Oversigt over de retlige problemer ved efterforskning af mistanke om forsikringssvindel. 1. Baggrund

Transkript

1 P R O F E S S O R, D R. J U R. M A D S B R Y D E A N D E R S E N Oversigt over de retlige problemer ved efterforskning af mistanke om forsikringssvindel 10. JUNI 2010 I 1. Baggrund Efter opdrag fra Forsikring og Pension har jeg udarbejdet en redegørelse over de retlige problemer ved efterforskning af mistanke om forsikringssvindel. Redegørelsen gennemgår en de bevismidler, der almindeligvis vil kunne indgå i privat efterforskningsvirksomhed og de retsregler, der kan begrænse mulighederne for at indhente disse bevismidler i efterforskningen og benytte dem i en efterfølgende bevisførelse. GARDES ALLÉ 25 DK-2900 HELLERUP TLF ARB FAX MOB Det følgende er en sammenfatning af redegørelsens hovedpunkter. Den tjener to formål. Dels udpeger den de hovedregler og undtagelser, der er væsentligst for i det praktiske efterforskningsarbejde. Dels påpeger den gråzoner, hvor der er behov for at drøfte problemstillingerne nærmere, eventuelt med henblik på at få udarbejdet et sæt regler om god skik. mads.bryde.andersen@jur.ku.dk 2. Udgangspunktet Redegørelsen fastslår det klare udgangspunkt, at private virksomheder, ligesom privatpersoner, har fri adgang til at foretage efterforskningsskridt, så længe disse skridt ikke rammes af retlige forbud (afsnit 3.1.a.). Fordi der gælder et sådant udgangspunkt anses virksomhed som privatdetektiv for at være lovlig (afsnit 2.4.c.). En sådan virksomhed kan udøves uden særlig tilladelse, og der gælder heller ikke særlige regler for, hvordan den skal udøves. Forsikringsselskabet har samme adgang til at betjene sig af privatdetektiver som andre borgere og virksomheder har.

2 Dette udgangspunkt betyder, at private efterforskere enten som led i udøvelsen af selvstændig virksomhed eller som ansatte i forsikringsselskaber f.eks. vil have frihed til at SIDE 2 AF 6 Observere personers færden i det offentlige rum med det blotte øje; Henvende sig skriftligt eller telefonisk til privatpersoner med kendskab til et kritisk bevisforhold for at stille afklarende spørgsmål (afsnit 2.4.a.) Optræde i rollen som agent som kunde, kollega, potentiel Facebook-ven med henblik på at kunne udføre en efterforskningshandling (afsnit 2.4.b.). Kun når en efterforskningshandling støder ind i retlige forbud, modificeres dette udgangspunkt. En første væsentlig modifikation følger af reglerne om privatlivsbeskyttelse i straffelovens regler om privatlivets fred (herom under 3.2.) og i persondataloven (herom under 3.3.). En anden modifikation følger af de regler, der gælder for bestemte aktører. F.eks. skal forsikringsselskaber og pensionskasser i kraft af reglerne i lov om finansiel virksomhed optræde i overensstemmelse med god skik inden for virksomhedsområdet. I det omfang selskaberne antager advokater skal disse efter retsplejelovens 126, stk. 1, overholde god advokatskik. 3. Regler om privatlivsbeskyttelse Straffelovens kapitel om privatlivets fred begrænser muligheden for at efterforske tæt på det private hjem, eller i og omkring privatpersoners gemmer. Reglerne gælder for alle herunder også politi og offentlige myndigheder. Men hvor politiet og myndighederne kan bryde privatlivet med en dommerkendelse (f.eks. gennem indgreb i meddelelseshemmeligheden), må private efterforskere altid respektere lovens begrænsninger. Private er navnlig afskåret fra at foretage de efterforskningshandlinger, som politiet under henvisning til at øjemeddet ellers ville forspildes kan foretage i form af ransagning og indgreb i meddelelseshemmeligheden (dvs. aflytning mv.). I en sammenfatning af redegørelsens afsnit 3.2.a. (om straffelovens 263), 3.2.b. (om straffelovens 264), 3.2.c. (om straffelovens 264a) og 3.2.d. (om straffelovens 264d) kan man opstille følgende oversigt over de efterforskningsskridt er dermed tilladte:

