Jacob Falsner Den europæiserede vikar Arbejdsretlige problemstillinger vedrørende vikarer for brugervirksomheder, vikarbureauer og vikarer 1. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016
Jacob Falsner Den europæiserede vikar Arbejdsretlige problemstillinger vedrørende vikarer for brugervirksomheder, vikarbureauer og vikarer 1. udgave, 1. oplag Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2016 Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Tryk: Toptryk, Gråsten Printed in Denmark 2016 ISBN 978-87-574-3631-0 E-bog ISBN 978-87-574-9956-8 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Gothersgade 137 1123 København K Telefon: 39 13 55 00 e-mail: forlag@djoef.dk www. djoef- forlag. dk
Forord... 13 AFSNIT I. Indledning... 15 En introduktion til afsnittet... 15 Kapitel 1. Introduktion... 17 1. De atypiske arbejdstagere... 18 2. En uafgrænset kreds af atypiske arbejdstagere... 19 3. Europæiseringen... 21 4. En dansk regulering... 23 5. Arbejdsmarkedets parter og den danske model... 24 6. Social dumping... 25 7. Vikarbranchens tilstand................................. 26 Kapitel 2. Bogens formål... 29 1. Det forskningsmæssige spørgsmål... 29 2. Metode... 30 2.1. En retsdogmatisk metode... 30 2.2. Vurderingsgrundlaget... 33 3. Afgrænsning... 35 4. Struktur... 36 AFSNIT II. Tværgående perspektiver... 39 En introduktion til afsnittet... 39 Kapitel 3. Valg af reguleringsform... 43 1. Et dansk historisk perspektiv... 43 2. Perioden frem til det første direktivforslag... 49 2.1. Begyndelsen på en betydelig arbejdsretlig regulering... 50 2.2. En skepsis... 53 2.3. Det første forsøg... 54 2.4. Fokus på fællesskabets sociale dimension... 57 5
3. Det andet forsøg... 59 4. Det tredje og succesfulde forsøg... 62 5. Sammenfatning og perspektivering... 64 5.1. Et politisk følsomt område... 64 5.2. Tidens traktatgrundlag... 66 5.3. En nødvendig opblødning og et valg af reguleringsform. 67 Kapitel 4. Et fleksibelt europæisk arbejdsmarked... 71 1. I retning mod flexicurity... 71 2. Vikardirektivet og flexicurity-modellen... 73 3. Balancen mellem større tryghed og færre restriktioner... 75 3.1. En vikarbranche hæmmet af restriktioner... 75 3.2. Modstand mod forandring... 76 3.3. Færre restriktioner?... 77 3.4. Domstolens tilbageholdenhed... 79 4. Den danske flexicurity-model... 81 4.1. Forskellige former for fleksibilitet... 82 4.2. Administrative byrder og mere betryggende arbejds- og ansættelsesvilkår... 83 5. Sammenfatning og perspektivering... 86 Kapitel 5. Danmarks EU-retlige forpligtelser... 91 1. Implementeringspligten... 91 2. Loyal anvendelse af EU-retten... 94 2.1. EU-konform fortolkning... 94 2.2. EU-rettens direkte anvendelse... 95 2.3. Erstatningskrav... 97 3. Særligt om den EU-konforme fortolkning... 97 3.1. Generelt... 97 3.2.»Konstruktiv uklarhed«eller bare uklart?... 98 3.3. Gennemførelsen af uklare direktiver... 100 3.4. Grænserne for den EU-konforme fortolkning... 104 3.5. En (begrænset) anerkendelse af danske retskilder?... 108 3.6. En ansvarsfri løsningsmodel... 109 4. Sammenfatning og perspektivering... 112 AFSNIT III. Et lovfæstet ligebehandlingsprincip... 117 En introduktion til afsnittet... 117 6
