KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE. J.nr.: 1358

Transkript

1 KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE J.nr.: 1358 Klager: Massageskolen i Århus v/ole Gottliebsen Herredsvej Århus V Indklagede: Dan Bak Weibel Smedebakken 9, Mygind 8544 Mørke/ Dansk Fysiurgisk Massageskole Århus afdl. ved Jette Rix Frederiksgade 77B, 2. sal 8000 Århus C Parternes påstande: Klagerens påstand Registreringen af domænenavnet massageskole-aarhus.dk slettes eller overdrages til klager. Indklagedes påstand Frifindelse. Dokumenter: Der er for klagenævnet fremkommet klageskrift af 22. august 2007 med 15 bilag (1-15), svarskrift af 4. september 2007 med otte bilag (A-H), replik af 19. september 2007 med ét bilag (16) og duplik af 25. september 2007 med tre bilag (I-K). Registreringsdato: Indklagede har registreret domænenavnet massageskole-aarhus.dk den 11. august Sagsfremstilling: Klager er massør og indehaver af virksomheden Massageskolen i Århus v/ole Gottliebsen. Klager driver i dette regi en massageklinik, hvor der tilbydes forskellige behandlinger, og en massageskole, hvor der tilbydes forskellige massøruddannelser. Klager har oplyst, at han er medlem af Brancheforeningen for Fysiurgisk Massage (BFM) og medlem af denne forenings skoleråd. Klager har endvidere oplyst, at klagers massageskole tiltrækker elever fra hele Jylland og det meste af Fyn, og at skolen er meget kendt i massageverdenen. 1

2 Klager har fremlagt en række bilag til dokumentation for sin virksomhed. Det fremgår heraf, at klager den 1. august 2000 hos Told & Skat registrerede et enkeltmandsfirma under navnet Massøren v/ole Gottliebsen, som i februar 2002 ændrede navn til det nuværende Massageskolen i Århus v/ole Gottliebsen, jf. bilag 7 og 12. Som bilag 5 er fremlagt et af klager udarbejdet referat fra et hovedbestyrelsesmøde den 2. december 2000 i Landsforeningen Danske Massører, hvoraf bl.a. fremgår følgende under punkt 2: Optagelse af ny skole Jeg, Ole Gottliebsen, havde indsendt undervisningsplan samt kompendium (bog) til bestyrelsens godkendelse. Ansøgningen blev velvilligt modtaget og returneret med et held og lykke samt. Du er jo ikke godkendt som skole før lægen har skrevet under på denne blanket. Blanketten blev herefter udleveret. Klager har herudover fremlagt en række bilag vedrørende markedsføring m.v. af klagers virksomhed. Det fremgår af bilag 6, at klager den 15. november 2000 under navnet Massøren i Hasle registrerede domænenavnet ole-gottliebsen.dk, der i dag bl.a. anvendes til en hjemmeside for klagers virksomhed. Det fremgår af bilag 8 og 9, at klager den 14. december 2000 fik indsat Massage Skolen I Århus som ny bruger af et telefonabonnement hos Tele Danmark, hvilket den 15. januar 2001 blev ændret således, at både Massage Skolen I Århus v/ole Gottliebsen og Lægeeksamineret Massør Ole Gottliebsen var anført som brugere af telefonabonnementet. Som bilag 11 og 15 har klager fremlagt to fakturaer for annoncering i Søndagsavisen for Massageskolen i Århus i henholdsvis januar 2001 og januar 2007, og som bilag 10 har klager fremlagt en udskrift af en fra juli 2001 vedrørende optagelse af et link på hjemmesiden for Massageskolen i Århus. Som bilag 13 har klager fremlagt to udskrifter dateret 21. august 2007 fra hjemmesiden som ifølge det anførte viser en detaljeret statistik for henvisninger til Massageskolen i Århus. Det fremgår bl.a. heraf, at der har været henvisninger fra og henvisninger fra og at dette svarer til 91 % af samtlige henvisninger til Massageskolen i Århus. Det fremgår ikke af bilaget, hvilken periode denne opgørelse dækker, men blot at den dækker alle henvisninger. Klager har desuden som bilag 14 fremlagt en udateret udskrift fra en søgning på ordene massageskolen i Århus i Google, der viser flere links til klagers virksomhed. Klager har oplyst, at han i foråret 2007 af nogle elever blev gjort opmærksom på, at der var åbnet en ny skole i Århus med samme navn som klagers, hvilket klager ikke kunne forstå og heller ikke havde fået kendskab til gennem sit arbejde i BFM. I juli 2007 blev klager opmærksom på en annonce i lokalavisen Århus Onsdag for Dansk Fysiurgisk Massageskole, Århus afd. ved Jette Rix, hvor betegnelsen massageskole-aarhus blev anvendt som - og hjemmesideadresse. Klager har oplyst, at han herefter den 23. juli 2007 kontaktede Jette Rix telefonisk med krav om, at Jette Rix brug af betegnelsen massageskole-aarhus skulle ophøre på grund af risikoen for forveksling med klagers virksomhed. Dagen efter, den 24. juli 2007, skrev klager et anbefalet brev til Dansk Fysiurgisk Massageskole Århus afd. ved Jette Rix, der er fremlagt som bilag 3, hvori klager bl.a. anførte følgende: 2

