbudsgiver i betragtning, som er inhabil. Ordregiver kan således ikke bringe sig på den sikre side ved f.eks. for en sikkerheds skyld at erklære en tilbudsgiver for inhabil i tvivlstilfælde, men må foretage en reel vurdering fra sag til sag. 3. Plan C s konkrete cases Nedenfor vurderes tre måder at arbejde med demonstrationsprojekter på i forhold til inhabilitet, og der redegøres for hvilke krav det er vigtigt at stille for at undgå inhabilitet Idekatalog Første type demonstrationsprojekt er karakteriseret ved, at der forud for beslutning om omfang og karakter af renovering af en bygning vil ske en idegenerering af innovative løsninger. Metoden kan f.eks. tage udgangspunkt i skitserende programanalyse, og produktet er et idekatalog med skitser, beskrivelser, fotos og beregninger, som både omfatter konkrete løsningsforslag til enkeltelementer og til helhedsløsninger. Idekataloget er udarbejdet til en konkret case, men de innovative løsninger vil også være af mere generel karakter. Idekataloget, arbejdsproces mv. vil blive dokumenteret, og vil blive offentliggjort som en del af projektresultaterne i Plan C. Denne type projekt hører til den ovennævnte tilfældegruppe 2.2, hvor tilbudsgiver er i kontakt med ordregiver i forbindelse med dennes tilrettelæggelse af udbudsforretningen. Det er min opfattelse, at det beskrevne idekatalog med skitser, beskrivelser, fotos og beregninger langt hen ad vejen vil have en karakter, der ikke vil give anledning til inhabilitet, idet der vil være tale om præliminært arbejde, hvis resultat kan videreformidles. Det forhold, at kataloget er et resultat af ganske mange parters arbejde, peger i samme retning. Jeg kan dog samtidig godt forestille mig situationer, hvor arbejdet kan blive så konkret, at det risikerer at give anledning til habilitetsproblemer. Det vil f.eks. være tilfældet, hvis et senere udbudsmateriale optager et konkret løsningsforslag fra idekataloget som minimumskrav til udførelsen. Iagttager man følgende forholdsregler, bør der ikke opstå noget problem: De udarbejdede ideer, forslag, beskrivelser mv. (materialet) bør ikke være mere konkrete, end at en efterfølgende tilbudsgiver er frit stillet til at sætte sit eget præg på og videreudvikle materialet Materialet bør ikke formulere specifikke krav til det konkrete udbuds økonomi, tidsplan, juridiske betingelser, tildelingskriterier eller lignende Materialet må ikke indarbejdes i et efterfølgende udbudsmateriale som minimumskrav Materialet skal så vidt muligt nedfældes skriftligt. 3/6

4 3.2. Prøvehuse Anden type demonstrationsprojekt består i, at der renoveres et antal boliger med nye innovative løsninger som et led i forberedelsen til en renovering af en samlet boligbebyggelse. Tanken er, at der vil blive afprøvet en række elementer, så beboere og beslutningstagere kan se eksempler på mulighederne i en fremtidig renovering. Prøvehusprojektet er en selvstændig byggeopgave, der udbydes og finansieres som sådan. Den senere renovering af den samlede bebyggelse vil ligeledes udgøre et selvstændigt projekt, som måske, måske ikke vil bruge erfaringerne fra prøvehusene. Det forventes ikke, at det samlede projekt vil blive renoveret på tilsvarende måde. Denne situation henhører efter min opfattelse under tilfældegruppe 2.3, hvor en tilbudsgiver tidligere har løst en opgave for ordregiver (prøvehusene), og siden ønsker at deltage i et udbud om den samme type af opgave (den samlede renovering). Som nævnt er udgangspunktet her, at udførelsen af en opgave for en ordregiver ikke gør tilbudsgiveren inhabil, når der skal udføres en opgave af samme type, uanset om opgaven er helt identisk eller kun indeholder visse elementer fra den tidligere opgave. Den tidligere løste opgave er en del af tilbudsgiverens generelle kompetencegrundlag. Som udgangspunkt er den, der har projekteret eller udført prøvehusene, således ikke afskåret fra at deltage i udbuddet af den samlede renovering. Risikoen for inhabilitet ligger i denne situation i, om ordregiver i forbindelse med det senere udbud får sørget for i alt væsentligt at få videregivet alle relevante faktiske oplysninger vedrørende prøvehusene til tilbudsgiverne vedrørende den samlede renovering. Det enkleste vil sandsynligvis være at udlevere hele projektmaterialet vedrørende prøvehuset. 3.3 Afprøvning af løsninger Tredje type demonstrationsprojekt består i, afprøvning af nye løsninger fra en producent. På samme måde som prøvehusene går dette demonstrationsprojekt ud på, at der udføres en konkret byggeopgave, som består i afprøvning af løsninger fra en producent, som benyttes på nye måder i et konkret projekt, eller som udvikles og afprøves på en konkret bygning. De tilbudsgivere, der deltager i dette demonstrationsprojekt, vil ikke være afskåret fra at deltage i senere udbud af byggerier, som inkorporerer disse løsninger. De vil som udgangspunkt være en del af de pågældendes erfaringsgrundlag, som ikke gør dem inhabile. Også her er det kritiske punkt, at ordregiver i senere udbud sørger for, at al viden om de pågældende løsninger formidles til de øvrige tilbudsgivere i en form, der gør, at deltagerne i demonstrationsprojektet ikke har en konkurrencefordel. En udlevering af projektmaterialet vedrørende de innovative elementer fremstår også her som den adækvate løsning. 4. Udbud af forsøgsprojekter Der gælder særlige vilkår for udbud af forsøgsprojekter. For arbejder under udbudsdirektivets tærskelværdi (p.t kr.) gælder Tilbudsloven. I henhold til dennes 12, stk. 3 kan ordregivere frit indhente underhåndsbud ved arbejder til en værdi af under 3 mio. kr. Der skal dog indhentes mindst to underhåndsbud, hvis værdien er over kr. For forsøgsprojekter over 3 mio. kr. indeholder 12, stk. 3 den regel, at underhåndsbud (mindst 2) kan indhentes hvis 2) bygge- og anlægsarbejdets omfang, kvalitet eller tidsforløb kun med stor vanskelighed kan fastlægges i et udbudsgrundlag såsom visse forsøgs-, forsknings- og udviklingsarbejder eller 4/6

