Udmåling af et rimeligt vederlag for unyttelsen ved krænkelse af immaterialrettigheder

Transkript

1 Udmåling af et rimeligt vederlag for unyttelsen ved krænkelse af immaterialrettigheder af professor Thomas Riis, Center for informations og innovationsret, Københavns Universitet 1. Indledning Ifølge Retshåndhævelsesdirektivets 1 artikel 13, stk. 1, skal en krænker, der handler i ond tro, betale rettighedshaveren en erstatning, der står i rimeligt forhold til det tab, denne har lidt som følge af krænkelsen. Ved fastsættelse af erstatningen, skal der ifølge direktivet tages hensyn til alle relevante aspekter, såsom negative økonomiske konsekvenser, herunder tabt fortjeneste, som den forurettede har lidt, den krænkende parts uberettigede fortjeneste, og, når det er hensigtsmæssigt, andre elementer end de økonomiske, f.eks. den ikke økonomiske skade, rettighedshaveren har lidt som følge af krænkelsen. Som et alternativ til erstatning opgjort i overensstemmelse med den lidte skade kan erstatningen fastsættes til det beløb, som den krænkende part skulle have betalt, hvis han havde anmodet om tilladelse til at anvende den pågældende intellektuelle ejendomsrettighed, det vil sige til et rimeligt vederlag for udnyttelsen. I de skandinaviske immaterialretslove er der i overensstemmelse hermed som hovedregel mulighed for, at en rettighedshaver altid kan kræve et rimeligt vederlag for udnyttelsen, uanset om krænkelsen har resulteret i en økonomisk skade. Og såfremt krænkelsen har resulteret i en økonomisk skade, kan rettighedshaveren tillige kræve erstatning for denne skade, i det omfang den overstiger det rimelige vederlag for udnyttelsen. En gennemgang af retspraksis afslører en forholdsvis høj grad af inkonsistens og dermed uforudsigelighed i udmålingen af vederlag og erstatning i immaterialretskrænkelsessager, hvilket givetvis til dels beror på, at de normative hensyn, der ligger bag reglerne, er uklare. Som andre erstatningsregler har immaterialrettens kompensationsbestemmelser traditionelt haft til formål dels at genoprette skadelidtes tab (den genoprettende funktion), dels at virke afskrækkende med henblik på at minimere risikoen for fremtidige krænkelser (den præventive funktion). I erstatningsbeføjelsens økonomiske begrundelse er der fokus på erstatningens præventive funktion, men også den genoprettende funktion kan gives en økonomisk begrundelse, idet tanken om, at skadelidte i økonomisk henseende skal stilles, som om skaden ikke var sket, indebærer, at skadevolder kommer til at bære de økonomiske skadevirkninger af sin handling det vil sige at de negative eksternaliteter ved handlingen internaliseres. 1 Direktiv 2004/48/EF af 29 april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder.

2 I det følgende vil jeg på baggrund af økonomiske betragtninger opstille visse normative retningslinjer for udmåling af et rimeligt vederlag for udnyttelsen og herefter vurdere, i hvilket omfang de senere års retspraksis er i overensstemmelse med disse økonomisk baserede retningslinjer. 2. Den juridiske baggrund I Danmark blev reglen om, at rettighedshaveren kan kræve et rimeligt vederlag for udnyttelsen (vederlagsreglen), introduceret i i patentloven af 1967, og sidenhen er tilsvarende regler bliver indført i de øvrige immaterialretslove samt i markedsføringsloven. Reglen er således ingen nyskabelse, og implementeringen af Retshåndhævelsesdirektivet havde ikke til hensigt at ændre reglens indhold. Reglen er indført for at afhjælpe de praktiske vanskeligheder, som rettighedshaveren normalt vil stå overfor, når et økonomisk tab skal konkretiseres og dokumenteres, og det er angiveligt den bagvedliggende tanke, at et rimeligt vederlag for udnyttelsen skal beregnes i overensstemmelse med det vederlag, som parterne måtte antages at kunne blive enige om, såfremt de havde indgået en aftale om udnyttelsen. 2 Nu kan sådanne hypotetiske situationer i konkrete konflikter selvsagt være vanskelige at konstruere, og dette kan være en af grundene til, at anvendelsen af reglen er noget inkonsistent og i hovedsagen synes at anvendes som hjemmel for at tilkende en skønsmæssigt fastsat kompensation uden dokumentation for det lidte tab i traditionel forstand. Ved at udmåle erstatning til det, der må anses for et rimeligt licensvederlag, undgås mange af problemerne ved andre beregningsmetoder i særdeleshed at erstatningen sættes for lavt på grund af bevisvanskeligheder. Reglen beskrives i lovforarbejderne som en hjælperegel, der fastlægger mindstebeløbet for erstatningen. 