3 Lovbestemmelse: Straffelovens 263/1, nr. 1 Straffelovens 263/1, nr. 2 Straffelovens 263/1, nr. 3 Straffelovens 263/2 Straffelovens 264 Straffelovens 264a Straffelovens 264d Forbudt efterforskning: Brevåbning Skaffen sig adgang til andres gemmer (skabe, skuffer mv.). Aflytning af personer i lukket rum Uberettiget adgang til it-system (herunder f.eks. Facebook-profil) ved hacker-værktøjer eller ved at gætte passwords Indbrud på grund eller i husrum, der ikke er frit tilgængeligt. Fotografering eller iagttagelse med særligt apparatur af personer på ikke frit tilgængeligt sted Videregivelse af meddelelser eller billeder af en andens private (intime) forhold Tilladt efterforskning: Undersøgelser i åbne affaldsspande for at efterse indholdet af kasseret korrespondance Iagttagelse af åbne skabe, skuffer mv. Aflytning af personer i lokale, som den aflyttende selv befinder sig i eller optagelse af telefonsamtaler, som den aflyttende deltager i. Internet-søgninger. Posering som ven på socialt netværk Tilstedeværelse på private arealer, som der er fri adgang til, f.eks. opgange, forretninger og offentlige biblioteker. Fotografering af personer, der befinder sig på frit tilgængeligt sted, herunder på private områder, som offentligheden har adgang til. Gråzoneområde. Forevisning af visse intime billeder kan være retmæssig. SIDE 3 AF 6 Alle straffelovens regler om privatlivets fred indeholder en betingelse om, at forholdet skal være retsstridigt. Denne reservation giver domstolene mulighed for at frifinde en person, der ellers ville være hjemfalden til straf, hvis de konkrete forhold i den enkelte sag gør det velbegrundet. Jo mere fordækt

4 en bevisførelser tegner sig, desto mere tilbøjelige vil domstolene være til at antage strafansvar. SIDE 4 AF 6 4. Regler om persondatabeskyttelse Persondataloven opstiller en almindelig regel om, at persondata kun må behandles, hvis dette har hjemmel (afsnit 3.3.b.). Om der foreligger en behandling kan være vanskeligt at afgøre (afsnit 3.3.a.). Selvom ordlyden tyder på, at enhver it-behandling er omfattet af begrebet, er juristerne enige om, at sporadiske it-behandlinger falder udenfor. I tvivlstilfælde beror afgrænsningen på, hvor indgribende en operation, der er tale om. Også manuelle behandlinger omfattes af loven, når der som tilfældet er i den undersøgte sammenhæng er tale om oplysninger, der med rimelighed kan forlanges unddraget offentligheden. I praksis spiller persondataloven en væsentlig rolle for privates ret til at efterforske. Som hovedregel skaber et samtykke fra den registrerede hjemmel for at behandle en personoplysning. Men persondataloven stiller kvalificerede krav til dette samtykke. Et vilkår i de småttrykte forsikringsbetingelser vil ikke nødvendigvis opfylde kravet. En anden hjemmel til behandling findes i persondatalovens 6, stk. 1, nr. 2, der gør det lovligt at foretage en persondatabehandling, der er nødvendig af hensyn til opfyldelsen af en aftale. Derfor har selskabet som udgangspunkt fri adgang til at behandle oplysninger til brug for sin sagsbehandling, f.eks. som led i en skadesag. Selv om der er hjemmel til at behandle personoplysninger, opstiller persondataloven en række almindelige krav til behandlingen. Bl.a. gælder der et princip om god databehandlingsskik, jf. herom nedenfor. Dernæst gælder der et princip om formålsbestemthed, der betyder, at man ikke kan registrere oplysninger alene med sigte på måske at benytte dem i en senere efterforskning. Persondataloven har særlige regler om såkaldt følsomme oplysninger. Dette begreb omfatter bl.a. oplysninger om helbredsmæssige forhold. Derfor kan der næppe udføres DNA-profilanalyser af materiale, som man er kommet lovligt i besiddelse af (f.eks. et hår fra en person). Persondataloven forpligter selskabet til at anmelde behandlinger, der etableres med særligt sigte på efterforskning (afsnit 3.3.d.). Derimod har selskaberne næppe pligt til at orientere de kunder, der er genstand for efterforskning, inden efterforskningen igangsættes (afsnit 3.3.d.).

