Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende overtagelse og fusion

LONE L. HANSEN Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende overtagelse og fusion Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende overtagelse og fusion

Lone L. Hansen Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende overtagelse og fusion Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2010

Lone L. Hansen Medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende overtagelse og fusion 1. udgave, 1. oplag 2010 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Scandinavian Book, Århus Printed in Denmark 2010 ISBN 978-87-574-2462-1 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks 2702 2100 København Ø Telefon: 39 13 55 00 Telefax: 39 13 55 55 e-mail: forlag@djoef.dk www.djoef-forlag.dk

Indhold Indhold Indhold Forkortelser... 13 Forord... 15 1. Emne og metode... 17 1. Emne... 17 2. Retskilder... 23 3. Metode... 29 4. Disponering... 32 2. Metoderne til grænseoverskridende overtagelse og deres retsfølger for ansættelsen... 37 1. Metoder til overtagelse fra dansk til udenlandsk arbejdsgiver... 37 2. Majoritetsovertagelse... 43 2.1 Majoritetsovertagelse som begreb... 43 2.2 Fælles moderselskab som alternativ til fusion... 53 2.3 Majoritetsovertagelsens ansættelsesretlige konsekvenser 55 2.3.1 Majoritetsovertagelsen som en bristende forudsætning... 58 2.3.1.1 Indledende om terminologi og grundprincipper... 58 2.3.1.2 Debitorskift og forudsætningssvigt ansættelsesretlige særhensyn... 61 2.3.1.3 Identitetsændringen... 65 2.3.1.4 Lønmodtagerpositionens betydning... 67 2.3.1.5 Formodningsregler ved vurderingen?... 70 2.3.1.6 Arbejdsgivertilknytningen som det centrale moment... 72 5

Indhold 2.3.1.7 Kan tilknytning til et mellemled erstatte arbejdsgivertilknytningen?... 77 2.3.1.8 Andre momenter ved vurderingen... 79 2.3.1.9 Det økonomiske opgør... 86 2.3.2 Væsentlige stillingsændringer... 90 2.3.2.1 Ledelsesret mindre væsentlige ændringer... 91 2.3.2.2 Væsentlige ændringer terminologi og fremgangsmåde... 93 2.3.2.3 Lønmodtagerens reaktionsmuligheder... 96 2.3.2.4 Væsentlighedsbedømmelsen... 99 2.3.2.5 Arbejdsstedet... 107 2.3.2.6 Arbejdstiden... 114 2.3.2.7 Aflønningsforhold... 120 2.3.2.8 Indholdsændringer... 124 2.3.2.9 Kontraktændringer... 131 2.3.3 Information og høring ved overtagelse af børsselskaber mv.... 134 3. Virksomhedsoverdragelse... 139 3.1 Virksomhedsoverdragelse som begreb... 139 3.2 Fælles datterselskab som alternativ til fusion... 145 3.3 Virksomhedsoverdragelsens ansættelsesretlige konsekvenser... 146 3.3.1 Indledende om retsgrundlaget... 150 3.3.2 Virksomhedsoverdragelseslovens territoriale udstrækning... 156 3.3.3 Udgangspunktet: Automatisk arbejdsgiverskifte samt succession... 158 3.3.4 Undtagelser fra det automatiske arbejdsgiverskifte... 163 3.3.4.1 Lønmodtagerens ret til at nægte overførsel... 163 3.3.4.2 Virksomhedsoverdragelsen som en bristende forudsætning... 169 3.3.4.3 Lønmodtagerens ophævelsesadgang ved væsentligt ændrede vilkår... 172 6

Indhold 3.3.5 Arbejdsgiverens opsigelsesadgang... 178 3.3.6 Erhververens frasigelsesadgang kollektive overenskomster... 194 3.3.7 Information, høring og forhandling... 204 3.3.7.1 Virksomhedsoverdragelsesloven... 204 3.3.7.2 Samarbejdsaftalen mellem DA og LO... 212 3.3.7.3 Loven om information og høring... 215 4. Fusion... 220 4.1 Fusion som begreb... 220 4.2 De tre retsgrundlag for grænseoverskridende fusion og deres sammenhæng med principperne for medbestemmelse... 225 4.2.1 Fusion efter SE-forordningen... 226 4.2.2 Fusion efter CBM-direktivet... 231 4.2.3 Fusion med hjemmel direkte i Traktatens etableringsregler... 239 4.3 Fusionens ansættelsesretlige konsekvenser... 244 4.3.1 Virksomhedsoverdragelsesreglerne som lex specialis... 244 4.3.2 Særligt om frasigelse af kollektive overenskomster... 245 4.3.3 Identitetsbetragtninger ved selskaber med samme ejerkreds... 249 5. Spaltning... 253 5.1 Spaltning som begreb... 253 5.2 Retsgrundlag for grænseoverskridende spaltning... 258 5.2.1 Spaltning på grundlag af de danske regler... 259 5.2.2 Spaltning på grundlag af Traktatens etableringsregler... 261 5.2.3 Et alternativ til grænseoverskridende spaltning... 263 5.3 Spaltningens ansættelsesretlige konsekvenser... 264 5.3.1 Virksomhedsoverdragelsesreglerne... 264 5.3.2 Frasigelsesadgangen... 266 7