Kapitel 6. Anvendelsesområde... 121 1. Vikarlovens definitioner... 121 2. Vikarens arbejdstagerstatus... 123 2.1. Generelt om arbejdstagerbegrebet... 123 2.2. En EU-retlig kontekst... 125 2.2.1. Et EU-retligt eller nationalt arbejdstagerbegreb. 125 2.2.2. Betydning for dansk ret... 130 2.2.3. Vikarens arbejdstagerstatus... 132 2.2.3.1. Efter vikardirektivet... 132 2.2.3.2. Efter vikarloven... 135 2.2.4. Vikarlovens afledte arbejdstagerbegreb... 135 3. Nogle udvalgte love... 137 3.1. Funktionærloven... 138 3.2. Ferieloven... 140 3.3. Ansættelsesbevisloven... 143 3.4. Lov om tidsbegrænset ansættelse... 145 3.5. Deltidsloven... 146 3.6. Forskelsbehandlingsloven... 149 4. Vikarlovens midlertidig-begreb... 154 4.1. Begrebets afgrænsning... 154 4.2. Domstolens dom af 18. december 2008... 156 4.3. En dansk afgrænsning... 157 5. Vikaransat eller selvstændig erhvervsdrivende... 160 6. Vikarloven og forholdet til andre trepartskonstellationer... 162 6.1. Konsulent eller vikar... 163 6.2. Det lejlighedsvise udlån... 166 6.3. Sammenfatning og perspektivering... 167 Kapitel 7. Vikarbureauets forpligtelser... 171 1. Ligebehandlingsprincippets første del... 171 2. Referencerammen... 172 3. Lovgivning og kollektive overenskomster... 174 3.1. En opsamlende referenceramme... 179 3.1.1. To forskellige synspunkter... 179 3.1.2. Bestemmelsens ordlyd og lovforarbejdernes behandling af problematikken... 179 4. Brugervirksomhedens arbejdstagerreference... 183 4.1. En sammenlignelig arbejdstager... 183 4.2. Den hypotetisk fastansatte arbejdstager... 185 5. Ligebehandlingsprincippets enkeltvilkår... 186 7
5.1. Arbejdstidens længde, natarbejde, pauser, overarbejde, helligdage og hvileperioder... 187 5.2. Ferie... 188 5.3. Aflønning... 190 5.4. Ligebehandlingsprincippets fleksibilitet... 194 5.4.1. Den danske løsning... 195 5.5. Omgåelse...................................... 199 5.6. Hvornår er den successive udsendelse saglig?... 201 6. Ligebehandlingsprincippets anden del... 203 6.1. Afgrænsning... 203 6.2. Den lovgivningsmæssige reference... 207 6.3. Pligtsubjektet... 208 7. Sammenfatning og perspektivering... 210. Kapitel 8. Brugervirksomhedens forpligtelser... 213 1. Et overblik... 213 2. Formål... 214 3. Ledige stillinger... 215 4. Kollektive faciliteter og goder... 216 5. En norsk og en svensk tilgang... 218 6. Den EU-retlige baggrund... 221 6.1. Konsekvensanalysen... 221 6.2. Direktivtekstens ordlyd... 223 6.3. Ekspertgruppens bemærkninger... 224 6.4. Aflønningsbegrebet og de kollektive faciliteter og goder 225 6.5. Retningslinjer... 227 6.6. Saglige grunde for forskelsbehandling... 229 7. Sammenfatning og perspektivering... 232 AFSNIT IV. Overenskomstanvendelse... 235 En introduktion til afsnittet... 235 Kapitel 9. Den fagretlige praksis... 237 1. Vikarbureauets arbejdsgiverstatus... 237 2. Formodning for anvendelsen af brugervirksomhedens overenskomst... 238 2.1. Et vidtrækkende udgangspunkt... 238 2.2. En modifikation af formodningsreglen... 240 2.3. Efter vikardirektivets implementering... 243 8
3. En kollision mellem vikarbureauets og brugervirksomhedens overenskomster... 249 3.1. Før vikardirektivets implementering... 249 3.2. Det kollektivarbejdsretlige udgangspunkt... 250 3.3. Efter vikardirektivets implementering... 252 4. Brugervirksomhedens lokalaftaler... 255 4.1. Før vikardirektivets implementering... 255 4.2. Efter vikardirektivets implementering... 257 5. Brugervirksomhedens hæftelse... 259 5.1. Før vikardirektivets implementering... 259 5.2. Efter vikardirektivets implementering... 263 6. Udvalgte overenskomstområder... 264 6.1. Dansk Erhvervs overenskomstområde... 264 6.2. DI's overenskomstområde... 265 6.3. Dansk Byggeris overenskomstområde... 266 6.4. En branche med ordnede forhold... 267 7. Sammenfatning og perspektivering... 268 Kapitel 10. Fravigelse af det lovfæstede ligebehandlingsprincip.. 271 1. Baggrund... 271 2. Anvendelsesområdet... 275 2.1. Ordlyden... 275 2.2.»Vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst«... 