3 Isoleret betragtet lægger vederlagsreglen dog også loft over kompensationsbeløbet, eftersom vederlaget skal være rimeligt. Et sådant loft findes ikke i en almindelig erstatningsregel, da en erstatningsberettigende skade efter omstændighederne kan være urimelig stor. Derfor er det mere rammende at beskrive vederlagsreglens funktion som en standardisering af kompensationsbeløbet Reale betragtninger 5 Formålet med at anvende markedsanalogier som vederlagsreglen i kompensationsudmålingen er at afhjælpe problemet med manglende information om værdien af den krænkende udnyttelse. Bestemmelsen opfylder utvivlsomt i et vist omfang formålet, såfremt der findes en relevant, etableret licenseringspraksis på markedet enten foranstaltet af rettighedshaveren selv eller af konkurrenter, der licenserer lignende 2 FT (2. samling), Till. A, sp. 1922, FT Till. A, s. 1410, og bet. nr. 417/1966, s Fællesnordisk betænkning om patentlovgivning, 1964, s Se også den svenske varemærkebetænkning SOU 2001:26, s Thomas Riis, Enerettigheder og vederlagsrettigheder, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2005, s. 225 f. 5 Se i det hele Thomas Riis, Enerettigheder og vederlagsrettigheder, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2005, s

3 rettigheder under lignende omstændigheder. Eventuelle tariffer 6 og kollektive aftaler må ligeledes kunne lægges til grund. 7 Men lige så klart er det, at i en række situationer vil der ikke være relevante forhold på markedet, som der med rimelighed kan sammenlignes med, og i givet fald forudsætter reglen bogstavelig talt, at en domstol må fastsætte et rimeligt licensvederlag under hensyn til det vederlag, som parterne måtte forventes at forhandle sig til i en hypotetisk licensaftale. Informationsproblemet skifter måske nok herved karakter, men mindre bliver det ikke nødvendigvis. 8 Strengt taget må det vederlag, som ville være fremkommet i en hypotetisk aftalesituation, være af en sådan størrelse, at begge ville have haft økonomisk nytte heraf. Hvis bare én af parterne ikke kunne forvente en nettogevinst af en sådan aftale, er en aftalekonstruktion, det være sig faktisk eller hypotetisk, udelukket på forhånd. 9 Konstruktionen af en hypotetisk aftale kan i visse tilfælde give et hensigtsmæssigt udgangspunkt for beregning af rimeligt vederlag, så længe bedømmelsen foretages ex ante dvs. parternes interesse i at indgå en sådan hypotetisk aftale må bedømmes på tidspunktet for krænkelsen. En ex post bedømmelse (dvs. en bedømmelse som indebærer vederlagsberegning på grundlag af de faktiske økonomiske effekter krænkelsen har medført) ville ikke tage højde for de i økonomisk og kommerciel henseende typisk meget væsentlige risikomomenter, der er knyttet til aftaler af denne art. Det er således ikke de faktiske økonomiske effekter, der bør være afgørende, men derimod de forventede økonomiske effekter på tidspunktet for krænkelsen. Metoden har imidlertid en meget væsentlig begrænsning, idet den forudsætter, at krænkerens forventede gevinst ved krænkelsen er større end rettighedshaverens forventede tab, og det kan langt fra altid antages at være tilfældet. Hvis rettighedshaverens forventede tab ved krænkelsen er større end krænkerens forventede gevinst, kan der i en hypotetisk aftalesituation selvsagt ikke udfindes et rimeligt vederlag, som begge parter har forventet nytte af og metoden kommer til kort. I lyset af vederlagsreglens karakter af hjælperegel, der skal fastlægge mindstebeløbet for erstatningen, synes det klart, at et rimeligt vederlag aldrig bør være mindre end det dokumenterede tab. Det synes tillige ubetænkeligt at konkludere, at et rimeligt vederlag burde være større end det dokumenterede tab ud fra den betragtning, at et frit aftalt licensvederlag er et rimeligt vederlag, og en rationel rettighedshaver vil altid aftale et licensvederlag, der er større end de til udnyttelsen knyttede omkostninger i bred forstand. 6 Se eksempelvis den svenske afgørelse i NIR (Bootleg). 7 SOU 1956:25, s. 429 og James R. Newman & Byron S. Miller (1947): Patents and Atomic Energy, 12 Law and Contemporary Problems (1947), s , s. 762:... the determination of reasonable royalties, on the basis of hypothetical profits which might be derived from the sales (if sales were permitted) of untried devices in an unknown field, presents problems which would tax the powers of a corps of clairvoyants. Se også rettens udtalelse i den norske afgørelse RG (OSRAM): Det er for så vidt ikke lettere for lagmannsretten å skjønne over et rimelig bruksvederlag enn over et sannsynlig tap. 9 Petra Förnell (1997): Skadestånd vid patentintrång, Skrifter utgivna av Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt vid Stockholms universitet (IFIM), nr. 93., s. 22, og Jenny Jilmstad (1997): Skadestånd vid intrång i upphovsrätt, Skrifter utgivna av Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt vid Stockholms universitet (IFIM), nr. 93, s. 57.

