I forbindelse med lånets oprettelse havde fiskeskipper Storm påtaget sig selvskyldnerkaution begrænset til en hæftelse på kr.

Transkript

1 DEN ERHVERVSØKONOMISKE DIPLOMUDDANNELSE 1. DEL Sommereksamen 2007 Re-eksamen Skriftlig prøve i: Erhvervsret Varighed: 3 timer Hjælpemidler: Alle OPGAVE 1 Tage Tagesen startede i januar 2006 en vognmandsvirksomhed under navnet Tages Transport i Lemvig. Fra starten havde Tage skaffet sig en beskeden vognpark, som han håbede senere at kunne udbygge. Virksomhedens finansieringsgrundlag var bl.a. et etårigt virksomhedsopstartslån ydet af Passivbanken. Dette lån skulle indfries den 1. april Lånet var på kr. I forbindelse med lånets oprettelse havde fiskeskipper Storm påtaget sig selvskyldnerkaution begrænset til en hæftelse på kr. Tages Transport havde store vanskeligheder med at få overskud ved driften. Årsagen hertil var faldende fragtrater og i øvrigt øget konkurrence indenfor transportbranchen. Tage Tagesen var derfor stedse på jagt efter nye finansieringsmuligheder. Han kom i denne forbindelse i kontakt med Morsø Finans, der ydede et lån på kr. Lånet skulle tilbagebetales med månedlige ydelser på 10 % af hovedstolen med tillæg af tilskrevne renter. Som særligt vilkår var aftalt, at der i tilfælde af udbetaling af rate- eller kapitalpensioner til Tage Tagesen skulle betales et ekstraordinært afdrag på 10 % af hovedstolen for hver pensionsopsparing, der kom til udbetaling. Den 1. februar 2007 kom en ratepension til udbetaling, hvorfor Tage Tagesen betalte det krævede afdrag, for hvilket der blot blev udstedt en løs kvittering. Den 15. februar 2007 overdrog Morsø Finans det i forbindelse med lånets optagelse udstedte ihændehavergældsbrev til Nordjysk Erhvervsfinansiering. Mellem Tage Tagesen og Nordjysk Erhvervsfinansiering opstod der senere tvist om, hvor vidt Tagesens betaling af det i forbindelse med pensionsudbetalingen betalte afdrag også kunne gøres gældende overfor Nordjysk Erhversfinansiering. 1

2 1. Kan Nordjysk Erhvervsfinansiering kræve at få beløbet erlagt en gang til? På et tidspunkt i 2006 havde Tage Tagesen fået udført en meget omfattende reparation af en lastvogn. Dette var sket på Thyholm Autoværksted, der havde erklæret sig parat til at give en lempelig afdragsordning. Til sikkerhed herfor havde Tage Tagesen stillet sikkerhed i form af et pantebrev på kr. med pant i hans sommerhus i Blokhus. Den 2. maj 2007 var dette sommerhus blevet solgt, og i denne forbindelse havde Thyholm Autoværksted frafaldet pantet mod at få transport til sikkerhed i en størrelsesmæssigt tilsvarende fordring, som Tage Tagesen havde på Thyborøn Fisk for kørsel med fisk til Sydeuropa. På dette tidspunkt var Tages Transport stærkt økonomisk svækket, og da forholdene ikke syntes at kunne blive bedre, blev der afsagt konkursdekret den 15. juni 2007 efter en af Tage Tagesen selv samme dag indgivet konkursbegæring. Mellem kurator, advokat Wildwasser, og Thyholm Autoværksted opstod der nu tvist om, hvorvidt sikkerheden i fordringen mod Thyborøn Fisk kunne gøres gældende mod konkursboet eller ej. 2. Lav en begrundet vurdering af dette spørgsmål. Allerede i april 2007 havde Passivbanken anset Tage Tagesens økonomi for så dårlig, at man stillede ham overfor valget mellem selv at få noteret betalingsstandsning eller at skaffe en yderligere kautionist for lånet på kr., som var svært nødlidende. I modsat fald ville banken indgive konkursbegæring mod Tage Tagesen. Det lykkedes imidlertid Tage Tagesen at få en gammel ven, styrmand Vind, til at påtage sig selvskyldnerkaution for lånet på kr. Dog begrænsede styrmand Vind sin hæftelse til kr. Da banken senere, efter konkursens indtræden, krævede styrmand Vind for dette beløb, blev denne noget pikeret over, at Tage Tagesens økonomi havde været så katastrofalt dårlig, uden at han var blevet gjort opmærksom på det i forbindelse med kautionens opståen. 2