Indhold 3. Overtagelsens konsekvenser for det ansættelsesretlige lovvalg... 269 1. Rom-konventionen og dens grundprincipper... 270 2. Rom-konventionens art. 6 om arbejdsaftaler... 279 2.1 Generelt om konventionens art. 6... 279 2.2 Lovvalget ved ansættelsesforhold uden lovvalgsaftale... 280 2.2.1 Stedet, hvor arbejdet»sædvanligvis udføres«som det centrale tilknytningsmoment... 282 2.2.2 Betydningen af midlertidig beskæftigelse i et andet land»midlertidig«-begrebet... 291 2.2.3 Obligatorisk tilknytningsbedømmelse efter art. 6(2) in fine... 305 2.2.4 Udstationeringsdirektivet som en modifikation til konventionen... 316 2.2.4.1 Baggrunden for direktivet og dets forhold til Rom-konventionen... 317 2.2.4.2 Hvilke»virksomheder«kan udstationere arbejdstagere?... 320 2.2.4.3 Den grænseoverskridende tjenesteydelse og udstationeringen... 326 2.2.4.4 Arbejdstagerens tilknytning til den udstationerende virksomhed... 327 2.2.4.5 De former for udstationering, der omfattes... 330 2.2.4.6 Udstationering for»en bestemt periode«. 336 2.2.4.7 Retsfølgerne, når en udstationering omfattes... 342 2.2.5 Hvis arbejdet ikke sædvanligvis udføres i et bestemt land... 352 2.3 Lovvalget ved ansættelsesforhold, når der foreligger en lovvalgsaftale... 355 2.3.1 Beskyttelsen efter ufravigelige regler kan ikke mistes gennem lovvalg... 355 2.3.2 Begrebet»ufravigelige regler«... 358 2.3.3 Sammenlægning af rettigheder fra begge landes lovgivning når lovvalg bliver til lovkumulation 360 8

Indhold 2.3.4 Lovvalgsaftalens forskelligartede betydning for arbejdsgiveren og arbejdstageren... 364 2.4 Vurdering af overtagelsens og overtagelsesmetodens betydning for bedømmelsen efter art. 6... 367 3. Mulighed for fravigelse af lovvalget som følge af internationalt præceptive regler i et tredjeland eller i domstolslandet art. 7... 377 3.1 Internationalt præceptive regler i et tredjeland: stk. 1... 379 3.1.1 Nærmere om konventionens art. 7(1)... 379 3.1.2 Sammenhængen med art. 6(1)... 384 3.2 Internationalt præceptive regler i domstolslandet: stk. 2. 386 3.2.1 Nærmere om konventionens art. 7(2)... 386 3.2.2 Sammenhængen med art. 6(1)... 390 3.2.3 International præceptivitet i dansk ansættelsesret. 393 3.2.4 Spillerum for partsautonomi på flere niveauer... 397 4. Samspillet mellem art. 6 og 7: Hvilke landes love må overvejes i en ansættelsesretlig sag?... 399 4. Overtagelsens konsekvenser for medbestemmelse... 405 1. De danske medbestemmelsesregler... 405 1.1 Terminologi og begreb... 405 1.2 Selskabs- og koncernrepræsentation... 406 1.3 Indtil 1. juli 2010: Udeholdelse af medarbejdere ved datterselskaber eller filialer i udlandet... 409 1.4 Reglernes anvendelse ved grænseoverskridende majoritetsovertagelse... 411 1.5 Reglernes anvendelse ved grænseoverskridende virksomhedsoverdragelse... 412 2. Medbestemmelse ved en SE-fusion... 419 2.1 SE-medarbejderreglerne og grundprincipperne heri... 419 2.2 Forhandlingsproceduren... 425 2.3 Undladt eller afbrudt forhandling... 430 2.4 Medarbejderindflydelse via aftale... 431 2.5 Resultatløse forhandlinger: Referencebestemmelserne gælder... 434 2.5.1 Oprettelse af repræsentationsorganet... 435 9