4 Ud fra lignende betragtning kan det hævdes, at et rimeligt vederlag ikke bør være højere end krænkerens forventede gevinst dog således at det er krænkerens forventede gevinst på tidspunktet for krænkelse (ex ante) og ikke den faktiske gevinst (ex post), og under forudsætning af at krænkeren er en normal veldrevet virksomhed. Se således den US amerikanske afgørelse Panduit v. Stahlin Bros.: A reasonable royalty is an amount which a person, desiring to manufacture and sell a patented article, as a business proposition, would be willing to pay as a royalty and yet be able to make and sell the patented article, in the market, at a reasonable profit Apportionment Det vigtigste bidrag til forståelse af vederlagsreglens principielle indhold er givetvis UfR H (POMI), hvor sagen for Højesteret alene drejede sig om erstatningsspørgsmålet. Højesteret udtalte i denne dom i overensstemmelse med ånden i lovbemærkningerne, at vederlaget som udgangspunkt skal fastsættes, i overensstemmelse med hvad [patenthaveren] kan godtgøre ud fra markedsforholdene med rimelighed at ville have forlangt. Sagen drejede sig om krænkelse af to patenter: Patent på et system til ammoniakbehandling af halmballer og patent på en maskine til folieomvikling af halmballer. Patenthaveren solgte maskiner med de patenterede opfindelser til maskinstationer, der skulle betale en løbende royalty, der blev beregnet på baggrund af den mængde halmballer, som maskinstationerne producerede ved hjælp af de patenterede maskiner. Virksomheden POMI udbød lignende maskiner, som krænkede de to patenter, til maskinstationer. De maskinstationer, som havde købt POMIs krænkende maskiner, foretog selv krænkelse af de to patenter ved at anvende maskinerne erhvervsmæssigt, og Højesteret skulle blandt andet tage stilling til, hvilket vederlag en bestemt maskinstation skulle betale i anledning af denne krænkelse. Højesteret fandt, at vederlaget måtte fastsættes ud fra den markedsmæssige værdi af fordelen for maskinstationen ved at kunne anvende maskineri med patenthaverens opfindelser i stedet for andet maskineri. Vederlagsudmålingen kommer herved til at bero på en økonomisk snarere end en juridisk vurdering. Højesteret får præciseret, at vederlaget skal udmåles i overensstemmelse med den relative betydning, den patentbeskyttede opfindelse har for maskinstationens aktiviteter. Dvs. at når patentet krænkes, ved at den beskyttede opfindelse anvendes i maskiner til behandling af halmballer, som det var tilfældet i den konkrete sag, er det ikke den økonomiske eller markedsmæssige brug af disse maskiner som sådan, der er relevant i vederlagsfastsættelsen, men alene en mindre andel heraf, nemlig den andel som skønsmæssigt kan henføres til brug af den patenterede opfindelse. Dette, at blot en mindre del af den markedsmæssige værdi for krænkeren kan henføres til de krænkede rettigheder, betegnes i den retsøkonomiske litteratur apportionment. POMI kunne naturligvis have udbudt maskiner til ammoniakbehandling og folieomvikling af halmballer, som ikke krænkede de to patenter, og hvis maskinstationen havde købt og anvendt sådanne maskiner, ville den stadigvæk have opnået en markedsværdi ved anvendelsen af maskinen, værdien er blot større, når maskinstationen anvender maskiner med de to patenter, og det er kun denne yderligere værdi, der ifølge Højesteret er relevant for vederlagsfastsættelsen. Dvs. at der ved fastsættelsen af det rimelige vederlag skal tages hensyn til, den F.2d 1152 (6th Cir. 1978).