3 3. Giv en vurdering af, om styrmand Vind er bundet af sit kautionsløfte overfor Passivbanken. Passivbanken henvendte sig til den oprindelige kautionist, fiskeskipper Storm, og krævede ligeledes denne for hæftelsesbeløbet på kr. Storm betalte beløbet. Efterfølgende ønskede Storm at anmelde sit regreskrav i konkursboet. Passivbanken, der ikke var blevet fyldestgjort for sit tilgodehavende, mente, at en sådan regres ikke skulle respekteres af banken, der ønskede at anmelde det oprindelige lånebeløb på kr. i konkursboet. 4. Efter hvilke synspunkter skal regresopgøret løses? OPGAVE 2 I 2004 realiserede barndomsvennerne Ask, Bøgh og Ceder en gennem nogle år diskuteret plan om at gå sammen i et interessentskab, hvis formål var at producere legeredskaber, skovhytter og lignende til brug for naturrigtige oplevelser. Interessentskabet, hvis navn blev Nissum Natur I/S stiftedes med et indskud på kr. fra hver af interessenterne. Ask, Bøgh og Ceder havde på hver sin vis haft forskellige karriereforløb, og de mente at kunne sammenkoble deres ikke ubetydelige livserfaringer fra forskellige brancher i det nu stiftede interessentskab. Ret hurtigt fik interessentskabet, der formåede at slå igennem med et økologisk og naturpræget koncept, en betragtelig omsætning. I slutningen af 2005 opdagede Ask og Ceder, at Bøgh også havde startet en produktion af vikingedragter sammen med sin svoger Fyr. Vikingedragterne kunne bruges til vikingespil og forskellige events i naturomgivelser. Endvidere konstateredes det, at de to også var indtrådt i det bekendte orkester Vikingarna og havde en del optræden med dette orkester til byfester m.v. Ask og Ceder var noget fortørnede over, at Bøgh havde påbegyndt disse yderligere gøremål uden at informere dem om dette. Bøgh mente derimod ikke, at han var forpligtet til at indvi dem i sine yderligere aktiviteter. 1. Har Ask og Ceder nogen mulighed for at gribe ind over for Bøgh s nye aktiviteter? I begyndelsen af 2006 omkom Ceder ved en trafikulykke. I interessentskabskontrakten havde interessenterne aftalt, at livsarvinger i tilfælde af en interessents død kunne indtræde i interessentens 3