Indhold 2.5.2 Information og høring... 436 2.5.3 Medbestemmelse... 440 2.6 Ny forhandlingsprocedure i visse tilfælde... 446 2.7 To grænseoverskridende fusionseksempler til illustration... 448 3. Medbestemmelse ved en CBM-fusion... 451 3.1 CBM-direktivet og dets grundprincipper... 451 3.2 Udgangspunktet: Hjemstedsreglerne og undtagelserne herfra... 455 3.3 Undtagelsestilfældene: Dele af SE-reglerne anvendes... 459 3.4 Ledelsen kan afskære forhandlinger... 460 3.5 Nedsættelse af et forhandlingsorgan... 462 3.6 Forhandlingsorganet kan undlade eller afbryde forhandling... 467 3.7 Medbestemmelse via aftale... 467 3.8 Resultatløse forhandlinger: Referencebestemmelserne gælder i visse tilfælde... 470 3.9 CBM-processen gentages ved efterfølgende national fusion eller spaltning... 476 3.10 Nødvendige overvejelser ved fusion med dansk deltagelse... 479 4. Medbestemmelse ved en grænseoverskridende spaltning... 482 4.1 CBM-reglerne genanvendes... 482 4.2 Udgangspunktet og undtagelserne herfra... 484 4.3 Forhandlingsproceduren i spaltningssituationen... 485 4.4 Nødvendige overvejelser ved spaltning med dansk deltagelse... 487 5. Sammenfatning og konklusioner overtagelsen, ansættelsen, lovvalget og medbestemmelsen... 497 1. Fra dansk til udenlandsk arbejdsgiver... 497 2. Fire overtagelsesmetoder... 497 3. De ansættelsesretlige konsekvenser af overtagelsen... 498 3.1 Overtagelsen som bristende forudsætning?... 498 3.2 Beskyttelsen efter virksomhedsoverdragelsesreglerne... 500 3.2.1 Majoritetsovertagelse... 500 10

Indhold 3.2.2 Virksomhedsoverdragelse, fusion og spaltning... 501 3.3 Frasigelsesadgang over for kollektive overenskomster... 504 3.4 Information, høring og forhandling... 507 3.5 Stillingsændringer efter overtagelsen væsentlige og uvæsentlige... 508 4. De lovvalgsmæssige konsekvenser af overtagelsen... 512 4.1 Lovvalget efter Rom-konventionen og Rom I- forordningen... 513 4.2 Den første formodningsregel: Det land, arbejdet sædvanligvis udføres i... 514 4.3 Midlertidig beskæftigelse i et andet land... 515 4.4 Den anden formodningregel: forretningsstedets beliggenhed... 516 4.5 Afsluttende samlet tilknytningsbedømmelse... 517 4.6 Særligt lovvalg ved visse former for udstationering... 518 4.7 Aftaler mellem medarbejder og arbejdsgiver om lovvalget... 519 4.8 Internationalt-præceptive ansættelsesretlige regler i domstolslandet... 520 4.9 Overtagelsens betydning for lovvalget... 521 5. Medbestemmelse som begreb... 522 6. De enkelte overtagelsesmetoder og konsekvenserne for medbestemmelse... 523 6.1 Majoritetsovertagelse og medbestemmelse... 523 6.2 Virksomhedsoverdragelse og medbestemmelse... 523 6.3 Fusion og medbestemmelse... 525 6.3.1 SE-fusion det fortsættende udenlandske selskab bliver et europæisk selskab... 525 6.3.2 CBM-fusion det fortsættende udenlandske selskab vedbliver at være et aktie- eller anpartsselskab... 528 6.3.3 Traktatbaseret fusion... 531 6.4 Spaltning og medbestemmelse... 532 6.4.1 Spaltning efter danske regler og medbestemmelse... 533 11

Indhold 6.4.2 Spaltning efter andre retsgrundlag og medbestemmelse... 534 7. Afslutning... 535 Litteratur... 539 Domme... 549 Stikord... 553 12