5 hypotetiske situation, hvor krænkeren (i dette tilfælde maskinstationen) havde anvendt en maskine, som ikke krænkede patenterne. 11 Uagtet at det i litteraturen har været hævdet, at kompensation i anledning af immaterialretskrænkelse ikke burde påvirkes af, om den immaterialretligt beskyttede del af et krænkende produkt er stor eller lille, 12 er Højesterets afgørelse i så henseende solidt begrundet i realøkonomiske betragtninger, og det fornuftige i afgørelsen illustreres af Østre Landsrets dom af 7. november 2011, der på dette punkt er i strid med UfR H (POMI). Østre Landsretsdommen drejede sig om journalister ansat hos Danmarks Radio (DR), der uretmæssigt havde brugt 19 tv klip, hvortil nyhedsbureauet Reuters havde ophavsretten, og i 15 tilfælde var der endvidere sket genudsendelse af et af disse tv klip. Krænkelsen var uanfægtet, og retten skulle alene tage stilling til hvilket vederlag, der tilkom Reuters i anledning af krænkelsen. Krænkelsen var sket over en 4 årig periode, og da DR anvender ca. 25 klip dagligt, udgjorde krænkelsen derfor 0,05% af det samlede antal klip, som DR viser. Reuters sælger tv klip til nyhedsmedier med en abonnementsordning. Ved at betale et årligt abonnementsgebyr, får et nyhedsmedie ret til at anvende alle tv klip i Reuters database. Da det årlige abonnementsgebyr var på GBP, og krænkelserne havde fundet sted over en periode på 4 år, krævede Reuters et rimeligt vederlag for udnyttelsen på 4 x GB = GBP (ca. 4,9 mio. kr.). Dette beløb skulle DR have betalt, hvis der var indgået en aftale om brug af klippene, fordi Reuters sælger ikke klip enkeltvis, men udelukkende via abonnementsordningen. DR gjorde heroverfor gældende, at vederlaget skulle fastsættes til kr. pr. klip ved førstegangsudsendelse og kr. ved genudsendelse, i alt kr. Dette beløb svarede til vederlaget, som landsretten havde fastsat i UfR Ø, der også drejede sig om uretmæssig brug af tv klip, og havde desuden støtte i fremlagdte eksempler på, at enkeltstående tv klip var blevet solgt af forskellige tv stationer, nyhedsbureauer m.v. for typisk mellem og kr., mens arkivklip i et vist omfang solgtes til reduceret pris. Landsretten forstod forarbejderne til ophavsretsloven helt bogstaveligt. Da det heraf fremgår, at det rimelige vederlag svarer til det beløb, som rettighedshaveren ville have haft krav på, såfremt udnyttelsen var sket efter aftale med rettighedshaveren, og da Reuters kun giver tilladelse til brug af tv klip via abonnementsordningen, gav retten Reuters medhold og tilkendte Reuters et vederlag på GBP. Dette er imidlertid ikke den rigtige metode til fastsættelse af vederlaget, fordi GBP er den normale pris for tilladelse til 4 års ubegrænset brug af tv klip, som Reuters har ophavsret til. Den ydelser, som DR uretmæssigt har tilegnet sig, findes ikke på markedet (da Reuters ikke sælger tv klip enkeltvis), og derfor findes der heller ikke en sædvanlig pris for ydelsen. Da der ikke findes en sædvanlig pris for ydelsen, burde vederlaget fastsættes skønsmæssigt efter princippet i UfR H (POMI), dvs. på baggrund i en hypotetisk licensaftale. 11 Se nærmere om apportionment hos Roger D. Blair & Thomas F. Cotter: Rethinking Patent Damages, 10 Texas Intellectual Property Journal (2001), s. 25 f, og Vincent E. O Brien: Economics and Key Patent Damages Cases 9 University of Baltimore Intellectual Property Law Journal (2000), s. 6 ff og Ole Andreas Rognstad & Are Stenvik (2002): Hva er immaterialretten verd? Om erstatning og annan kompensasjon ved immaterialrettskrenkelse i Festskrift til Peter Lødrup, Gyldendal Akademisk, Oslo, s. 538 ff. I samme retning Eva Aaen Skovbo: Erstatning for ophavsretlige krænkelser, Forlaget Thomson. Gad Jura, 2005, s. 353.