4 sted. Ceder havde en søn, der imidlertid i vinteren 2005/06 var blevet erklæret konkurs. Sønnen var gift. Sønnen rettede nu henvendelse til Ask og Bøgh og tilkendegav, at han ønskede at indtræde i faderens plads i Nissum Natur I/S. Ask og Bøgh gjorde gældende, at dette ikke kunne komme på tale uagtet kontraktens bestemmelser herom, når der hensås til, at han var konkurs. Sønnen mente heroverfor, at hvis ikke han selv kunne indtræde, så måtte hans kone i hvert fald kunne indtræde i Ceders sted, da hun ikke var berørt af konkursen. 2. Giv en begrundet vurdering af mulighederne for, at enten Ceders søn eller svigerdatter kan indtræde i Ceders sted i interessentskabet. Der opstod yderligere problemer for interessentskabet i 2006, idet Ask som følge af nogle fejlslagne spekulationer på valutamarkedet blev erklæret konkurs. Under kurators udredning af Ask s økonomiske forhold konstateredes det, at Ask 2 måneder inden fristdagen havde indskudt supplerende kapital på kr. i interessentskabet. Kurator gjorde gældende, at interessentskabet skulle afgive dette beløb til konkursboet, ligesom kurator også gjorde gældende, at det i 2004 indskudte beløb skulle udbetales. I øvrigt mente kurator, at interessentskabet skulle aflevere en tredjepart af dets aktiver til konkursboet til fordeling blandt boets kreditorer. Interessentskabet protesterede herimod og henviste til, at der i interessentskabskontrakten var indsat en klausul om opsigelsesfrist på 3 år. 3. Vurder konkursboets muligheder for at få medhold i de anførte synspunkter. I 1. halvår 2007 skulle Nissum Natur levere ca. 100 forskellige skovhytter til Fjordkøbing kommune, der ville opstille disse i de forskellige rekreative områder i kommunen til brug for borgerne. Der var tale om en specialproduktion, og bl.a. skulle der indmejsles Fjordkøbings byvåben i de forskellige hytter. Inden ordren var effektueret af Nissum Natur I/S, blev virksomheden taget under konkursbehandling på grundlag af en den 3. maj 2007 til Fjordkøbing skifteret indgivet konkursbegæring. På daværende tidspunkt var 50 af hytterne færdigproducerede og forsynet med kommunens våben. De var sat til side i en speciel hal, hvor der kun var placeret hytter til 4

5 Fjordkøbing kommune. Herudover var der på virksomheden en del halvfabrikata, hvoraf nogle næsten var færdiggjorte, mens andre kun netop var påbegyndte. Fjordkøbing kommune gjorde gældende, at de var berettiget til at udtage både de færdiggjorte og de delvist færdiggjorte hytter som en separatistret. Kommunen gjorde endvidere gældende, at boet var forpligtet til at færdiggøre de påbegyndte, men endnu ikke fuldt monterede skovhytter. Boet protesterede mod begge synspunkter. 4. Giv en begrundet redegørelse for løsningen af denne konflikt. 5

6 Rettevejledning - HD Erhvervsjura Reeksamen sommer 2007 Opgave 1 Ad. 1: Det bør ses, at der er tale om et ihændehavergældsbrev og således et omsætningsgældsbrev, jf. gbl. 11, stk. 2, nr. 1. Problemstillingen er, hvorvidt en indsigelse om betaling af et afdrag på 10 % af hovedstolen kan gøres gældende overfor en godtroende erhverver. Problemet i opgavens eksempel er, at den omstændighed, der udløser betalingspligten for det særlige afdrag, er udbetaling af en pension. Dette eksempel må sidestilles med betaling af ejerskifteafdrag o.l., der ikke på forhånd er tidsfæstede, særligt ikke i gældsbrevet. Der burde derfor være påført en påtegning på omsætningsgældsbrevet, og da dette ikke er tilfældet, fortaber Tages Transport indsigelsen overfor den godtroende erhverver. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg. 395 ff. Ad. 2: I dette spørgsmål ligger en omstødelseskonflikt. Kreditor Thyholm Autoværksted har formentlig på et tidspunkt, der ligger så langt tilbage, at omstødelse ikke er relevant, haft pant i et sommerhus. I forbindelse med salg af sommerhuset indvilger panthaver i at frigive pantet mod at få anden tilsvarende sikkerhed. Sikkerheden består nu i en fordring. Forudsat at sikringsakten er iagttaget, vil en sådan ombytning af sikkerhed fra et aktiv til et andet ikke være udtryk for nogen begunstigelse af kreditor. Sikkerhedsmæssigt vil der derfor være en status quo situation, hvorfor omstødelse ikke bør antages. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg Ad. 3: Styrmand Vind har stillet en oprindelig selvskyldnerkaution ved oprettelsen af lånet i Passivbanken. Som kautionsforpligtelsen er formuleret må det antages, at der foreligger begrænset kaution. Den omstændighed at Vind herefter bliver afkrævet selvskyldnerkautiom, efter at der er sket misligholdelse den 1. april 2007, er ikke en omstændighed, der nedsætter bankens ret til at få dividende af hele den oprindelige fordring på kr. i konkursboet. Tilfældet er omfattet af KL 47, stk. 1, nr. 1. Måden, hvorpå kravet er blevet dækket, frivilligt eller efter tvangsforfølgning 6