3 Under henvisning til vor samtale i telefonen i går den 23. juli, skal jeg herved genfremsætte mit krav om at Dansk Fysiurgisk Massageskole Århus afd. /ved Jette Rix stopper brugen af betegnelsen massageskole-aarhus i såvel domænenavn, mailadresse samt hvor det mig ubekendt bruges. Som sagt i telefonen begrunder jeg mit krav i den vildledningsmulighed (som jeg har oplevet), der ligger i at du har valgt et navn som ligger meget tæt ved mit firmanavn, Massageskolen i Århus. Denne brug af betegnelsen massageskole-aarhus er, uanset retten til at købe ledige domænenavne, i strid med Lov om markedsføring kap Idet jeg kan have forståelse for, at det kan være svært at stoppe brugen øjeblikkelig vil jeg, såfremt jeg senest den 7. august 2007 har et for mig acceptabelt skriftligt forslag til hvordan/hvornår du stopper brugen af massageskole-aarhus, undlade at gøre mere ved sagen. I modsat fald vil sagen uden yderligere varsel blive overgivet til Klagenævnet for domænenavne. Klager har oplyst, at han ikke har modtaget noget svar på dette brev. Klager har som bilag 2 fremlagt en kopi af Dansk Fysiurgisk Massageskoles annonce i Århus Onsdag den 15. august Annoncen bærer overskriften Pilates Yoga, og vedrører kurser heri. Nederst i annoncen er bl.a. anført Dansk Fysiurgisk Massageskole Århus afd. ved Jette Rix og mail@massageskole-aarhus.dk Klager har endvidere som bilag 16 fremlagt en udskrift af et søgeresultat fra Google på ordene massageskole Århus den 16. september Det første søgeresultat henviser til hjemmesiden for klagers virksomhed under overskriften Massageskolen i Århus. Det andet, tredje og fjerde søgeresultat henviser til hjemmesiden for Jette Rix virksomhed under overskrifterne Massageskole Århus skolen for lægeexam. fysiurgisk massøruddannelse og Dansk Fysiurgisk Massageskole. Sekretariatet har taget følgende kopi af resultatet af en tilsvarende søgning i Google den 30. januar 2008: 3