6 Vederlagsfastsættelse i overensstemmelse med UfR H (POMI) ville have taget udgangspunkt i værdien af den uretmæssig anvendelse af de 19 tv klip, og der er næppe tvivl om, at denne værdi vil være langt mindre end værdien af at have ubegrænset adgang til alle Reuters tv klip over en 4 årig periode, og det er værdien heraf, som landsretten sætter lig med det rimelige vederlag. Det væsentligste problem i landsrettens dom er, at det rimelige vederlag ikke står i forhold til markedsværdien af den skete krænkelse. Uanset om DR i løbet af de fire år uretmæssigt havde anvendt 1 klip eller klip, som Reuters havde ophavsret til, ville landsretten have tilkendt det samme rimelig vederlag for udnyttelsen nemlig GBP. Afgørende for vederlagets størrelse bliver alene, rettighedshaverens forretningsmodel, og der skabes incitamenter til, at rettighedshavere bundler deres rettigheder i så store pakker som muligt. Dette må i økonomisk henseende formodes at være uhensigtsmæssigt, fordi det begrænser variationen i udbuddet til en enkelt ydelse, og endvidere vil det kunne bidrage til øget koncentration på markedet og binding af kunder til en enkelt eller enkelte udbydere GBP er ikke den pris, som måtte antages at fremkomme i en hypotetisk licensaftale, fordi DR ville aldrig have indgået en sådan aftale. Licensanalogien, som ligger bag vederlagsreglen, må forudsætte, at den hypotetiske aftale som lægges til grund for vederlagsfastsættelse, må have en vis grad af realisme, og det har den ikke i den konkrete sag mellem Reuters og DR. Ikke blot må det anses for udelukket, at DR ville indgå en sådan aftale, det samme må antages at gælde for andre brugere af tv klip. At den hypotetiske licensaftale skal have en vis grad af realisme, har klar støtte i POMI sagen, hvor patenthaveren havde fremlagt et udkast til en licensaftale og hævdede, at det rimelige vederlag for udnyttelsen skulle udmåles med udgangspunkt i aftaleudkastets bestemmelser om licensafgift. Højesteret afviste imidlertid synspunktet med henvisning til, at det efter bevisførelsen [måtte] antages, at en sådan licensafgift... klart lå uden for, hvad markedet kunne bære. Ovenstående synspunkter er baseret på den betragtning, at et rimeligt vederlag for udnyttelsen skal stå i forhold til markedsværdien af udnyttelsen og ikke den subjektive værdi, som udnyttelsen måtte have for parterne i den konkrete sag. 13 Dette er i overensstemmelse med US amerikansk retspraksis. Ifølge hovedreglen i US amerikansk patentret om kompensation ved krænkelse skal domstolen:... award the claimant damages adequate to compensate for the infringement but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer Det modsatte synspunkt er gjort gældende i den norske doktrin. Baggrunden herfor er forarbejderne til den korresponderende bestemmelse i den norske varemærkelov, Ot.prp. nr. 59 ( ), s. 116, hvori det hedder, at rimelig licensafgift tager sigte på det, der anses for rimeligt efter en almindelige branchevurdering, og ikke det, der anses for rimeligt under hensyn til de særlige omstændigheder i den konkrete sag. Ole Andreas Rognstad & Are Stenvik (2002): Hva er immaterialretten verd? Om erstatning og annan kompensasjon ved immaterialrettskrenkelse i Festskrift til Peter Lødrup, Gyldendal Akademisk, Oslo, s. 527, finder, at det samme må lægges til grund i norsk patent og mønsterret. En sådan standardisering, som kommer til udtryk i forarbejderne til den norske varemærkelov, har dog ikke været tiltænkt ved vederlagsreglens introduktion i patentretten, og der er ikke i øvrigt belæg for at fortolke vederlagsreglen på denne måde U.S.C. 284.

