21. SEPTEMBER 2012 VOLDGIFTSKENDELSE OM BL.A. ENTREPRENØRENS BEVIS FOR TAB OG RÅDGIVERENS ANSVAR FOR FORSINKELSE OG MERARBEJDE. En ny kendelse afsagt af Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed om et sygehusbyggeri vedrører det entrepriseretlige forhold mellem bygherre og entreprenør samt det erstatningsretlige forhold mellem bygherre og rådgiver. Efter et sygehusbyggeri, der medførte betydeligt merarbejde, anlagde entreprenøren E voldgiftssag mod bygherren B med påstand om betaling af yderligere ca. 6,5 mio. kr. E gjorde navnlig gældende, at fejl ved projektmaterialet og uhensigtsmæssig byggeledelse var skyld i forsinkelser og merarbejde. B adciterede derfor rådgiveren R, som havde stået for projektering og byggeledelse. B gjorde gældende, at i det omfang B skulle betale yderligere til E, måtte R fuldt ud friholde B for sådan betaling. R bestred at have begået ansvarspådragende fejl og påstod derfor frifindelse. R gjorde gældende, at merarbejde og forsinkelse skyldtes uforudsete forhold, entreprenørens eller dennes underentreprenørers egne forhold, bygherreønsker m.v. Der havde været et betydeligt antal projektændringer undervejs, men R gjorde gældende, at sådanne projektændringer, der kunne henføres til R s forhold, havde et så beskedent omfang, at de måtte anses som sædvanlige for et byggeri i denne størrelsesorden og ikke ansvarspådragende for en projekterende rådgiver. For så vidt angår entreprenørens krav over for bygherren i hovedsagen kan navnlig bemærkes følgende fra voldgiftsrettens præmisser i kendelsen. Entreprenøren måtte bære risikoen for, at E s oplysning på et byggemøde om, at elemententreprisen ville blive afsluttet rettidigt, ikke holdt stik. Det måtte lægges til grund, at fremdriften i byggeriet blev væsentligt vanskeliggjort af en lang ræk-
2/4 21. SEPTEMBER 2012 ke forhold, som ingen på forhånd havde kunnet forudse, at man ville støde på. Det drejede sig navnlig om uforudsete og uforudsigelige forhold vedrørende manglende fundamenter og atypiske fundamenter under omkringliggende bygninger, ændrede fundamenter ved visse bygninger; manglende styrke i jordbunden, som forårsagede ændrede fundamentsdimensioner og koter i forhold til gamle tegninger anvendt som grundlag for udbudsprojektet, etc. Voldgiftsretten bemærkede, at de arbejder, der var foranlediget af uforudsete forhold, ikke i noget nævneværdigt omfang var foranlediget af forhold hos hverken E eller B eller R. Voldgiftsretten fandt, at de uforudsete forhold ville have berettiget E til en betydelig tidsfristforlængelse, og B blev pålagt at betale et skønsmæssigt fastsat beløb for E s arbejder foranlediget af de uforudsete forhold. For andre arbejders vedkommende fandt voldgiftsretten, at E ikke havde bevist, at de pågældende arbejder skyldtes B s eller R s forhold, hvorfor der ikke for disse forholds vedkommende var grundlag for at anse E berettiget til yderligere tidsfristforlængelse. Selv om der var tale om et vanskeligt byggeri, fandt voldgiftsretten, at forlængelse af byggeperioden i det pågældende tidsrum sammenholdt med det betydelige antal ændringer, der var tale om i forhold til, hvad E havde kunnet påregne, berettigede E til et vist administrationshonorar og en vis godtgørelse for byggepladsdrift. Betaling herfor blev fastsat til en skønsmæssig godtgørelse lavere end det, som E havde krævet, idet voldgiftsretten vurderede, at E s effektivitet ikke havde været optimal som følge af udskiftning af projektledere. B og R gjorde gældende, at E ikke havde løftet bevisbyrden for mistet dækningsbidrag af det beløb til administration, som E skulle have betaling for. Voldgiftsretten fandt, at E ved bevisførelsen ikke havde godtgjort, at medarbejdere hos E svarende til en lønudgift på 600.000 kr. ved arbejde på en eller flere af E s andre arbejdspladser eller ved arbejde andetsteds i E s interesse, ville have kunnet generere et dækningsbidrag. Voldgiftsretten udtalte: Det er muligt, at det kunne have været tilfældet, og det er ikke usandsynligt, at det rent faktisk ville have forholdt sig således; men det er ikke bevist. For så vidt angår E s krav om ekstrabetaling for yderligere lønomkostninger bemærkede voldgiftsretten, at alene en udskrift fra E s bogholderi om afholdte lønomkostninger og de beregninger, som E på denne baggrund havde foretaget for arbejder, der allerede var afregnet gennem anerkendte aftalesedler, ikke i sig selv kunne danne grundlag for et krav over for B, som voldgiftsretten kunne tage til følge. B og R gjorde gældende, at enhedspriser for variable ydelser skulle fastsætte med udgangspunkt i den tilbudsliste, der indgik i entrepriseaftalen. Dette bestred E. Bl.a. under henvisning til sædvanlig praksis for denne type udbud fandt voldgiftsretten det bevist, at parterne havde aftalt de enhedspriser for variable ydelser, der fremgik af kontraktens tilbudsliste. Anvendelsesområdet måtte dog begrænses af betingelserne i AB 92 14, stk. 3, 2. pkt., hvorefter regulering efter enhedspriser kun kan ske inden for +/ 15% af entreprisesummen og inden for +/ 100% af de enkelte poser i tilbudslisten. Voldgiftsretten fandt, at E var berettiget til styringsomkostninger svarende til 10% af de afregnede timer for ekstraarbejder. Prisen blev skønsmæssigt fastsat til 350 kr. pr. styringstime. Samlet blev B pålagt at betale ca. 1,4 mio. kr. til E. Dette var væsentligt mindre end E s krav på ca. 6,5 mio. kr. og E blev pålagt at betale et beløb til B i delvise sagsomkostninger. ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K TEL 33 11 45 45 WWW.NNLAW.DK