4 Det er indklagede Dan Bak Weibel, der i DK Hostmasters database står anført som registrant af det omtvistede domænenavn. Domænenavnet anvendes imidlertid af Dansk Fysiurgisk Massageskole, Århus Afd. ved Jette Rix, der har indleveret svarskrift og duplik i sagen. Jette Rix har anført, at domænenavnet er registreret af Dan Bak Weibel efter aftale med hende, og at det er hende, der som skolens ejer er bruger af domænenavnet, og som betaler for det. Jette Rix har i sit svarskrift bl.a. anført følgende: Jeg driver en massageskole med deltidsansatte og lønnede konsulenter. Skolens navn er Dansk fysiurgisk massageskole. CVR/SE nr Skolen blev oprettet af Kirsten Mogensen den 9. september Dansk fysiurgisk massageskole har 2 afdelinger, én i Aalborg og én i Århus. Pr. 1. august 2006 købte jeg Århus afdelingen af Kirsten Mogensen. Skolen i Aalborg ejes stadig af Kirsten Mogensen. Begge afdelinger af Dansk fysiurgisk massageskole har elever fra hele Jylland og Fyn, derfor var det naturligt at lave to hjemmesider for skolerne, der geografisk placerede dem. Skolen i Aalborg fik registreret domænenavnet og skolen i Århus Jette Rix har som bilag A fremlagt et registreringsbevis fra SKAT, hvoraf bl.a. fremgår, at Dansk Fysiurgisk Massageskole v/jette Rix er et enkeltmandsfirma, der er startet den 1. august

5 Jette Rix har hertil oplyst, at hun kontinuerligt har annonceret med domænenavnet i lokale aviser, gratis aviser, og i brochurer og på skilte siden august Som bilag D er fremlagt en annonce, der ifølge Jette Rix har været indrykket i Djursland Folkeblad i september I annoncen tilbydes en uddannelse som Fysiurgisk Massør hos Dansk Fysiurgisk Massageskole, og der henvises bl.a. til Som bilag E er fremlagt en regning for annoncering i MetroXpress for Dansk Fysiurgisk Massageskole i september Annoncen er ikke fremlagt i sagen. Jette Rix har som bilag F fremlagt et brev af 6. august 2007, som ifølge Jette Rix er sendt til klager pr. , jf. bilag G, som svar på klagers brev af 24. juli Heri anfører Jette Rix bl.a., at hendes anvendelse af betegnelsen massageskole-aarhus ifølge hendes advokat ikke er retsstridig i forhold til klager, og at hun derfor ikke har planer om at ændre sit domænenavn og mailadresse. Hun anfører endvidere, at hun havde brugt domænenavnet i et år, og at hun ikke havde oplevet, at nogen forvekslede hendes skole med andre skoler. Jette Rix har i sit svarskrift anført, hun ikke kendte noget til klagers skole, og at hun ikke har oplevet nogen henvendelser, hvor pågældende har troet, at det var klagers skole, som de havde kontaktet. Sekretariatet har ved opslag den 30. januar 2008 taget følgende kopi af klagers hjemmeside under domænenavnet ole-gottliebsen.dk : 5

6 Sekretariatet har ved opslag samme dag taget følgende kopi af hjemmesiden under domænenavnet massageskole-aarhus.dk : Sekretariatet har samme dag gennemgået denne hjemmeside og konstateret, at betegnelsen Massageskole(n) Århus ikke anvendes som selvstændigt kendetegn i hjemmesidens tekst. Sekretariatet har ved opslag samme dag taget følgende kopi af hjemmesiden under domænenavnet massageskole.dk : 6

7 Sekretariatet har ved opslag samme dag taget følgende kopi af hjemmesiden under domænenavnet massageskole-aalborg.dk : 7

8 Opslag på DK Hostmasters hjemmeside viser, at blandt andet følgende domænenavne p.t. er ledige: massageskolen-aarhus.dk, massageskolenaarhus.dk og massageskoleniaarhus.dk. Sekretariatet har på det foreliggende grundlag ikke fundet anledning til at indlede forligsprocedure. Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at klager siden efteråret 2000 har anvendt betegnelsen Massageskolen i Århus for sin virksomhed, og at denne er meget kendt i massageverdenen, at klager har anvendt navnet Massageskolen i Århus, før indklagede registrerede sit domænenavn, at klager har stiftet en varemærkeret til betegnelsen Massageskolen i Århus ved brug, jf. varemærkelovens 3, at klagers skole ofte også omtales som Massageskole Århus og Massageskolen Århus, at indklagedes anvendelse af domænenavnet massageskole-aarhus.dk for Dansk Fysiurgisk Massageskole udgør en krænkelse af klagers varemærkeret, at indklagedes anvendelse af domænenavnet massageskole-aarhus.dk for Dansk Fysiurgisk Massageskole også strider mod markedsføringslovens 18, 8