7 Ved udmåling af a reasonable royalty kan blandt andet anvendes den hypotetiske metode, som er baseret på en markedsanalogi, hvorefter kompensationen fastsættes til det, a willing licensor and willing licensee would have agreed at the time the infringement began. 15 US amerikansk retpraksis kan i denne sammenhæng være særlig relevant, da hjemlen for US amerikansk ophavsret og patentret i forfatningens artikel 8(1), den såkaldte patent and copyright clause 16 er udtrykkeligt baseret på et utilitaristisk rationale, og da de US amerikanske domstole er mere tilbøjelige end europæiske domstole til at begrunde afgørelser i økonomiske betragtninger. 5. Vederlagsreglens retlige og økonomiske karakter Når det fastholdes, at et rimeligt vederlag for udnyttelsen skal fastsættes under hensyn til udnyttelsens markedsværdi, burde det kunne udlukkes, at reglen har en pønal karakter. Desuagtet er der eksempler på dette i praksis. Nu er det dog ikke klart, hvad man skal forstå ved en pønal karakter, og man kan hævde, at alle former for økonomisk kompensation, der overstiger det lidte tab, er af pønal karakter. 17 Vederlagsreglen har ubestrideligt stor betydning i sager, hvor krænkende produkter endnu ikke er bragt i omsætning, og hvor der selvsagt ikke kan godtgøres et økonomisk tab. 18 Der er for så vidt gode grunde til, at der i sådanne sager bør tilkendes et vederlag for udnyttelsen, idet sanktionen bør følge krænkelsen, 19 men samtidig indebærer denne praksis imidlertid et brud med det i den almindelige erstatningsret indarbejdede princip, om at skadelidte ikke bør kunne opnå en berigelse i anledning af skaden, og dette brud har i konkrete sager været meget markant. I Sø og Handelsretten har der i en periode været en tilsyneladende konsistent praksis, hvorefter der i en bestemt type krænkelsessager tilkendes et vederlag på 25% af salgsprisen for originalproduktet. Det drejer 15 Edward V. Filardi: The Adequacy of Compensation for Patent Infringement An Analysis of Monetary Relief under 35 U.S.C. 284", 3 Fordham Entertainment, Media & Intellectual Property Law Forum, (1992), s , s. 80. F.eks. Geogia Pacific Co. v. United States Plywood Co., 318 F. Supp (S.D.N.Y. 1970), og Hanson v. Alpine Valley Ski Area, Inc., 718 F.2d 1075 (Fed. Cir. 1983), s Congress shall have Power: To Promote the Progress of Science and useful Arts, by securing, for limited Times, to Authors and Inventors, the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. 17 Dette gælder principielt også bevislempelsesregler, der jo indebærer tilkendelse af erstatning, selvom der ikke er ført bevis for et tab, hvilket nødvendigvis må betyde, at der er en vis sandsynlighed for, at der er lidt et tab, men også en sandsynlighed for at der ikke er lidt et tab. 18 Jf. Sø og Handelsrettens dom af 20. maj 2008 (sag V ) (Ferrari 2), Sø og Handelsrettens dom af 17. april 2008 (V ) (Knivserie), Sø og Handelsrettens dom af 12. november 2007 (sag V 38 06) (CANADA GOOSE) og Søog Handelsrettens dom af (22. november 2006) (sag V 78 05) (Ferrari 2). 19 Thomas Riis, Enerettigheder og vederlagsrettigheder, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2005, s. 237 ff.

8 sig om sager om varemærkeforfalskede varer, hvis frigivelsen blev suspenderet af ToldSkat i medfør af reglerne i suspensionsforordningen, 20 dvs. i sager hvor de retsstridige produkter aldrig kom på markedet. I Sø og Handelsrettens dom af 4. maj 2006 (sag V 11 05) (CHANEL/VUITTON) blev frigivelsen af 94 varer heriblandt tasker og punge med CHANEL og LOUIS VUITTON varemærker suspenderet af ToldSkat. Retten tilkendte et vederlag, der efter oplysningerne om originalprodukternes udsalgspris og et hypotetisk licensniveau på 25% fastsattes til i alt kr. Årsagen til det relativt høje vederlagsbeløb er således, at det hypotetiske licensniveau på 25% anvendes i forhold til originalprodukternes udsalgspris. Et halvt år senere d. 24. oktober 2006 afsagde Sø og Handelsretten dom i den på mange punkter beslægtede sag V (ROLEX I), der drejede sig om to varemærkeforfalskede og ophavsretskrænkende Rolex ure, som sagsøgte havde købt af en udenlandsk internetbaseret forretning for i alt ca USD Frigivelsen af urene blev også i denne sag suspenderet af ToldSkat Prisen for sammenlignelige originale Rolex ure var efter det oplyste ca. 10 gang højere. Urene, der indeholdt visse originale Rolex dele, skulle ifølge retten tilintetgøres i deres helhed. Da urene ikke