7 er uden betydning for spørgsmålet om kautionistens forpligtelse til at rykke tilbage for kreditors fulde anmeldelsesret. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg Ad. 4: Fiskeskipper Storm har først senere stillet kaution, der må sidestilles med Vind s - dvs. begrænset selvskyldnerkaution. Den er også beløbsmæssig af samme størrelse. Opgaven rejser spørgsmålet om, hvorvidt Storm har mulighed for at frigøre sig fra forpligtelsen. Besvarelserne må i denne forbindelse se på, om der foreligger omstændigheder, som bevirker, at der kan statueres ugyldighed. Man bør her komme ind på spørgsmålet, om banken burde have givet mere fyldige oplysninger om risikoen ved kautionsforpligtelsen. Dette kan meget tyde på, idet banken reelt må antages at indse skyldnerens manglende betalingsevne, idet man stiller ham overfor et valg af en sådan karakter, at banken synes at vide, at der er en insolvenstilstand. På baggrund heraf synes der derfor at være gode muligheder for, at bankens tavshed omkring hovedmandens formentlig særdeles trængte situation må få konsekvenser for bankens mulighed for at gøre kautionen gældende overfor Storm. Argumenter i modsat retning kan selvfølgelig føres i marken. Dette kunne være at Storm eksempelvis gennem sit kendskab til Tages Transport muligt har et tilsvarende indblik i de økonomiske vanskeligheder for Tages Transport. I så fald vil bankens tavshed ikke på samme måde have virket bestemmende for kautionsforpligtelsens påtagelse. Argumentationens dybde er her væsentligere end det vedtagne resultat. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg. 498 f. 7

8 Opgave 2 Ad. 1: Ask, Bøgh og Ceder stifter et I/S, der er et personselskab. Selskabet stiftes i 2004, og det ses, at der er lavet en interessentskabskontrakt. Det ses ikke, om der er taget særskilt stilling til spørgsmålet om interessenterne kan deltage i andre erhvervsmæssige aktiviteter. Besvarerne bør derfor komme ind på de deklaratoriske regler om interessenternes forpligtelser, herunder dels pligten til at tage del i arbejdet i interessentskabet og dels pligten til at varetage interessentskabets interesser specielt ved ikke at påtage sig virksomhed, der helt eller delvist konkurrerer med den virksomhed, der udøves i interessentskabet. Oplysningerne i opgaven lader ane, at der kan være konkurrencemæssige berøringsflader imellem de to aktiviteter Nissum Natur og salg af vikingedragter. Omvendt kan man også hævde, at de to ting virker kompletterende og indbyrdes stimulerende. For så vidt angår spørgsmålet om deltagelse i orkestret Vikingarna sammen med svogeren Fyr er det igen et spørgsmål om, i hvilket omfang dette binder interessenten, således at den forventede erhvervsmæssige indsats i interessentskabet ikke længere fuldt ud varetages af interessenten. Besvarerne bør være opmærksomme på disse forhold, der på baggrund af opgavens oplysninger næppe ganske lader sig konkret bedømme. Argumentationen er derfor her som andre steder væsentligere end det valgte resultat. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg Ad. 2: I dette spørgsmål fremgår det klart, at der foreligger en interessentskabskontrakt, idet der i denne er taget stilling til spørgsmålet om livsarvingernes ret til at indtræde i en afdød interessents plads i interessentskabet. Det specielle ved opgavens oplysninger er, at der i interessentskabskontrakten udtrykkeligt er givet en sådan ret, hvilket i modsat næppe ville have været tilfældet, da den deklaratoriske regel er, at noget sådant forudsætter samtykke fra samtlige interessenter. Det særlige i dette tilfælde er imidlertid, at sønnen er under konkursbehandling. Selvom dette ikke måtte være omtalt i interessentskabskontrakten, bør besvarerne kunne se, at et sådant forhold givet må føre til, at der ikke er mulighed for at indtræde i interessentskabet, særlig henset til den hæftelsesform, der gør sig gældende i interessentskaber. Besvarerne kan også ud fra forudsætningslæren nå frem til samme resultat. Det anføres yderligere, at sønnens ægtefælle evt. kan indtræde i stedet for den insolvente søn. Da det af oplysningerne fremgår, at interessentskabskontrakten tillægger livsarvingerne ikke disses ægtefæller eller slægtninge en ret til at indtræde, må klausulen 8