Forkortelser ASL aktieselskabsloven (før 2010) ApSL anpartsselskabsloven (før 2010) AT Arbejdsretligt Tidsskrift CBM grænseoverskridende fusion, cross-border merger EBLR European Business Law Review ECL European Company Law ET Erhvervsjuridisk Tidsskrift EU&M EU-ret & Menneskeret FUL funktionærloven H Højesterets dom eller kendelse J Juristen NTS Nordisk Tidsskrift for Selskabsret SE-selskab europæisk aktieselskab (societas europaea) SH Sø- og Handelsrettens dom eller kendelse SL Selskabsloven, lov om aktie- og anpartsselskaber (fra 2010) TEUF Traktat om Den Europæiske Unions Funktionsmåde UfR Ugeskrift for Retsvæsen V Vestre Landsrets dom eller kendelse VOL lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse Ø Østre Landsrets dom eller kendelse 13

Forord Denne bog om medarbejdernes retsstilling ved grænseoverskridende fusion og overtagelse er en let bearbejdet version af min ph.d.-afhandling, der blev forsvaret for den juridiske ph.d.-grad den 22. juni 2010. Afhandlingen blev indleveret til bedømmelse den 15. marts 2010, og der er kun undtagelsesvis taget hensyn til domme, litteratur, lovændringer mv. fremkommet efter denne dato. Blandt det senere fremkomne materiale, der er indarbejdet i bogen, kan nævnes bkg. nr. 806 af 28. juni 2010 om medarbejderrepræsentation, der trådte i kraft den 1. juli 2010, og som har afgørende betydning for proceduren ved grænseoverskridende fusion efter de såkaldte CBM-regler. Samtidig med udgivelsen af afhandlingen vil jeg gerne rette en stor tak til min hovedvejleder, professor dr. jur. Erik Werlauff, Juridisk Institut, Aalborg Universitet, for en engageret og værdifuld indsats med inspiration og vejledning gennem hele ph.d.-forløbet. Ligeledes en stor tak til min bivejleder, professor dr. jur. Ruth Nielsen, CBS, for nyttige samtaler om afhandlingens tilrettelæggelse. Endvidere takker jeg medlemmerne af mit bedømmelsesudvalg, professor ph.d. Peter Arnt Nielsen, CBS, advokat ph.d. Lars Svenning Andersen, Bech-Bruun, og professor ph.d. Mette Neville, Handelshøjskolen Aarhus Universitet, for en fair og kompetent bedømmelse. Sidst, men ikke mindst, en meget stor tak til familien i Aalborg, Viborg og Kjellerup - særligt til Kresten og Jacob for deres forståelse og tålmodighed. Aalborg Universitet, september 2010 Lone L. Hansen 15

1. Emne og metode Emne og metode 1. Emne Emne Afhandlingen søger at besvare følgende spørgsmål: Hvordan er medarbejdernes retsstilling, når den danske virksomhed, hvori de sædvanligvis udfører deres arbejde i Danmark, overtages af en udenlandsk virksomhed gennem majoritetsovertagelse, virksomhedsoverdragelse, fusion eller spaltning? De medarbejdere, hvis retsstilling analyseres i det følgende, er medarbejdere, der omfattes af et traditionelt lønmodtagerbegreb, således som dette er fastlagt i dansk ret. Trods fællesskabsrettens store påvirkning af retsforholdet mellem medarbejder og arbejdsgiver forudsætter de ansættelsesretlige direktiver ikke et gennemgående fællesskabsretligt lønmodtagerbegreb, men overlader fastlæggelsen heraf til de enkelte medlemsstater. Dansk lovgivning indeholder ikke nogen generel definition af lønmodtagerbegrebet, men de centrale elementer i lønmodtagerbegrebet er pligten til personligt at yde et arbejde for en anden mod et vederlag samt arbejdsgiverens adgang til at give instruktioner for arbejdets udførelse. Der skal således være tale om et tjenesteforhold. Lønmodtagerbegrebet behandles nærmere i kapitel 2 i forbindelse med omtalen af virksomhedsoverdragelsesloven. Der er ikke i afhandlingen gjort noget forsøg på at foretage en omfattende analyse og afgrænsning af begrebet, idet de afgrænsningsspørgsmål, som lønmodtagerbegrebet kan give anledning til, ikke har haft betydning for de i afhandlingen behandlede forhold. Hertil kommer, at lønmodtagerbegrebet har været genstand for omfattende behandling i den ansættelsesretlige litteratur. I det følgende anvendes udtrykkene»medarbejder«,»lønmodtager«,»arbejdstager«og»ansat«synonymt. Der sondres i det følgende ikke mellem funktionærer og andre lønmodtagere, medmindre det har konkret betydning for retsstillingen i den på- 17