275 2.3.»De mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, som gælder på hele det danske område«... 276 2.4.»De mest repræsentative arbejdsmarkedsparter«efter anden dansk arbejdsretlig lovgivning... 278 2.5. Afklarende spørgsmål... 279 2.6. Ligebehandlingsprincippets pligtsubjekt... 280 3. Niveauet for den kollektive overenskomsts løn- og arbejdsvilkår... 281 3.1. Vikarlovens udgangspunkt... 281 3.2. Vikardirektivets krav til den fravigende overenskomsts materielle indhold... 282 4. Fravigelse af brugervirksomhedens pligter ved kollektiv overenskomst... 285 5. Enighed om den kollektive overenskomsts status efter vikarloven... 286 5.1. Det danske udgangspunkt... 286 9
5.2. De EU-retlige aspekter... 289 5.3. En norsk tilgang... 291 6. Sammenfatning og perspektivering... 292 AFSNIT V. Grænseoverskridende vikararbejde... 295 En introduktion til afsnittet... 295 Kapitel 11. Den udstationerede vikar... 299 1. Den EU-retlige ramme... 299 2. Dansk fokus på social dumping... 302 3. Grænsen mellem to vikarkonstellationer... 305 3.1. Introduktion... 305 3.2. Udstationeringslovens og vikarlovens sammenhæng... 306 3.3. Vikarkonstellationerne... 307 3.4. Vikarkonstellationernes enkelte begreber... 308 3.5. EU-rettens praksis... 311 3.6. Udsendelsens varighed... 313 3.7. Forskellen... 314 3.8. Intern tilrådighedsstillelse... 315 4. Afgrænsningen af kernevilkår over for ligebehandlingsprincippet... 318 4.1. Introduktion... 318 4.2. De danske lovimplementeringer... 318 4.3. Direktiverne... 320 4.4. Betydningen af udstationeringsdirektivets»samme vilkår«... 323 5. Øvrige arbejds- og ansættelsesvilkår... 327 5.1. Introduktion... 327 5.2. Udstationeret eller ej?... 327 5.3. Romkonventionens artikel 6, stk. 2... 327 5.4. Lovvalget... 329 5.5. Schlecker-sagen... 332 5.6. Schlecker-sagens betydning... 334 5.7. Et tidsmæssigt perspektiv... 335 5.8. Sammenfatning og perspektivering... 338 Kapitel 12. Det udenlandske vikarbureaus fravigelsesadgang... 341 1. Introduktion... 341 2. Værnet mod social dumping... 341 3. Forholdet til EU-retten... 343 10
4. Sammenfatning og perspektivering... 348 Kapitel 13. Sammenfattende konklusion... 351 1. Et fleksibelt arbejdsmarked... 351 2. Den EU-retlige påvirkning... 353 3. Arbejdstagerbegrebet... 356 4. Retten til ligebehandling... 358 5. Arbejdsmarkedets parter... 361 6. Overenskomstmæssige aspekter... 362 7. Et værn mod social dumping... 364 8. Atypisk arbejdskraft i fremtiden... 368 Litteraturliste... 369 Domsregister... 377 Stikordsregister... 381 11
Forord Bogen er en let omarbejdet version 1 af min ph.d.-afhandling»den europæiserede vikar«, som blev indleveret i november 2015 og antaget den 25. januar 2016. Mit ph.d.-forløb er blevet gennemført som et erhvervsph.d.-projekt, hvor min arbejdstid gennem forløbets 3-årige periode har været fordelt mellem Københavns Universitet og Plesner advokatfirma. Der er flere personer, som har været medvirkende til, at bogen kunne blive en realitet. Jeg ønsker i den forbindelse at rette en særlig tak til professor Jens Kristiansen, der var min vejleder på ph.d.-afhandlingen. Endvidere skal rettes en særlig tak til mine kollegaer, Tina Reissmann, Henriette Stakemann og Lise Høy Falsner fra Plesner advokatfirma for opbakningen til projektet. Til sidst må det blot konstateres, at det ikke var lykkedes at komme i mål med ph.d.-afhandlingen uden den store opbakning og støtte, som jeg har fået fra min familie Anita, Caroline, Laura og Tobias. København, april 2016 Jacob Falsner 1. Der er i et begrænset omfang medtaget materiale frem til marts 2016, ligesom visse afsnit i ph.d.-af hand lingen er udeladt. 13