5 restaurerings-, reparations- og ombygningsarbejder eller arbejdet af tvingende sikkerhedsmæssige grunde ikke kan udsættes For forsøgsarbejder over udbudsdirektivets tærskelværdi gælder ifølge direktivets art. 30 følgende: Art. 30. De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse (= der kan indhentes underhåndsbud) i følgende tilfælde: d) når der er tale om offentlige bygge- og anlægskontrakter, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling, og som ikke skal sikre rentabiliteten af forsknings- og udviklingsomkostningerne eller dækning af disse. Der findes ikke megen, om nogen praksis om anvendelsen af bestemmelserne. Kernen i hvad der skal til, for at der er tale om et forsøgsprojekt, er givet det i art 30 d) anførte, at forsøgsbyggeriet ikke har til hensigt at sikre rentabiliteten eller dække omkostningerne ind for bygherren. Hertil må afprøvning af nye materialer, metoder eller byggeteknik givet kunne høre. 5. Dialog i udbudsforretning I forbindelse med kortlægningen af best practice indenfor dialogbaseret udbudsforretning vil jeg henlede opmærksomheden på, at begreberne dialog og konkurrencepræget udbudsforretning har en bestemt betydning i Udbudsdirektivets artikel 29, som netop introducerer en udbudsform benævnt konkurrencepræget dialog. Udbudsformen går i store træk ud på, at ordregiver efter offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse prækvalificerer et antal tilbudsgivere. Dernæst indleder ordregiver en dialog med de udvalgte tilbudsgivere med henblik på at indkredse og fastslå, hvilken løsning der bedst kan tilfredsstille ordregivers behov. I den forbindelse kan alle vilkår diskuteres. Når dette er sket, opfordres den eller de udvalgte tilbudsgiver(e) til at afgive tilbud på den fastlagte løsning, og tilbuddene evalueres efter tildelingskriterier, som allerede skal være offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen. Som det ses, åbner udbudsformen i modsætning til tilfældegruppe 2.2 ovenfor mulighed for at drøfte alle forhold mellem parterne, uden at der opstår spørgsmål om inhabilitet. Den kan imidlertid ikke anvendes frit, men forudsætter, jf. art. 29, stk. 1 og art. 1, stk. 11 c, at ordregiver befinder sig i en situation, hvor han ikke er i stand til objektivt at præcisere de tekniske vilkår, der kan opfylde hans behov og formål, og/eller ikke er i stand til objektivt at præcisere de retlige og/eller finansielle forhold i forbindelse med et projekt. Som eksempler nævnes i præambel (31) til direktivet udførelse af vigtige integrerede transportinfrastrukturprojekter, store edb-net og projekter, der indebærer en kompleks, struktureret finansiering, hvis finansielle og juridiske forhold ikke kan fastsættes i forvejen. Bestemmelsen er afprøvet i enkelte kendelser fra Klagenævnet. I kendelser af 14/4-08 og 27/4-10 fandt nævnet, at udbud af et Tetra net til telekommunikation var specificeret så godt, at udbudsformen ikke kunne anvendes. Omvendt har klagenævnet accepteret udbudsformens 5/6

6 anvendelse i forbindelse med udbud af levering og drift af et automatisk parkeringsanlæg (kendelse af 8/1-08) og ved udbud af en interaktiv multimedievæg (kendelse af 14/9-09). Kendelserne kan læses i deres helhed på nævnets hjemmeside 6. Litteratur m.v. Udbudsrådets vejledning Dialog ved udbud hvad er muligt? indeholder en udmærket oversigtlig gennemgang af reglerne. Udbudsformen konkurrencepræget dialog er beskrevet ganske udførligt i Konkurrencestyrelsens vejledning om Udbudsdirektivet på Herudover findes naturligvis en række udbudsretlige fremstillinger, men de er alle holdt i generelle vendinger, og vil ikke bidrage med væsentligt konkret input til kortlægning i relation til dialog i udbudsforretningen, udover nærværende redegørelse og de nævnte vejledninger. J.nr HEB/ Advokat Henning Biil/ heb@ntadvokater.dk 6/6