9 fortolkes indskrænkende, da den i øvrigt som anført ovenfor afviger fra den på området gældende deklaratoriske regel. Konkluderende må det derfor antages, at hverken sønnen eller dennes ægtefælle har adgang til mod de øvrige interessenters protest at indtræde i Ceders plads i interessentskabet. Det siger sig selv, at boet efter Ceder naturligvis kan kræve en i hvert fald partiel opløsning af selskabet, således at Ceders bo udløses ved en opgørelse i overensstemmelse med de sædvanlige regler for udtræden af et interessentskab. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg Ad. 3: Under skyldig hensyntagen til de tidsmæssige oplysninger om det ekstra kapitalindskud fra Ask synes der at være gode muligheder for, at der kan ske omstødelse efter KL 74. Dette skal ses i sammenhæng med, at der tilsyneladende alene foretages indskud af Ask. Normalt måtte man forvente, at der foretages ensartede indskud af samtlige interessenter. Alt andet synes at forudsætte en konkret begrundelse. At Ask indskyder alene kan tyde på, at Ask forfølger et individuelt formål med indskuddet, eksempelvist at etablere en form for kreditorly for en del af sin kapital. Det bør dog også her bemærkes, at konkursboet vil have mulighed for at kræve opløsning af interessentskabet og i denne forbindelse også gøre brug af konkursreguleringsbestemmelsen i KL 61 til forkortelse af det varsel, der er fastsat i interessentskabskontrakten. For så vidt angår det oprindelige i 2004 foretagne indskud er der i opgaven ikke oplysninger, der antyder, at der her skulle være nogen mulighed for at kræve omstødelse. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg. 682 ff. Ad. 4: Problemet i dette spørgsmål er, om der er indtrådt kreditorbeskyttelse i forbindelse med overdragelsen af de 100 skovhytter til Fjordkøbing kommune. Da der foreligger tilvirkning, må der foretages individuel bedømmelse af købers beskyttelse mod konkursboet for så vidt angår de færdige eksemplarer ad skovhytten og de under færdiggørelse værende eksemplarer. Generelt må det kræves, at der er sket en sådan form for retlig og faktisk individualisering, at der ikke består nogen begrundet tvivl om, at de pågældende eksemplarer alene kan tjene til fyldestgørelse af denne individuelle aftale med Fjordkøbing kommune. Oplysningen om, at byvåbnet skal integreres i skovhytterne, gør individualiseringsproblematikken nogenlunde nem. I det omfang dette er sket, må det anses for givet, at hytterne alene kan tjene til fyldestgørelse af den konkrete aftale, og at 9

10 kommunen derfor har et separatistkrav på disse hytter. For så vidt angår de under tilvirkning værende hytter må synspunktet formentlig også kunne gælde de hytter, hvor individualiseringen er så fremskreden, at der heller ikke længere er tvivl om, at disse alene kan tjene til opfyldelse af den konkrete aftale. Dette resultat er derimod næppe klart m.h.t. de delvist færdiggjorte eksemplarer, som endnu ikke har noget særkende. Resultatet kan dog blive det samme, såfremt der er foretaget en placering af disse emner i en særskilt lokalitet, og dette er sket i samarbejde med køber eller i hvert fald efter aftale med køber. Det er derimod klart, at der ikke kan pålægges boet nogen pligt til at færdiggøre de ikke færdiggjorte eksemplarer af skovhytten. Boet har derimod naturligvis mulighed for at indtræde i den gensidigt bebyrdende aftale, såfremt boet måtte ønske dette. Der henvises til Dansk Privatret, 14. udg., pg. 234 ff. 10