var bragt i omsætning, var der ikke grundlag for erstatning for afsætningstab eller markedsforstyrrelse, men der tilkendtes i stedet et rimeligt vederlag for udnyttelsen. Rettighedshaveren påstod, at vederlaget burde beregnes som 25% af den vejledende udsalgspris. Retten specificerede ikke vederlagsberegningen nærmere, og prisen på tilsvarende originalprodukter kunne ikke fastsættes præcist, fordi den vejledende udsalgspris svinger ganske betragteligt, afhængig af hvilke ædelsten uret er besmykket med. Desuagtet kan et hypotetisk licensniveau på 25% godt have været retningsgivende for det tilkendte vederlag på kr. I Sø og Handelsrettens dom af 5. maj 2009 (sag V 90 07) (GUCCI) var frigivelsen af et antal varemærkeforfalskede varer blevet suspenderet, og rettighedshaveren påstod sig tilkendt et vederlag på 25% af originalprisen med henvisning til CHANEL/VUITTON dommen og opgjorde herved vederlagskravet til kr. Et vederlag denne størrelse blev da også tilkendt. 21 Sø og Handelsrettens praksis forekommer således på dette tidspunkt ganske klar og ensartet: I sager om om relativt små forsendelser af varemærkeforfalskede og/eller piratkopierede luksusprodukter, hvis frigivelse suspenderes af toldmyndighederne, udmåles et rimeligt vederlag for udnyttelsen til ca. 25% af originalproduktets pris. Under hensyn til det ovenfor anførte om, at det det rimelige vederlag for udnyttelsen skal stå i forhold til udnyttelsens markedsværdi, er det åbenbart, at dette niveau for vederlaget er sat alt for højt, idet det passende vederlagsniveau bør afspejle de varemærkeforfalskede og piratkopierede produkters værdi på det danske marked. Det udelukker dog ikke, at det høje vederlagsniveau kan have en anden økonomisk begrundelse. De pågældende krænkelser er kendetegnet ved at være småforsendelser, der kun i begrænset omfang opdages og kontrolleres af toldmyndighederne (såkaldt ant traffic ), og er de først kommet ind i EU, er de nærmest umulige at opdage. Hvis sandsynligheden for, at en ulovlig forsendelse med varemærkeforfalskede eller piratkopierede varer bliver opdaget af toldmyndighederne er 5%, og den sanktion, som krænkeren risikerer 20 Rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli Derimod blev et erstatningskrav af samme størrelse for tabt fortjeneste, uberettiget fortjeneste og ikke økonomisk skade afvistes med den begrundelse, at varerne ikke var kommet ud i omsætningen.

9 alene er et rimeligt vederlag for udnyttelsen, som afspejler markedsværdien af de ulovlige produkter, er der ikke økonomiske incitamenter til, at en potentiel krænker afstår fra sin plan om, at bestille en sådan småforsendelse med varemærkeforfalskede eller piratkopierede varer. Lige netop i denne type af sager kan sanktionssystemet ikke sikre en tilstrækkelig præventiv effekt ved hjælp af andre regler. Småforsendelser af denne art vil normalt ikke blive anset for så grove krænkelser, at straf kan komme på tale, og da de ulovlige produkter bliver opdaget af toldmyndighederne og dermed ikke kommer på markedet, har rettighedshaveren ikke lidt et økonomisk tab, og der vil derfor ikke kunne kræves yderligere erstatning for krænkelsen. Derfor er der et økonomisk begrundet argument for at tilkende et rimeligt vederlag for udnyttelsen, der klart overstiger markedsværdien af udnyttelsen. I den økonomisk set ideelle verden, burde der i en sag, hvor opdagelsesrisikoen er 5%, tilkendes et vederlag, der svarer til udnyttelsens markedsværdi, ganget med 20 for at sikre en tilstrækkelig præventiv effekt dvs. sikre at det ikke kan betale sig at foretage denne type af krænkelser. Sø og Handelsrettens praksis med at tilkende et vederlag for udnyttelsen på (i store træk) 25% af originalprodukternes udsalgspris kan begrundes i et sådant hensyn. Til en vis overraskelse forlod Sø og Handelsretten denne praksis med dom af 2. marts 2012 (sag V 11 11) (Rolex II). I denne sag var en person adressat for to forsendelser med tre Rolex kopi ure, der således forsøgtes indført i Danmark. Rettighedshaveren gjorde gældende, at et rimeligt vederlag kunne fastsættes til 25% af originalprodukternes udsalgspris, men af omkostningsmæssige årsager krævedes alene 5% af udsalgsprisen, hvilket udgjorde kr. For så vidt angår spørgsmålet om vederlag henviser retten ikke tidligere praksis, men udtaler blot Ud fra et skøn over, hvad [sagsøgte] kunne have solgt de 3 Rolex kopi ure for, fastsættes vederlaget til kr. (svarende