9 at domænenavnet massageskole-aarhus.dk ligger langt fra navnet Dansk Fysiurgisk Massageskole, at det er usandsynligt, at indklagede ikke har været bekendt med klagers virksomhed, idet begge virksomhederne ligger i Århus, og idet klager og Kirsten Mogensen kender hinanden gennem skolerådet i Brancheforeningen for Fysiurgisk Massage (BFM), at domænenavnet derfor må antages alene at være valgt for at fremkalde forveksling med klagers skole, at indklagede således ikke kun anvender domænenavnet massageskole-aarhus.dk for at vise, at der er tale om en afdeling af Dansk Fysiurgisk Massageskole, men også anvender firmanavnet Massageskole Århus sammen med domænenavnet, jf. Google-søgningen i bilag 16, og at indklagedes anvendelse af domænenavnet massageskole-aarhus.dk derfor må anses for at ske i ond tro med henblik på at lukrere på den goodwill, som klagers skole har nydt godt af i de senere år. Indklagede har gjort gældende, at domænenavnet massageskole-aarhus.dk fortæller, at der er tale om en massageskole, der geografisk er placeret i Århus, at der på hjemmesiden på massageskole-aarhus.dk klart og tydeligt står Dansk Fysiurgisk Massageskole, og at betegnelsen Massageskole Århus ikke anvendes som skolens navn, at det ved valg af domænenavn som følge af skolens opdeling i to afdelinger var naturligt at vælge domænenavnene massageskole-aarhus.dk og massageskole-aalborg.dk for at fortælle om skolernes aktivitet og geografiske placering, at Massageskole Århus ikke som anført af klager anvendes som firmanavn, men alene som søgeord blandt flere andre, at indklagede ikke har været bekendt med klagers skole, før klager kontaktede Jette Rix i juli måned 2007, og at hun ikke har oplevet nogen henvendelser, hvor de pågældende har troet, at det var klagers skole, som de havde kontaktet, at domænenavnet massageskole-aarhus.dk alene beskriver virksomhedens aktivitet og geografiske placering, og at klager ikke kan få nogen kendetegnsret hertil, der kan forhindre indklagedes brug af dette domænenavn, og at klagenævnet tidligere har fremhævet, at det ikke er unaturligt at vælge et domænenavn, der beskriver en virksomheds art og geografiske placering, jf. klagenævnets sager 533 og Nævnets bemærkninger: Efter det oplyste har klageren i hvert fald siden 2001 drevet virksomhed under navnet Massageskolen i Århus, og dette navn har været anvendt i klagers markedsføring. Klager gør gældende, at der herved er stiftet en varemærkeret til betegnelsen Massageskolen i Århus, og at indklagedes anvendelse af domænenavnet massageskole-aarhus.dk udgør en krænkelse heraf. For at en betegnelse kan nyde beskyttelse som varemærke, skal betegnelsen bl.a. have fornødent særpræg, jf. varemærkelovens 3 og 13. Betegnelser, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, anvendelse, geografiske oprindelse o. lign. er derfor i almindelighed udelukket fra at 9