5 5. God skik-begrænsninger SIDE 5 AF 6 Selv om en efterforskningshandling ikke er begrænset ved de førnævnte regler kan den støde an mod regler om god skik i lov om finansiel virksomhed, markedsføringsloven og persondataloven. Disse god skik-regler har forskellige adressater og bæres af forskellige hensyn. Derfor er et forhold, der betragtes som god skik efter ét regelsæt, ikke nødvendigvis god skik efter et andet. Der findes ingen retspraksis eller administrativ praksis, der kaster lys over de spørgsmål om privat efterforskning, der er genstand for denne redegørelse. I mangel af en sådan praksis vil man skele til praksis på andre områder (f.eks. i forbindelse med inkasso). Her har man bl.a. tillagt det betydning, om den professionelle part i sin adfærd har tilsidesat andre regler (herunder indgåede aftaler). Ligeledes vil det spille ind, om den private part er blevet overrumplet eller eksponeret ved det skridt, hvis retmæssighed der er tale om at vurdere. 6. Bevismæssige sanktioner Hvis et bevis er fremskaffet i strid med gældende regler, kan det tænkes, at en domstol vil afvise det under en efterfølgende retssag. Retsplejeloven indeholder ingen regler om, hvornår bevisførelse kan nægtes pga. retsbrud. I mangel af sådanne regler må udgangspunktet være, at ulovlige beviser kan føres, medmindre der realiseres et særskilt retsbrud ved bevisførelsen. I øvrigt vil den retlige vurdering bero på en afvejning, hvor hensynet til en korrekt sagsoplysning står overfor hensynet til at håndhæve de retsregler, der krænkes ved bevisførelsen. Den sidstnævnte betragtning vil ofte falde forskelligt ud i forskellige typer af sager. 7. Sammenfattende temaer til diskussion Alle de regler, der er omtalt i redegørelsen, afvejer de modstående hensyn mellem på den ene side interessen i at efterforske sager, således at bevisforhold bringes på det rene, og på den anden side beskyttelsen af de enkeltpersoner, hvis private forhold kan tænkes at blive truet gennem disse efterforskningsskridt (afsnit 3.1.b.). Brydningen mellem disse hensyn kommer ikke alene frem i den retspolitiske debat om ny lovgivning. Den indgår også i domstolenes vurdering af, hvad der er retsstridigt eller i overensstemmelse med god skik på de retsområder, der er undersøgt. I en række tilfælde vil retmæssigheden af en efterforskningshandling bero på opfattelsen af, hvad der er god skik :

6 Overrumpling? For det første kan det være behov for at diskutere, hvornår en henvendelse til en privat person med tilknytning til kunden, har en så overrumplende karakter, at den må anses for stridende mod god skik. Hvis den pågældende må forventes at have en højere grad af loyalitet overfor kunden end overfor selskabet, vil en henvendelse, hvis formål det er at afklare, om kunden taler sandt eller handler bedragerisk, naturligt kunne føles overrumplende. SIDE 6 AF 6 Rolleforventninger: Både i vurderingen af, hvornår en privatlivskrænkelse er retsstridig (jf. herom redegørelsens afsnit 3.2.e.) og i vurderingen af, hvad der er god skik efter persondataloven, lov om finansiel virksomhed og markedsføringsloven, indgår en antagelse af, hvilken rolle bestemte parter forventes at udfylde. Forsikringsselskaber forventes næppe generelt at optræde som efterforskere. Man kan diskutere, hvordan selskaberne bidrager til at skabe en forståelse af, at der her kan være tale om et rolleskift. Aftalepraksis: For at tilgodese forsikringskundens legitime interesse i at få indblik i den efterforskning, kan man drøfte, om der er grundlag for at indføje særskilte vilkår i forsikringsaftalerne. Sådanne vilkår kan enten oplyse kunden om, hvilke skridt selskabet vil tage. Eller de kan give selskabet en adgang til at foretage efterforskningsskridt, som ellers ville være ulovlige.