til 0,39% af originalprodukternes udsalgspris). Dette er i god overensstemmelse med det anførte om, at vederlaget bør afspejle udnyttelsens markedsværdi, men står i stærk kontrast til de tidligere domme og må, så længe der ikke opdages flere af sådanne forsendelser, anses for utilstrækkeligt til at skabe en incitamentstruktur, der gør, at det ikke kan betale sig at indføre varemærkeforfalskede og piratkopierede vare i småforsendelser. Dommen blev fulgt op to måneder senere af Sø og Handelsrettens dom af 3. maj 2012 af (sag V 51 11) (HUBLOT) om fem varemærkeforfalskede ure af mærket Hublot indkøbt i en kinesisk internetbutik. Også i denne sag opgjorde rettighedshaveren sit vederlagskrav til 25 % af originalprodukternes indkøbspris, hvilket udgjorde ,75 kr. De omtvistede ure var købt for en samlet pris på 409 USD. Sø og Handelsretten tilkendte rettighedshaveren et vederlag på i alt kr., dvs. 500 kr. pr. ur, uden nærmere forklaring, end at der måtte henses til den pris, som sagsøgte måtte kunne videresælge urene til. Herefter kunne man fristes til at tro, at Sø og Handelsretten havde oparbejdet en ny, fast praksis vedrørende fastsættelse af vederlag i sager om i immaterialretskrænkelse. Men det er tilsyneladende ikke tilfældet. Sø og Handelsrettens dom af 13. marts 2013 (sag V og V ) (ROLEX III) drejer sig om en person, som havde indkøbt i alt 7 piratkopierede Rolex ure via en internetside i Kina. Rettighedshaveren havde principalt opgjort vederlagskravet til 25% af originalprodukternes udsalgspris. Den samlede udsalgspris for urene var i alt kr., svarende til et krævet vederlag på kr. Til sammenligning oplyste sagsøgte, at han havde betalt ca dollar stykket for urene. Sagsøgerne var opmærksomme på Sø og Handelsrettens praksisændring med dommene af 2. marts og 3. maj 2012 og påstod på denne baggrund, at vederlagsniveauet bør være væsentligt højere end 500 kr. pr. ur, og at det passende kan fastsættes til 25 % af udsalgsprisen, idet dette niveau vil tilgodese formålet og tillige have en afskrækkende effekt.

10 Sø og Handelsretten udtaler herefter i sine præmisser: Det synes ikke relevant i relation til fastsættelsen af vederlaget at forholde sig til størrelsen af en fiktiv og hypotetisk licensafgift. Retten finder endvidere, at det på baggrund af urenes kvalitetsmæssige udseende vil være uproportionalt at tage udgangspunkt i de ægte ures udsalgspris ved fastsættelsen af vederlaget til sagsøger....formålet med [Infosoc]direktivet er at sikre et højt, ækvivalent og ensartet beskyttelsesniveau i det indre marked. Et af de aspekter der, må inddrages i den sammenhæng, er et afskrækkelses og forebyggelsesaspekt. Det synes især relevant at tage udgangspunkt i et sådant aspekt, når der, som i denne sag, er tale om en privatperson, der har købt et antal ure, men hvor der ikke er forsøgt eller er sket videresalg, og hvor det er noget tvivlsomt, om urene overhovedet ville kunne videresælges. På denne baggrund fastsætter retten skønsmæssigt det samlede vederlag til kr... Sø og Handelsrettens gamle praksis med en licensafgift på 25% af originalprodukternes udsalgspris ville have resulteret i et vederlag på kr., Sø og Handelsrettens lidt yngre praksis med et vederlag på 500 kr. pr. ur ville have resulteret i et vederlag på kr. den faktisk tilkendte erstatning ligger således imellem disse to yderpunkter. Det er den første af dommene, hvor retten prøver at forklare vederlagsfastsættelsen. 25% modellen afvises som uproportionel, og det korrekte principielle udgangspunkt må ifølge Sø og Handelsretten derfor være udnyttelsens markedsværdi. En udmåling af vederlag begrænset til denne værdi tilgodeser imidlertid ifølge retten ikke retsmidlets præventive effekt, og derfor skal det udfindes på et højere niveau. Det kan altid diskuteres og vil i øvrigt bero på de konkrete omstændigheder i sagen, hvor højt vederlaget skal være for at virke tilstrækkelig præventivt. Men Sø og Handelsretten har fra en økonomiske betragtning (og efter en betydelig slingrekurs) i den seneste dom fået identificeret og anvendt de to centrale kriterier for vederlagsfastsættelsen. For det første skal vederlaget tage udgangspunkt i udnyttelsens markedsværdi, og for det andet vil det i denne type af sager med en relativ lille opdagelsesrisiko være nødvendigt med et tillæg af hensyn til den præventive effekt. Sagen er anket til Højesteret, så tiden vil måske vise, om Højesteret deler dette synspunkt.