3/4 21. SEPTEMBER 2012 For så vidt angår forholdet mellem bygherre og rådgiver i adcitationssagen udtalte voldgiftsretten, at hverken entreprenør eller bygherre havde bevist, at rådgiveren havde begået fejl, der kunne medføre erstatningsansvar for denne. Det var således ikke påvist, at der havde været fejl, mangler eller uoverensstemmelser i tegningsmaterialet, eller at R i sin rådgivning under byggeriet havde begået ansvarspådragende fejl ved løsningen af opståede problemer eller udvist forsømmelse ved udformningen af de supplerende tilsynsskitser m.v. Det var heller ikke påvist, at R havde forsinket løsningen af opståede problemer eller udvist mangelfuld byggeledelse. Voldgiftsretten bemærkede, at bevisførelsen om de påståede fejl fra R s side havde været meget lidt konkret og E havde ikke ved bevisførelsen godtgjort, at R havde begået fejl eller udført utilstrækkelig, vildledende eller i øvrigt mangelfuld projektering eller rådgivning. Voldgiftsretten udtalte endvidere: Der har i byggefasen været vanskeligheder, som skulle overvindes, men de har ikke været større end man på forhånd måtte forvente ved et sygehusbyggeri, der omfattede både nybygning og tilbygning. Voldgiftsretten bemærkede i den forbindelse, at det af projektmaterialet (herunder byggesagsbeskrivelsen) fremgik, at der ville være visse vanskeligheder forbundet med et sådant sygehusbyggeri, hvor det bl.a. var en forudsætning, at sygehusets drift skulle kunne opretholdes, mens byggeriet pågik. R blev herefter fuldt ud frifundet for B s påstand om friholdelse. E var under voldgiftssagen repræsenteret af advokat Claus Madsen, mens advokat Charlotte Hove Lasthein og advokat Marie Pedersen repræsenterede B. R var repræsenteret af advokat Michael S. Wiisbye. Kommentar: Selv om kendelsen vedrører konkrete forhold, er der dog dele af præmisserne, der også har en vis generel interesse. Kendelsen illustrerer således, at entreprenøren er nødt til at føre et egentligt bevis for, i hvilket omfang merarbejder og forsinkelser har medført konkret tab til ekstra administration, mistet dækningsbidrag m.v. Det er bemærkelsesværdigt, at voldgiftsretten i præmisserne medgiver, at det som entreprenøren har oplyst om mistet dækningsbidrag muligt kunne være tilfældet og det er ikke usandsynligt, at det rent faktisk ville have forholdt sig således men det er ikke bevist af entreprenøren. Derfor får entreprenøren ingen erstatning for mistet dækningsbidrag. Formuleringen af kendelsens præmisser viser tydeligt, at uanset udfaldet af den entrepriseretlige sag mellem bygherre og entreprenør, kan bygherren i forhold til rådgiveren alene opnå friholdelse, såfremt der er erstatningsretligt grundlag herfor. Dette vil bl.a. forudsætte, at bygherren (eller entreprenøren) kan løfte bevisbyrden for, at der har været ansvarspådragende fejl eller mangler ved projektmaterialet, ved de af rådgiveren foreslåede løsninger på opståede problemer, ved byggeledelsen eller andet. Det fremgår endvidere, at denne bevisførelse skal være konkret det er altså ikke tilstrækkeligt, såfremt entreprenøren f.eks. (som det ikke sjældent ses) mere generelt gør gældende, at projekt og/eller byggeledelse var ikke god nok. I relation til rådgiverens ansvar fremgår det endvidere, at entreprenøren i et vist omfang må forvente og acceptere, at byggeriet ikke kan gennemføres uden visse vanskeligheder, der skal overvindes, herunder f.eks. ved projektændringer undervejs i byggeriet. Det må bero på en vurdering af den enkelte sag, i hvilket omfang entreprenøren må forvente sådanne vanskeligheder. ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K TEL 33 11 45 45 WWW.NNLAW.DK
4/4 21. SEPTEMBER 2012 Jeg står naturligvis meget gerne til rådighed, såfremt der måtte være spørgsmål til denne kendelse. MICHAEL S. WIISBYE ADVOKAT (H) MSW@NNLAW.DK Tilmeld dig nyhedsbrevet her: For at scanne skal du have en app på din tablet eller smartphone. DETTE NYHEDSBREV KAN IKKE ERSTATTE JURIDISK RÅDGIVNING. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB OG DE OVENNÆVNTE JURISTER PÅTAGER SIG INTET ANSVAR FOR TAB SOM DIREKTE ELLER INDIREKTE FØLGE AF BRUG AF NYHEDSBREVET, HERUNDER FOR TAB SOM FØLGE AF UTILSTRÆKKELIGE ELLER FEJLAGTIGE INFORMATIONER, VURDERINGER ELLER ANDRE FORHOLD I FORBINDELSE MED NYHEDSBREVET. NIELSEN NØRAGER ADVOKATPARTNERSELSKAB YDER RÅDGIVNING I FORBINDELSE MED KONKRETE SPØRGSMÅL I OVERENSSTEMMELSE MED DE ADVOKATETISKE REGLER. ADVOKATPARTNERSELSKAB FREDERIKSBERGGADE 16 1459 KØBENHAVN K TEL 33 11 45 45 WWW.NNLAW.DK