10 kunne nyde varemærkeretlig beskyttelse, jf. varemærkelovens 3, stk. 2, og 13, stk. 2. Betegnelsen Massageskolen i Århus for en massageskole, der er beliggende i Århus, har derfor som udgangspunkt ikke fornødent særpræg til at kunne nyde beskyttelse som varemærke, jf. varemærkelovens 13, stk. 1 og 2. Det fornødne særpræg kan dog opnås gennem den brug, der gøres af kendetegnet, jf. varemærkelovens 3, stk. 3, og 13, stk. 3. En sådan indarbejdelse forudsætter imidlertid, at mærket inden for vedkommende omsætningskreds her i landet er blevet almindeligt kendt som kendetegn for indehaverens varer eller tjenesteydelser. Klagenævnet finder ikke grundlag for at fastslå, at Massageskolen i Århus er således indarbejdet for klagers virksomhed, at der herved er stiftet en varemærkeret til denne betegnelse. Klager gør endvidere gældende, at indklagede har overtrådt markedsføringslovens 18, der er sålydende: 18. Erhvervsdrivende må ikke benytte forretningskendetegn og lign., der ikke tilkommer dem, eller benytte egne kendetegn på en måde, der er egnet til at fremkalde forveksling med andres. Som følge af det oplyste omkring klagers brug af betegnelsen Massageskolen i Århus som kendetegn for sin virksomhed kan det ikke afvises, at klager nyder en vis beskyttelse efter denne bestemmelse og også gjorde det, da indklagede registrerede domænenavnet massageskoleaarhus.dk. Ved vurderingen af, om indklagede har overtrådt markedsføringslovens 18, må der på den ene side lægges vægt på, at indklagedes domænenavn massageskole-aarhus.dk indeholder hovedparten af klagers virksomhedsnavn, og at domænenavnet anvendes for samme type virksomhed som klagers virksomhed. Det må endvidere tages i betragtning, at denne konkurrerende virksomhed er beliggende i samme by som klagers virksomhed, og at den efter det oplyste henvender sig til samme kundekreds som klagers virksomhed. Det må dog på den anden side også indgå i vurderingen, at klagers kendetegn Massageskolen i Århus i høj grad er beskrivende for netop den type virksomhed med den beliggenhed, som klager og Jette Rix står bag, og at klager derfor kun kan nyde en snæver beskyttelse efter bestemmelsen. Domænenavnet massageskole-aarhus.dk indeholder alene betegnelsen massageskole i ubestemt form, og domænenavnet er rent beskrivende for indklagedes virksomhed: (en) massageskole (i) Århus. Efter det oplyste blev domænenavnene massageskole-aarhus.dk og massageskoleaalborg.dk valgt til de to afdelinger af Dansk Fysiurgisk Massageskole i henholdsvis Århus og Aalborg for at fremhæve skolernes beliggenhed, hvilket støttes af de tilvejebragte oplysninger, der også viser, at Dansk Fysiurgisk Massageskole har en hjemmeside for begge afdelinger under domænenavnet massageskole.dk, hvorfra der henvises til de to afdelingers hjemmesider. Det fremgår endvidere, at Dansk Fysiurgisk Massageskole ikke i teksten på hjemmesiden under domænenavnet massageskole-aarhus.dk anvender Massageskole(n) Århus som selvstændigt kendetegn. Efter en samlet vurdering finder klagenævnet herefter ikke, at indklagede har handlet i strid med markedsføringslovens

11 Indklagede er desuden forpligtet til at overholde god domænenavnsskik, jf. 12, stk. 1, i lov nr. 598 af 24. juni 2005 om internetdomæner, der særligt tildeles Danmark (domæneloven). Som sagen er oplyst, finder klagenævnet ikke grundlag for at fastslå, at indklagedes registrering af domænenavnet massageskole-aarhus.dk er sket med henblik på at snylte på det renommé, som er knyttet til klagers virksomhed, eller i øvrigt er retsstridig i forhold til klager. Indklagedes registrering og anvendelse af domænenavnet massageskole-aarhus.dk strider derfor heller ikke mod god domænenavnsskik. Nævnet træffer herefter følgende A F G Ø R E L S E Der kan ikke gives klageren, Massageskolen i Århus v/ole Gottlieb, medhold i, at indklagedes registrering af domænenavnet massageskole-aarhus.dk slettes eller overdrages til klageren. Dato: 6. februar 2008 Lene Pagter Kristensen (Formand) Knud Wallberg Jens Schovsbo 11